武漢大學法學院 劉硯蓓

互聯(lián)網的快速發(fā)展和高度普及在給人們的生活帶來便利的同時，也滋生和助長了利用網絡進行的犯罪以及單純發(fā)生在網絡空間的犯罪。在最近的社會新聞中，網絡型尋釁滋事罪的案件層出不窮，其惡劣影響也逐步顯現(xiàn)。在司法實踐中，只要符合2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文稱《解釋》）第五條的規(guī)定，便被認定為尋釁滋事罪。本文認為，網絡尋釁滋事罪不符合尋釁滋事罪的基本構成，超出了刑法對尋釁滋事罪內涵的定義，模糊了本罪和其他犯罪的界限。并且由于沒有準確的入刑標準和量刑標準，造成了實務中適用和認定本罪的困難，不應當認定為尋釁滋事罪。下文將從不同角度進行闡述。

一、關于尋釁滋事罪的相關法條規(guī)定

在最近的社會新聞中，網絡型尋釁滋事罪被頻繁提及，近年來被提及和適用的頻率也在逐步增高。《刑法》中關于尋釁滋事罪的規(guī)定在第二百九十三條第一款，其中第二項和第四項分別對應《解釋》第五條中規(guī)定的兩種情形，但是該司法解釋的合理性有待于進一步討論。本文認為關于網絡型尋釁滋事罪的司法解釋規(guī)定超越了刑法條文，是不合理的。

二、網絡型尋釁滋事罪對尋釁滋事罪的超越

尋釁滋事罪屬于妨害社會管理秩序罪，本質特征是通過一些無理的手段擾亂社會秩序，侵害個人人身權利、財產權利以及公共場所秩序。其本身適用的范圍具有一定的任意性，而網絡型尋釁滋事罪在傳統(tǒng)尋釁滋事罪的基礎上又進行了超越，這種超越不具有正當性，可以說是錯誤的，下文將逐一分析。

（一）對詞義語義的超越

從詞條的字面意思來看，尋釁滋事是指故意挑起事端，滋生矛盾，引發(fā)沖突。而尋釁滋事罪也并非處罰所有情形，只有在行為對人或者特定場所造成了一定程度的負面影響時才可動用刑法加以處罰和規(guī)制。由此可以看到，這一詞條所描述的行為具有物理屬性，詞義中包含著對現(xiàn)實秩序造成破壞的隱義。而《解釋》中并未提到一定要對現(xiàn)實秩序造成破壞才構成本罪。在僅有網絡空間的言論秩序受到了破壞的情形下，并不存在具體的人的權益或者特定場所的秩序遭到了破壞，更無法衡量影響波及的廣度和深度，無法用尋釁滋事將其包含在內。

（二）對行為的超越

1.行為方式

網絡型尋釁滋事罪和傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相比，行為方式由面對面或者借助書信等其他物理方式變成了利用信息網絡。而以起哄鬧事為行為表現(xiàn)的網絡尋釁滋事罪更和傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相去甚遠，兩種主要行為類型差別過大。在通過信息網絡故意編造和傳播虛假信息的情形下，信息網絡只是其所借用的工具和途徑。并且，從“起哄鬧事”這個詞義切入可以發(fā)現(xiàn)，在網絡上空間上編造、傳播虛假信息只是在言語上的“起哄”行為，引起的大范圍傳播和擴散也只是“起哄”的影響范圍的擴大，并沒有達到“鬧事”的程度，因此在網絡空間中很難存在“起哄鬧事”的情形。

2.行為空間

《解釋》將網絡尋釁滋事罪用傳統(tǒng)型尋釁滋事罪的第一款第四項加以認定，將信息網絡空間類比作公共場所，將行為造成的結果空間的秩序混亂類比作公共場所秩序混亂。對此，爭議的焦點在于網絡空間是否屬于“公共場所”。支持否定說的學者有很多，主要的觀點是認為網絡空間不具有物理屬性，不能被解釋為場所。如張明楷教授認為，“公共場所”的概念不能沿用到信息網絡領域。[1]而支持肯定說的學者則認為，將尋釁滋事罪局限在“公共場所”的范圍下是過于迂腐和停滯的觀點，是對當今互聯(lián)網高速發(fā)展下新型社會空間的無視。

有學者認為公共場所具有開放性、多元性、不確定性和公共性等特征。[2]不同學者的觀點存在細微的差別，但都承認公共場所具有公共性。公共性是指公有的、公用的，與之相對的概念是私有的、私用的。互聯(lián)網是對公眾開放的，并且沒有門檻，只需要一臺簡單的設備和網絡連接，即可加入和參與網絡空間的討論和分享。從這個角度上講，互聯(lián)網中公眾進行交流和討論的空間具有“公共性”。然而網絡空間中交流和溝通使用的平臺并非都是公開的、向不特定人開放的。通過分析目前現(xiàn)有的案件和判決結果，可以發(fā)現(xiàn)在當前的實務中存在將論壇、貼吧、微博、微信群、微信朋友圈乃至于微信好友都納入網絡型尋釁滋事罪的處罰范圍中的現(xiàn)象。即使刑法條文沒有將尋釁滋事罪的行為空間限于“公共場所”，而擴大為上位概念“公共空間”，也不能簡單地將信息網絡空間認定為“公共空間”。例如微信朋友圈和微信好友，需要本人的認證和同意，并非是對不特定人開放的網絡社交空間。刑法如果介入網絡空間中的一對一的交流空間中，是對個人隱私和言論自由的侵犯。而如果行為人采取一對一發(fā)消息的方式向大量不熟識且不特定的人發(fā)送信息，則可以考慮根據具體情形酌情判斷是否將其行為認定為在公共空間內傳播。也就是說，網絡空間是否屬于“公共空間”尚不能一概而論，應當根據不同的網絡空間的準入門檻、人員構成、親密程度具體分析。

另一個問題是網絡空間能否解釋為“場所”。在網絡型尋釁滋事罪的案例中，犯罪行為往往發(fā)生在網絡空間。有很多學者提出，不應刻板守舊，不將網絡空間認定為公共場所，并嘗試從多個角度將“網絡空間”解釋為“公共場所”。然而也有學者指出，這屬于類推解釋。[3]刑法確實應當對新事物具有包容性，并且與時俱進，但是對刑法語詞的解釋不能超出詞語本身的含義，否則既會導致刑法語言體系和大眾語言體系產生出入，也會導致普通人對刑法條文含義的認識錯誤。無論“網絡空間”的大眾性和公開性有多強，不具有物理屬性的空間都不應當被認定為“場所”，除非之后刑法條文中關于“公共場所”的描述有所改變，否則便是對基本的罪刑法定原則的違背。法益保護具有現(xiàn)實性，法益保護應當與人本身相關聯(lián)。刑法并不處罰單純的信息傳播行為，純粹的網絡空間秩序混亂并不具備刑法保護的必要性。[4]

（三）對結果的超越

傳統(tǒng)的尋釁滋事罪中行為地和結果發(fā)生地往往具有一致性，通常是故意通過現(xiàn)實的行為擾亂現(xiàn)實社會的秩序，行為空間是公共場所，結果是公共場所秩序的混亂。而公共秩序依托于公共場所，兩者問題不能割裂判斷。對于《解釋》中提到的“公共秩序”和刑法尋釁滋事罪條文中規(guī)定的“公共場所秩序”能否等同的問題，理論界存在著不同的觀點。比如曲新久教授認為，社會秩序應當指現(xiàn)實社會中的秩序[5]，但也有人認為網絡秩序是公共秩序的重要組成部分。

公共秩序是公共場所秩序的上位概念。由于網絡空間的秩序無法被解釋為公共場所秩序，因此要將其納入保護范圍就不得不使用“公共秩序”這一上位概念，然而這一行為也將帶來一系列問題。首先是涵蓋范圍過大。有學者認為，以公共秩序的破壞作為尋釁滋事罪應當適用的標準是以解釋為名，行立法之實。[6]同時，對公共秩序的過度維護勢必侵犯公民的部分隱私權、言論自由權。網絡空間本身就是言論發(fā)表和交流的空間，對網絡空間秩序的過度維護便是對言論自由的限制。其次，以信息網絡中虛假信息傳播的速度和范圍更廣作為擴大保護范圍的理由也是有漏洞的，因為這一現(xiàn)象并未侵犯新的法益，只是在速度和程度上有了更大的危害，那么只要以具體的危害程度來判斷是否需要處罰即可，并不需要擴大保護范圍。

對于網絡空間秩序是否需要列為刑法所保護的法益也存在兩種截然不同的意見。一種觀點認為信息網絡只是犯罪的手段和工具，對網絡秩序的破壞不同于直接對公共法益和個人法益造成危害，因此不需要單獨進行保護；另一種觀點認為即使網絡空間不具有物理屬性，也不能完全放任信息在網絡空間中傳播而不受任何約束，因此有必要通過對網絡空間秩序的維護來為健康的網絡空間保駕護航。本文支持第一種觀點。當前對一個行為是否對網絡空間造成了嚴重損害主要是通過對閱讀量、討論量來進行判斷的，然而這些數(shù)字并不能直接等同于網絡空間秩序遭受破壞的程度，僅通過這些數(shù)值進行認定是不恰當?shù)摹?/p>

因此我們可以說，網絡空間的散布和傳播虛假信息的行為所導致的危害結果只有通過對現(xiàn)實社會的影響才能最終表現(xiàn)出來，單純地在網絡空間中引起大量的討論和閱讀的行為并不應當被認定為尋釁滋事罪。尋釁滋事罪不能脫離物理性、實質性的場所而存在，否則不僅是對刑法的過度擴張，也會帶來一系列的矛盾和問題。

（四）對罪刑標準的超越

在現(xiàn)有的司法實踐中，將網絡型尋釁滋事罪以尋釁滋事罪的規(guī)定論處由于沒有具體的認定標準，往往導致在使用時主觀任意性較大，不同的地區(qū)，不同的法官在判斷時會有不同的標準，這就導致了不同案件的判決在一定程度上會失去公平性。在相關案件的判決中，大多采用了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗行為等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，即以該信息被實際點擊和瀏覽轉發(fā)的次數(shù)為標準來判斷一個行為是否構成刑法中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。而事實上誹謗罪和尋釁滋事罪保護的法益不同，不能夠用誹謗罪的標準來判斷尋釁滋事罪的行為是否屬于“情節(jié)嚴重”。這也就導致了本罪在認定中危害程度達到何種程度才應當適用刑法規(guī)制是沒有明確可參考的標準的。同時，在網絡尋釁滋事罪中，何為“嚴重混亂”也沒有具體規(guī)定，自由裁量的范圍過大，導致不同時間、不同地區(qū)可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

三、結語

結合上述分析可以看出，網絡型尋釁滋事罪和尋釁滋事罪的構成相去甚遠。強行通過尋釁滋事罪的罪刑標準處罰網絡型尋釁滋事罪的解決方式治標不治本，使得認定和判斷的過程中沒有具體的標準加以衡量，入罪沒有明確的界限，在不同案件的適用過程中存在較大差異。與其通過司法解釋將本不符合尋釁滋事罪構成要件的行為解釋成為尋釁滋事罪，不如具體問題具體分析。尋釁滋事罪本身便具有口袋罪的嫌疑，在原有基礎上進一步擴張本罪的處罰范圍是不合適的。在分析不同情形時，應當根據不同案件的客觀行為類型、主觀心態(tài)要素、造成的法益侵害程度等，嚴格分析把握不同案件中的特點。在認定尋釁滋事罪的過程中，要仔細把握“公共場所”“公共場所秩序”的內涵和范圍，考慮行為發(fā)生的時間和場所、行為本身的可罰性，以及行為造成的負面影響，綜合認定和判斷。從長遠來看，這類犯罪行為應該被單獨規(guī)定。只有根據行為的具體類型和危害結果具體分析這些犯罪行為的特點，才能對癥下藥，從根本上解決問題，從而達到最好的社會效果。