傅崐成

（1.海南大學(xué)，海南 海口570228）

我們?nèi)祟惿嫠诘倪@個(gè)行星地球，可以概括區(qū)分為氣圈、水圈、巖石圈以及生物圈等四大物質(zhì)圈。其中的水圈主要為海洋，占了地球表面百分之七十一以上的面積。僅此一點(diǎn)，就足以說明海洋對(duì)人類生存發(fā)展的重要性。當(dāng)今世界正面臨百年未有之大變局，海洋事務(wù)關(guān)系著全球人類的生存與發(fā)展，自然不能不成為各國(guó)關(guān)切的重點(diǎn)。

2017年10月18日，習(xí)近平在十九大報(bào)告中提出，堅(jiān)持和平發(fā)展道路，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體。之后，在2018年3月通過的憲法修正案中，將“發(fā)展同各國(guó)的外交關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、文化的交流”修改為“發(fā)展同各國(guó)的外交關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、文化交流，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”。①“中華人民共和國(guó)憲法修正案”，中國(guó)政府網(wǎng)，2018年3月11日，http：//www.gov.cn／xinwen／2018－03／11／content＿5273222.htm。

2019年4月23日，習(xí)近平在海軍成立70周年活動(dòng)中指出，“海洋孕育了生命、聯(lián)通了世界、促進(jìn)了發(fā)展。我們?nèi)祟惥幼〉倪@個(gè)藍(lán)色星球，不是被海洋分割成了各個(gè)孤島，而是被海洋連結(jié)成了命運(yùn)共同體，各國(guó)人民安危與共”，他呼吁各國(guó)政府和海軍“集思廣益、增進(jìn)共識(shí)，努力為推動(dòng)構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體貢獻(xiàn)智慧”。②“推動(dòng)構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體（2019年4月23日）”，載：習(xí)近平著：《習(xí)近平談治國(guó)理政》（第三卷），北京：外文出版社，2020年6月版，第463－464頁(yè)。由此來(lái)看，構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體，實(shí)際上也是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的重要環(huán)節(jié)，必然需要受到各國(guó)的重視。

從邏輯上來(lái)看，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，須要同時(shí)構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體，而構(gòu)建海洋命運(yùn)共同體，勢(shì)必需要基本的海洋法治。如同在陸地上的活動(dòng)一樣，如果人類需要維持海洋空間的安全、保護(hù)海洋的環(huán)境生態(tài)、確保海洋資源的永續(xù)利用，那么就必須合理管理海洋，節(jié)制行為，追求海洋的秩序，也就必須強(qiáng)調(diào)海洋的法治。畢竟法治才是創(chuàng)造秩序、維護(hù)秩序的有效途徑，而無(wú)序的海洋勢(shì)必會(huì)成為人類的災(zāi)難。

目前人類社會(huì)海洋法治不足的情況，遠(yuǎn)比陸上的更加嚴(yán)重。畢竟海洋的發(fā)展遠(yuǎn)落后于陸地，此處無(wú)需贅言。面對(duì)著嚴(yán)峻的局勢(shì)，思考海洋法治與國(guó)際社會(huì)維持和平的需求，我們更加覺得急需推展國(guó)際海洋法治。綜合而言，建構(gòu)國(guó)際社會(huì)的海洋法治環(huán)境，理論上就需要三個(gè)主客觀條件：（1）存在足夠且適當(dāng)?shù)膰?guó)際海洋法（包括成文法與習(xí)慣法）；（2）各國(guó)依法治海的意愿；（3）各國(guó)依法治海的能力。但是目前的國(guó)際社會(huì)對(duì)于海洋法治所必需的法律規(guī)范明顯不足、各國(guó)推展依法治海的意愿有限，而且許多國(guó)家欠缺推行依法治海所必需的技術(shù)能力與財(cái)務(wù)能力。毫無(wú)疑問，這些不足之處，也就是我們當(dāng)前面對(duì)著全球大變局，力推國(guó)際海洋法治，所面對(duì)的主要問題和挑戰(zhàn)。

一、關(guān)于國(guó)際海洋法律不足的問題

追求法治勢(shì)必要有法律制度的存在。即便法律制度不理想，需要逐步改善，那也是正常的法治發(fā)展路徑。然而目前國(guó)際社會(huì)所面臨的是法律欠缺的困境。雖然這一老問題在聯(lián)合國(guó)成立之后，已經(jīng)不斷受到世界各國(guó)的重視，而企圖加以改變，但是1958年第一屆聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議（UNCLOS I）完成的四部海洋法公約，被認(rèn)為有嚴(yán)重缺失，因此很快在1960年又召開了第二屆聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議（UNCLOS II），而這次會(huì)議以失敗告終，未能完成任何法律文件。延宕到1973年，第三屆聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議（UNCLOS III）召開，并連續(xù)召開了九年，最終在1982年完成了歷來(lái)最完備的一部《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（UNCLOS）（以下簡(jiǎn)稱《公約》），但是仍然不能完全滿足國(guó)際社會(huì)海洋法治的需求。

當(dāng)然，成文法的制定基本上都逃脫不過一個(gè)定律：法條辯論、表決完成之日，因?yàn)闀r(shí)代又已進(jìn)步，即刻成了過時(shí)的規(guī)范。因此，法律制度不可能只有成文法，還必須要允許習(xí)慣法的存在，甚至允許抽象法理以及相關(guān)先例的類推運(yùn)用，才能滿足社會(huì)法治的需求。很不幸的是，我們?nèi)祟惸壳霸诤Ｑ笊系姆刹坏媾R著成文海洋法律的不足，還面臨著不成文的習(xí)慣法律的不足。相關(guān)的法理與先例，也同樣嚴(yán)重不足。

1.1 成文海洋法規(guī)范不足的例證

關(guān)于成文的海洋法律，特別是上述《公約》的規(guī)范不足問題，從目前國(guó)際社會(huì)中存在的諸多爭(zhēng)執(zhí)糾葛中，可以發(fā)現(xiàn)下面多個(gè)例證。

（1）關(guān)于島嶼和巖塊的區(qū)分定義用語(yǔ)模糊

《公約》在某些有爭(zhēng)議的問題上使用了含糊不明的用語(yǔ)，或者根本未作規(guī)定。例如：島嶼（island）和巖塊（rock）定義的不明確?！豆s》第121條第1款對(duì)“島嶼”的定義相當(dāng)寬泛，僅規(guī)定稱：“四面環(huán)水并在高潮時(shí)高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”，其中并未限制其他條件。同條第3款則在上述第1款“島嶼”寬泛的定義之外，特別限定那些“不能維持人類居住或其本身經(jīng)濟(jì)生活”的“巖塊”，不能享有自己的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架而已。換言之，按照《公約》的規(guī)定，巖塊也是廣義的島嶼，只是條件比較差的島嶼。但是，這里所說的“本身的經(jīng)濟(jì)生活”、“維持人類居住”并沒有明確的定義。例如，漁民經(jīng)常登島捕魚作業(yè)或撿拾鳥蛋，算不算“維持了人類居住或其本身經(jīng)濟(jì)生活”？又假設(shè)日本在根本不能提供人類生活條件，勉強(qiáng)用人工材料鞏固露出水面的沖之鳥礁（Okinatori Reef或稱Douglas Reef），成功安裝一臺(tái)太陽(yáng)能的自動(dòng)飲料販?zhǔn)蹤C(jī)，可供登島者使用硬幣購(gòu)買飲料，這算不算維持了“本身的經(jīng)濟(jì)生活”？這個(gè)渺小的巖礁是否就可以成為嚴(yán)格定義的“島嶼”，從而可以主張其本身的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架了？

《公約》條文文字的不明確，也導(dǎo)致了2016年7月12日在所謂菲律賓“南海仲裁案”中的仲裁員們，就南沙諸多島嶼和巖塊的定義問題，做出了荒唐的解釋。仲裁庭在裁決書中，把《公約》第121條規(guī)定的“不能維持人類居住或……”的條件，強(qiáng)行解釋為必須在歷史上“有”“自然形成”的“許多人”“長(zhǎng)期”居住的“聚落和居所”，①“In the Tribunal's view，the use in Article 121（3）of the term‘habitation’includes a qualitative element that is reflected particularly in the notions of settlement and residence that are inherent in that term.The mere presence of a small number of persons on a feature does not constitute permanent or habitual residence there and does not equate to habitation.Rather，the term habitation implies a nontransient presence of persons who have chosen to stay and reside on the feature in a settled manner.Human habitation would thus require all of the elements necessary to keep people alive on the feature，but would also require conditions sufficiently conducive to human life and livelihood for people to inhabit，rather than merely survive on，the feature.”See：The South China Sea Arbitration，Award，July 12，2016，paras.488－492.這就等于把《公約》條文中要求的“能或不能”的條件，改成了歷史上“有或沒有”的條件。這樣的仲裁裁決不但沒有解決問題，反而更造成了國(guó)際社會(huì)中的混亂，形成了更多潛在的沖突。目前的情況就是，美日要求中國(guó)接受（其有權(quán)不接受的）南海仲裁裁決，可是美日在太平洋中不合乎仲裁裁決書標(biāo)準(zhǔn)的“島”或“巖塊”，卻并沒有放棄它們周遭“非法的”專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架主張，未來(lái)持續(xù)的爭(zhēng)端顯然可以被預(yù)期。

（2）直線基線的長(zhǎng)度無(wú)規(guī)范

關(guān)于直線基線的長(zhǎng)度也是一個(gè)問題。領(lǐng)海的基線是沿海國(guó)主張其海域權(quán)利的基礎(chǔ)線。直線基線的概念，發(fā)軔于英國(guó)與挪威的漁業(yè)糾紛，②Fisheries（United Kingdom v.Norway），I.C.J.Report，1957，para.116.經(jīng)過聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)（ILC）的海洋法公約草案，以及第一屆聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議（UNCLOS I）的集體討論后，1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》中正式出現(xiàn)了這一明確的成文法律規(guī)范。③“Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone，”1958，United Nations，Treaty Series，Vol.516，p.205，https：//www.gc.noaa.gov／documents／8＿1＿1958＿territorial＿sea.pdf.現(xiàn)行的1982年《公約》中繼續(xù)確認(rèn)了這一法律規(guī)范。直線基線的規(guī)定，雖然解決了海岸曲折、島嶼羅列海岸的領(lǐng)海正?；€（最低潮線）過度復(fù)雜的問題，但是不同的直線基線長(zhǎng)度會(huì)帶來(lái)不同的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的外部界限，引發(fā)更加嚴(yán)重的重疊主張問題。

《公約》第7條規(guī)定了直線基線的制度，卻并未對(duì)各國(guó)劃定直線基線的長(zhǎng)度，設(shè)立統(tǒng)一的限制或標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)際法院也未曾對(duì)直線基線的最大長(zhǎng)度，做出過任何明白的裁判?！豆s》只有在有關(guān)群島國(guó)家的“直線群島基線”的長(zhǎng)度上做出規(guī)定。按照《公約》第47條第2款的規(guī)定：群島基線的長(zhǎng)度，原則上不應(yīng)超過100海里；圍繞任何群島的直線群島基線總數(shù)中，至多百分之三可以超過這一100海里的長(zhǎng)度限制，而又以125海里為最高上限。不過，那只是針對(duì)少數(shù)完全由群島組成的“群島國(guó)家”的“群島基線”所設(shè)定的規(guī)范。其他為數(shù)眾多的非群島國(guó)家的領(lǐng)海直線基線的長(zhǎng)度，是否應(yīng)該跟群島基線的長(zhǎng)度規(guī)定一致？《公約》并未規(guī)定。這就導(dǎo)致了各國(guó)在實(shí)踐中，分別按照自身的經(jīng)濟(jì)利益和最大海洋管轄范圍的利益，來(lái)各自劃定自己的直線基線。它們的長(zhǎng)度也就長(zhǎng)短各自不同了。為了解決因此衍生的諸多爭(zhēng)議，國(guó)際法協(xié)會(huì)（ILA）在2018年再度關(guān)注這一議題，舉行了較為深入的學(xué)術(shù)研究會(huì)議，不過仍然沒有任何共識(shí)。④“Baseline under the International Law of the Sea，”International Law Association Reports of Conferences，Vol.78，2018，pp.116－205.未來(lái)是否能夠經(jīng)由國(guó)際立法，設(shè)定直線基線的長(zhǎng)度標(biāo)準(zhǔn)？仍然難以預(yù)料。

（3）海洋生物資源養(yǎng)護(hù)管理法律規(guī)范的意思含混不清

海洋生物資源一直是國(guó)際社會(huì)的爭(zhēng)端來(lái)源。但是《公約》在確立海洋生物資源養(yǎng)護(hù)的法律規(guī)范上，也存在著相關(guān)用語(yǔ)意思含混不清之處。例 如：生 物 資 源 的“最 高 持 續(xù) 產(chǎn) 量”（maximum sustainable yield）和所謂的“最適度利用”（optimum utilization），似乎無(wú)法區(qū)分。

在《公約》第61條關(guān)于各國(guó)“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”內(nèi)的生物資源養(yǎng)護(hù)的規(guī)范中，要求各沿海國(guó)家要制定適當(dāng)措施，避免過度捕撈?！斑@種措施的目的也應(yīng)在包括沿海漁民社區(qū)的經(jīng)濟(jì)需要和發(fā)展中國(guó)家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)的環(huán)境和經(jīng)濟(jì)因素的限制下，使捕撈魚種的數(shù)量維持在或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)最高持續(xù)產(chǎn)量的水平，并考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的。”①《公約》第61條。

在《公約》第119條關(guān)于“公海”生物資源養(yǎng)護(hù)的規(guī)范中，也同樣要求各國(guó)應(yīng)采取措施，其目的在于根據(jù)有關(guān)國(guó)家可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)，并在包括發(fā)展中國(guó)家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)因素的限制下，使捕撈的魚種的數(shù)量維持在或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)最高持續(xù)產(chǎn)量的水平，并考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的。

上述規(guī)范顯然是科學(xué)而且合理的。但問題是：在《公約》第62條關(guān)于在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源利用的規(guī)范中，《公約》要求各沿海國(guó)家“應(yīng)在不妨害第六十一條的情形下促進(jìn)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源最適度利用的目的?！?/p>

在《公約》第64條有關(guān)高度回游魚種養(yǎng)護(hù)的規(guī)范中，也要求沿海國(guó)應(yīng)在不妨害第六十一條的情形下，促進(jìn)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)這種高度回游生物資源的最適度利用的目的。

這樣的規(guī)定讓人們無(wú)法確定，所謂的“最適度利用”的科學(xué)手段，是否就是讓捕撈物種能夠維持或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)“最高持續(xù)產(chǎn)量”的水平？各國(guó)在管理其各自的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源，以及必須共同管理的高度回游魚種時(shí)，是否就應(yīng)當(dāng)以“最高持續(xù)產(chǎn)量”的科學(xué)數(shù)值，作為“最適度利用”的目標(biāo)數(shù)值？

畢竟當(dāng)各國(guó)決定其“最高持續(xù)產(chǎn)量”時(shí)，已經(jīng)按照《公約》的明文規(guī)定，是在“根據(jù)有關(guān)國(guó)家可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)，并在包括發(fā)展中國(guó)家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)因素的限制下”……并且已經(jīng)“考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的”后，然后才產(chǎn)生的數(shù)值。這樣的數(shù)值如果不是“最適度利用”的數(shù)值，那么我們還能有什么數(shù)值可以作為“最適度利用”的數(shù)值，來(lái)進(jìn)行生物資源的養(yǎng)護(hù)管理呢？《公約》作為成文法，或許無(wú)法為“最適度利用”做出定義，但似乎應(yīng)該把這兩者的關(guān)系闡明，可惜《公約》對(duì)此并無(wú)任何說明。

（4）海上軍事測(cè)量對(duì)“為和平目的”原則的沖突

《公 約》對(duì)“海 洋 科 學(xué) 研 究”（marine scientific research）、“軍 事 測(cè) 量”（military survey）等用語(yǔ)并未區(qū)分定義，在理論和實(shí)踐中產(chǎn)生了不同的解釋和實(shí)施。如果這些行為發(fā)生在領(lǐng)海以內(nèi)，由于國(guó)家主權(quán)的明確，這些行為都將受到該沿海國(guó)的管制，毫無(wú)問題。但是，如果這些行為發(fā)生在一個(gè)沿海國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，那么他們的法律性質(zhì)就很有必要加以區(qū)分，以免發(fā)生諸多爭(zhēng)執(zhí)。

專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是受《公約》第5部分制度限制的一個(gè)區(qū)域。在這個(gè)制度下，沿海國(guó)的權(quán)利和管轄權(quán)以及其他國(guó)家的權(quán)利和自由均應(yīng)受《公約》有關(guān)規(guī)定的支配。②《公約》第55條。

按照《公約》，沿海國(guó)和其他國(guó)家在沿海國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)可以總結(jié)如下：

首先，沿海國(guó)的權(quán)利包括：③《公約》第56條第1款。（a）主權(quán)權(quán)利——為開發(fā)和利用、養(yǎng)護(hù)和管理海床上覆水域和海床及其底土自然資源（不論為生物資源或非生物資源），以及對(duì)在該區(qū)域內(nèi)從事其他經(jīng)濟(jì)性開發(fā)和勘探活動(dòng)，如利用海水、海流和風(fēng)力等生產(chǎn)能的目的，沿海國(guó)享有主權(quán)權(quán)利；（b）管轄權(quán)——《公約》相關(guān)條款的規(guī)定包括：（i）建造和使用人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)；（ii）海洋科學(xué)研究；（iii）海洋環(huán)境的保護(hù)和保全；以及（c）《公約》規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù)。

其次，其他國(guó)家在沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)包括：④《公約》第58條。（a）第87條規(guī)定的各項(xiàng)自由（公海自由）：（i）航行；（ii）飛越；（iii）鋪設(shè)海底電纜和管道；以及（b）與這些自由有關(guān)的海洋其他國(guó)際合法用途，諸如同船舶和飛機(jī)的操作及海底電纜和管道的使用有關(guān)的并符合《公約》其他規(guī)定的那些用途。

盡管《公約》第56條第1款（b）項(xiàng)之（ii）僅簡(jiǎn)單提到“沿海國(guó)按照本公約相關(guān)條款的規(guī)定對(duì)……‘海洋科學(xué)研究’有管轄權(quán)”，但是《公約》的另外兩個(gè)相關(guān)條款——第88條和第246條第3款對(duì)此卻有明確規(guī)定。前者規(guī)定：“公海僅供“為和平目的”而使用”（The high seas shall be reserved for peaceful purposes），后者規(guī)定專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)（和大陸架上）的所有海洋科學(xué)研究必須“專為和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。

海洋科學(xué)研究是一種普世的權(quán)利。《公約》第238條規(guī)定：“所有國(guó)家，不論其地理位置如何，以及各主管國(guó)際組織，在本公約所規(guī)定的其他國(guó)家的權(quán)利和義務(wù)的限制下，均有權(quán)進(jìn)行海洋科學(xué)研究?！钡恰豆s》也強(qiáng)調(diào)了，這種權(quán)利的行使，要受到公約的層層規(guī)范?！豆s》第246條第2款規(guī)定：“在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上進(jìn)行海洋科學(xué)研究，應(yīng)經(jīng)沿海國(guó)同意?！边@是法定的原則。而且《公約》還在同條第3款進(jìn)一步規(guī)定：“在正常情形下，沿海國(guó)應(yīng)對(duì)其他國(guó)家或各主管國(guó)際組織按照本公約專為和平目的（exclusively for peaceful purposes）和為了增進(jìn)關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識(shí)以謀全人類利益（in order to increase scientific knowledge of the marine environment for the benefit of all mankind），而在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上進(jìn)行的海洋科學(xué)研究計(jì)劃，給予同意。”

可以看出《公約》對(duì)于所謂在任何沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)（或大陸架）進(jìn)行的海洋科學(xué)研究，都保持著鼓勵(lì)的態(tài)度。但是《公約》堅(jiān)持這些研究必須是“專為和平目的”。而所謂的海洋科學(xué)研究的“專為和平目的”，《公約》也已經(jīng)立即在同一條文中明文解釋，即：必須是為了“增進(jìn)關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識(shí)以謀全人類利益”。

在法律已有上述明文規(guī)范的情況下，當(dāng)前在國(guó)際社會(huì)上已經(jīng)一再出現(xiàn)的問題是：一些軍事強(qiáng)國(guó)，例如美國(guó)，在其他沿海國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)所進(jìn)行的“軍事測(cè)量”活動(dòng)，是否為“海洋科學(xué)研究”？

答案如果為“是”，那么就應(yīng)該接受沿海國(guó)的管轄權(quán)，不但必須按照《公約》第246條的規(guī)定，要取得該沿海國(guó)的同意，而且還必須滿足“專為和平目的”的規(guī)定。答案如果為“否”，那么這種非海洋科學(xué)研究的軍事測(cè)量行為，就可能是“其他國(guó)家在沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)”范疇內(nèi)的行為，屬于“與這些（公海）自由有關(guān)的海洋其他國(guó)際合法用途”。如此，只需要符合“為和平目的”的要求，即可。

毫無(wú)疑問地，美國(guó)就是將其在其他國(guó)家專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)進(jìn)行的“軍事測(cè)量”，定性為“非海洋科學(xué)研究”，并且進(jìn)一步自我認(rèn)定其“軍事測(cè)量”是符合《公約》“為和平目的”要求的。美國(guó)海軍上?？ǘ既鹣＃℅eorge Galdorisi）和海軍軍法中校考夫曼（Alan Kaufman）于2002年聯(lián)名發(fā)表的文章明確認(rèn)定這種進(jìn)入他國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的軍事測(cè)量行為，仍然是“為和平目的”的行為。①George V.Galdorisi，Alan G.Kaufman，“Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，”California Western International Law Journal，Vol.32，Issue 2／4，2002，p.253.這種針對(duì)法律規(guī)定“為和平目的”的要求，進(jìn)行自我定義的做法，是11世紀(jì)十字軍東征的心態(tài)，也是20世紀(jì)德國(guó)納粹與日本軍國(guó)主義者發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的邏輯方法。這顯然是危險(xiǎn)且不符合現(xiàn)代國(guó)際法原則的。畢竟，所謂“為和平目的”而存在的“軍事行為”，其實(shí)就是所謂的“義戰(zhàn)”（war of justice）概念。這種概念在二戰(zhàn)以后，早已被國(guó)際社會(huì)所徹底拋棄了。②美國(guó)國(guó)際法知名學(xué)者約翰·摩爾（John N.Moore）在其有關(guān)越戰(zhàn)的諸多公開論述中，也曾提及：二戰(zhàn)之后，“義戰(zhàn)”（war of justice）之說早已過時(shí)，不復(fù)為國(guó)際社會(huì)所認(rèn)同了。

當(dāng)美國(guó)的海軍測(cè)量船多次航行進(jìn)入印度的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行軍事測(cè)量，未經(jīng)印度政府的允許，收集沿海國(guó)的國(guó)防情報(bào)時(shí)，③“印度抗議英美海軍船只進(jìn)入印專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”，中國(guó)新聞網(wǎng)，2001年3月6日，https：//www.chinanews.com／2001－03－06／26／76315.html。它所從事的“軍事測(cè)量”符合《公約》第246條第3款所定義的“‘專為和平目的’‘以增進(jìn)關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識(shí)以謀全人類利益’”的規(guī)定嗎？美國(guó)有按照《公約》第248、249條的規(guī)定，取得沿海國(guó)的同意，并允許他們參與研究過程、分享研究數(shù)據(jù)與樣本嗎？答案很明顯：沒有，而且絕不會(huì)分享給全人類。因此，其行為完全不符合《公約》的任何規(guī)范。美國(guó)海軍千里迢迢跑到其他國(guó)家的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，所從事的軍事測(cè)量行為，自然是為了在未來(lái)攻擊其他國(guó)家時(shí)做出準(zhǔn)備。這種軍事行為也是武力的威脅使用。不但違反《公約》，也違反《聯(lián)合國(guó)憲章》①《聯(lián)合國(guó)憲章》第2條明文禁止各會(huì)員國(guó)在國(guó)際關(guān)系中使用或威脅使用武力，去破壞任何國(guó)家的領(lǐng)土完整及政治獨(dú)立。。絕不是“為和平目的”的非軍事行動(dòng)，更絕對(duì)不是“專為和平目的”的非軍事行為。

在國(guó)際海洋法法庭塞加號(hào)（The Saiga）案中，為漁船加油補(bǔ)給，被認(rèn)定是漁業(yè)行為的一部分，受到所有漁業(yè)相關(guān)法律的規(guī)范。更廣泛為國(guó)際社會(huì)接受的是：直升機(jī)為大型圍網(wǎng)漁船搜尋魚群位置的行為，也是漁撈行為的一部分。同理，海軍的測(cè)量當(dāng)然是戰(zhàn)爭(zhēng)行為的一部分，至少也是“威脅使用武力”的行為。把海軍測(cè)量的行為解釋為“為和平目的”的非軍事行為，是過度自我美化的論述，無(wú)法為任何“合理謹(jǐn)慎之人”（reasonably prudent person）所接受。②The Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea，The M／V Saiga Judgment，December 4，1997，https：//www.informea.org／en／court－decision／mv－saiga－case－1st－1997.

在21世紀(jì)的今天，這種自我定義的“軍事測(cè)量”符合“為和平目的”原則的邏輯方法，是沒有理由被接受的?！豆s》應(yīng)該針對(duì)“海洋科學(xué)研究”與“軍事測(cè)量”這兩種行為做出規(guī)范?？梢詫⑺鼈兠靼锥x為同一行為，也可將它們定義為兩種不同的行為，并分別加以規(guī)范。可惜《公約》并未提供任何明確的定義，以致迄今這一爭(zhēng)議，仍然沒有和平有效的解決。

（5）關(guān)于北冰洋的法律性質(zhì)被扭曲

隨著北極海冰的加快融化，各國(guó)對(duì)北極利益的爭(zhēng)奪也愈發(fā)激烈。北極圈附近有8個(gè)國(guó)家，這8個(gè)國(guó)家（加拿大、美國(guó)、俄羅斯、瑞典、挪威、芬蘭、丹麥、冰島）為維護(hù)自己在北極地區(qū)的主權(quán)或其他利益，于1996年成立了北極理事會(huì)，形成了一個(gè)相對(duì)封閉的區(qū)域管理機(jī)制。由于其他非北極理事會(huì)成員國(guó)被排拒在此一機(jī)制之外，最多只被給予觀察員的地位，對(duì)于構(gòu)建全球海洋命運(yùn)共同體，以更有效地保護(hù)海洋、管理海洋，自然相當(dāng)不利。

北極地區(qū)和南極地區(qū)不同，后者是一塊南極大陸，而前者主要是北冰洋的海洋區(qū)域?！豆s》既然被國(guó)際社會(huì)稱為“海洋憲章”，其內(nèi)容包含了廣泛的海洋事務(wù)規(guī)范，自然應(yīng)該被適用于北極或北冰洋事務(wù)。事實(shí)上，《公約》沒有專門針對(duì)北極或北冰洋做出規(guī)范，正是因?yàn)橄嚓P(guān)的海洋事務(wù)規(guī)范，已經(jīng)當(dāng)然地適用于北冰洋或北極地區(qū)海域，無(wú)需贅言。

但是《公約》確實(shí)沒能針對(duì)北冰洋發(fā)揮應(yīng)有的功能。這主要是因?yàn)楸睒O理事會(huì)成員國(guó)家故意模糊了《公約》有關(guān)閉海和半閉海的規(guī)范。按照《公約》第123條的規(guī)定：“閉?；虬腴]海沿岸國(guó)在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，應(yīng)互相合作?！边@就形成了一個(gè)社區(qū)的概念。③傅崐成、李敬昌：“南海若干國(guó)際法律問題”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2016年第7期。

如果北冰洋是一個(gè)“半閉?！?，那么周邊沿岸國(guó)確實(shí)可以成立北極理事會(huì)，采取一種半封閉社區(qū)的概念來(lái)管理北冰洋。按照同條第二款的規(guī)定，就（a）協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)；（b）協(xié)調(diào)行使和履行其在保護(hù)和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務(wù)；（c）協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策，并在適當(dāng)情形下在該地區(qū)進(jìn)行聯(lián)合的科學(xué)研究方案；（d）在適當(dāng)情形下，邀請(qǐng)其他有關(guān)國(guó)家或國(guó)際組織與其合作以推行本條的規(guī)定。

但問題是“洋”（ocean）和“?！保╯ea）是不一樣的。這是地理學(xué)上的常識(shí)。④“洋”與“?！辈煌诘乩韺W(xué)上是很清楚的常識(shí)。海洋的中心主體部分為“洋”，邊緣附屬部分才是“?！?。世界上“洋”的總面積，約占全球海水面積的89%，而“?！钡拿娣e只占了全球海水面積的約11%。北冰洋是“洋”，不是“?！保?dāng)然不可能是《公約》中所要規(guī)范的“半閉?！保╯emi－enclosed sea），自然也就無(wú)法享有半閉海社區(qū)的法律地位。在此情況下，北冰洋被少數(shù)幾個(gè)周邊國(guó)家以北極理事會(huì)的形式，進(jìn)行壟斷式的管理，實(shí)質(zhì)上是違反了《公約》的規(guī)范，破壞了國(guó)際法的秩序。這對(duì)于推行海洋法治，建設(shè)全球的海洋命運(yùn)共同體是不利的。目前雖然還沒有形成真正廣泛的爭(zhēng)議，但是隨著時(shí)間的推移與北極海冰的加速融化，參與北極事務(wù)的國(guó)家日漸增多，最終北冰洋法律性質(zhì)的扭曲，必然會(huì)形成更多、更大的爭(zhēng)議。

（6）歷史性權(quán)利和歷史性水域的定義難以法制化

在北冰洋地區(qū)，俄羅斯和加拿大主張有其歷史性水域和歷史性權(quán)利。在南海地區(qū)，中國(guó)主張有其歷史性水域和歷史性權(quán)利。①中國(guó)在南海地區(qū)的歷史性水域主張，早見于：傅崐成著：《南（中國(guó)）海法律地位之研究》，一二三咨詢有限公司，1995年版。在南太平洋地區(qū)，斐濟(jì)和湯加也有其歷史性水域與歷史性權(quán)利的主張。②Sherry Broder，Jon Van Dyke，“Ocean Boundaries in the South Pacific，”University of Hawail Law Review，No.4，Vol.1，1982，pp.12－25.在加勒比海地區(qū)，許多國(guó)家也曾主張歷史性水域，并稱之為“承襲?！保╥nherent sea or patrimonial sea），在其中享有固有的權(quán)利。③1972年6月，加勒比海沿岸15個(gè)國(guó)家舉行海洋問題專門會(huì)議，會(huì)議通過的《圣多明各宣言》將各國(guó)陸續(xù)提出不同的“承襲?！?，作出了統(tǒng)一的主張：“沿海國(guó)家對(duì)鄰近其領(lǐng)海的稱為承襲海的區(qū)域內(nèi)的水域、海床和底土中的可更新的和不可更新的自然資源享有自主權(quán)利”，有權(quán)管制區(qū)域的海洋科學(xué)研究，防止海洋污染和保障其對(duì)自然資源的主權(quán)。“Specialized Conference of Caribbean Countries Concerning the Problems of the Sea：Declaration of Santo Domingo，”The American Journal of International Law，Vol.66，No.5，1972.事實(shí)上，南海的菲律賓以及印度洋的馬爾代夫也都主張過基于歷史而來(lái)的海域權(quán)利。④同②，pp.20－22.這些歷史性水域與其中的歷史性權(quán)利，不但早在1951年英挪漁業(yè)案中被國(guó)際法院所認(rèn)同，在1994年生效的《公約》條文中也被處處重視。例如，對(duì)于領(lǐng)海重疊區(qū)域劃界原則的例外允許（《公約》第15條但書）、對(duì)于群島水域的完整權(quán)利的創(chuàng)設(shè)（《公約》第46條（b）項(xiàng)）、對(duì)傳統(tǒng)捕魚權(quán)的承認(rèn)（《公約》第51條）、對(duì)強(qiáng)制第三方管轄的例外排除（《公約》第298條1款（a）（1）項(xiàng)）等等，不一而足。但是《公約》面對(duì)著國(guó)際社會(huì)的相關(guān)沖突，欠缺整體性的規(guī)范。在《公約》中，迄今也沒有出現(xiàn)“歷史性水域”和“歷史性權(quán)利”的定義。

如前文所述，聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議已經(jīng)舉行了三屆（1958，1960，1973—1982），這一問題一直受到與會(huì)各國(guó)的關(guān)注。但是制定精確的法律定義，有時(shí)并不容易，而且也不一定就是最好的立法策略。成文法有時(shí)會(huì)故意留白，而把這樣的定義問題，留給未來(lái)的爭(zhēng)端解決文件，或逐漸形成的習(xí)慣法。迄今為止，1958年以及1962年聯(lián)合國(guó)秘書處（UN Secretariat）所完成的會(huì)議記錄和近期學(xué)者所完成的專論，都只能將“歷史性水域”和“歷史性權(quán)利”的認(rèn)定問題放在“個(gè)案論證的基礎(chǔ)上”（on a case by case basis）。⑤“Historic Bays：Memorandum by the Secretariat of the United Nations，”O(jiān)fficial Records of the United Nations Conference on the Law of the Sea，Vol.I（Preparatory Documents），F(xiàn)ebruary 24 to April 27，1958，https：//legal.un.org／diplomaticconferences／1958＿los／docs／english／vol＿1／a＿conf13＿1.pdf；“Judicial Regime of Historic Waters including Historic Bays－－Study Prepared by the Secretariat，”Yearbook of the International Law Commission，Vol.II，1962，https：//legal.un.org／ilc／documentation／english／a＿cn4＿143.pdf；C.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea：A Modern Reappraisal，Brill，2008.這或許確實(shí)是不得已之舉，但這也確實(shí)是國(guó)際社會(huì)中現(xiàn)存諸多爭(zhēng)議的源頭。

1.2 習(xí)慣法規(guī)范同樣不足

習(xí)慣法是《公約》等成文法所未規(guī)定事項(xiàng)的重要補(bǔ)充。任何成文法都不可能面面俱到，巨細(xì)靡遺，《公約》亦然。因此，《公約》在其“序言”第八段提道：《公約》未予規(guī)定的事項(xiàng)，“應(yīng)繼續(xù)以一般國(guó)際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”。這里所謂的“一般國(guó)際法的規(guī)則和原則”（the rules and principles of general international law）自然包括了成文國(guó)際法以及習(xí)慣國(guó)際法。

前文中所敘述的種種成文法不足的現(xiàn)象，譬如：美國(guó)海軍測(cè)量船在他國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行軍事測(cè)量的法律性質(zhì)，是否為海洋科學(xué)研究而應(yīng)該受到《公約》的規(guī)范？又譬如：中國(guó)在南海主張的歷史性水域，以及其他一些國(guó)家在他們領(lǐng)土周邊形成的歷史性水域，雖然不能在成文法中獲得明確的定義，是否能在習(xí)慣法中形成法制化的定義呢？再譬如：關(guān)于島嶼的領(lǐng)域主權(quán)究竟應(yīng)屬于哪個(gè)國(guó)家的問題，海洋法公約并未具體規(guī)定。因?yàn)閸u嶼的主權(quán)歸屬，一直是習(xí)慣國(guó)際法的規(guī)范領(lǐng)域。主要的主權(quán)取得方式有先占、繼承、割讓、買賣以及自然添附。這些方法的內(nèi)涵都存在于習(xí)慣國(guó)際法中，并非現(xiàn)存成文國(guó)際法的規(guī)范領(lǐng)域。

習(xí)慣海洋法這樣重要，可惜習(xí)慣海洋法在海洋事務(wù)上，迄今并沒有受到充分的尊重，一般還是希望以成文法來(lái)界定各種權(quán)利義務(wù)的邊界。當(dāng)然，關(guān)于成文法與習(xí)慣法的相互作用比較復(fù)雜，難以清晰地規(guī)劃。如詹寧斯法官所指出的，隨著戰(zhàn)后國(guó)際法的快速發(fā)展，條約與習(xí)慣間的關(guān)系如迷宮般錯(cuò)綜復(fù)雜。①Robert Jennings，“An International Lawyer Takes Stock，”The International and Comparative Law Quarterly，Vol.39，No.519，1990，p.16.在海洋法領(lǐng)域內(nèi)，其中涉及的爭(zhēng)端，有時(shí)并不是《公約》本身的法律規(guī)范不足，而是海洋習(xí)慣法的運(yùn)用，還沒能受到足夠的重視，以致法律規(guī)范形成速度很慢。

例如，關(guān)于“非群島國(guó)家”的“群島水域”問題，在1974年第三屆聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議第二會(huì)期第二委員會(huì)的第36次和第37次會(huì)議中，各國(guó)曾發(fā)表了他們對(duì)于群島水域的意見。印尼、菲律賓等群島國(guó)家強(qiáng)調(diào)，歷史上長(zhǎng)期存在的群島，有其整體化管理的必要。包括中國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家，對(duì)該主張都表示了理解和支持。當(dāng)時(shí)許多國(guó)家主張：“非群島國(guó)家的群島水域，也應(yīng)被給予同樣的法律地位，因?yàn)樗鼈円粯佑兄S持整體性的需求”。這些國(guó)家包括印度、法國(guó)、葡萄牙、厄瓜多爾、西班牙、阿根廷等擁有遠(yuǎn)洋群島的非群島國(guó)家或大陸國(guó)家。然而由于當(dāng)時(shí)聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議的時(shí)間壓力，以及77國(guó)集團(tuán)和世界主要海權(quán)大國(guó)的利益相互交換，最終在少數(shù)海權(quán)大國(guó)的壓力下，會(huì)議僅就“群島國(guó)家”的群島水域確立了制度，而沒有進(jìn)一步解決“非群島國(guó)家”的群島水域問題。②“Summary Records of Meetings of the Second Committee 37th meeting，”O(jiān)fficial Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Vol.II，1982，pp.266，267，270，272.

經(jīng)過了近三十年的時(shí)間，《公約》沒能解決這個(gè)問題，海洋習(xí)慣法也仍然沒有被確立。上述多個(gè)國(guó)家的訴求始終未能真正實(shí)現(xiàn)，但這些“非群島國(guó)家”在其遠(yuǎn)洋群島劃定領(lǐng)?；€時(shí)，均從靈活的角度解釋了《公約》的第7條，在其群島外部劃定直線基線，將其遠(yuǎn)洋群島的水域及陸地，作為一個(gè)整體來(lái)管理。有些國(guó)家，例如瑞典（法羅群島）、西班牙、厄瓜多爾、埃塞俄比亞，直接將直線基線內(nèi)的水域稱為群島水域，有些則將之視為內(nèi)水。③Lewis M.Alexander，“The Ocean Enclosure Movement：Inventory and Prospect，”San Diego Law Review，Vol.20，1983，p.561，Appendix 5，Table 5.后者的主張就比群島水域的主張更加激進(jìn)，且更不利于國(guó)際社會(huì)的自由航行需求。

事實(shí)上國(guó)際上至少已經(jīng)有12個(gè)國(guó)家就其遠(yuǎn)海的群島劃定了直線基線。④這十二個(gè)國(guó)家是：丹麥、厄瓜多爾、挪威、西班牙、法國(guó)、澳大利亞、葡萄牙、英國(guó)、阿根廷、中國(guó)、印度、緬甸。他們的實(shí)踐滿足了長(zhǎng)期持續(xù)、內(nèi)容一致的海洋習(xí)慣法的特征。這些實(shí)踐也很少受到除美國(guó)之外的其他國(guó)家的反對(duì)。⑤Sophia Kopela，Dependent Archipelagos in the Law of the Sea，Martinus Nijhoff Publishers，2013，p.176.這些國(guó)家的實(shí)踐也可以給我國(guó)南沙群島未來(lái)劃定基線時(shí)提供參考。因?yàn)?，群島水域內(nèi)包含了群島的“群島海島通過權(quán)”（right of archipelagic sea lanes passage），既增加了國(guó)家在該區(qū)域的安全性，也增加了提供給各國(guó)船舶、飛機(jī)有效服務(wù)的機(jī)會(huì)，且不致妨礙對(duì)群島管理的整體性。此一海洋習(xí)慣法的形成，將是對(duì)國(guó)際社會(huì)建立海洋命運(yùn)共同體更為有利的事情，⑥傅崐成、鄭凡：“群島的整體性與航行自由——關(guān)于中國(guó)在南海適用群島制度的思考”，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015年第6期，第5－13頁(yè)。應(yīng)該受到國(guó)際社會(huì)的重視。

二、其他主觀條件的不足

推展海洋法治，除了上述客觀環(huán)境中各類法律不足的問題之外，世界各國(guó)還存在著諸多主觀條件上的不足。其中主要是依法治海的科學(xué)能力、財(cái)務(wù)能力的欠缺。此外，一些傳統(tǒng)海洋強(qiáng)權(quán)國(guó)家的政治領(lǐng)袖，也存有僥幸之心，在主觀意愿上，仍然保持著以大欺小，無(wú)視國(guó)際法上的主權(quán)平等原則，無(wú)意推展海洋法治。這是比法律規(guī)范不足或財(cái)務(wù)能力、科技能力欠缺，更加難以克服的困難。

首先，科技能力就是一大問題。世界上科技發(fā)達(dá)的國(guó)家享有更多探測(cè)和獲取海洋資源的能力。許多小國(guó)、窮國(guó)能夠參與的機(jī)會(huì)很有限。僅就一個(gè)沿海國(guó)家想要決定自己的大陸架外部界限在哪里的問題為例，按照《公約》第76條的規(guī)定，這個(gè)沿海國(guó)家必須要能夠：①找到海底大陸坡坡腳的精確位置，也就是大陸坡與大陸基之間，坡度變化最大的那個(gè)點(diǎn)。②找到該國(guó)陸地領(lǐng)土向海下自然延伸的外緣，并且測(cè)量選定一個(gè)定點(diǎn)，其下的沉積巖厚度（A）除以該定點(diǎn)到大陸坡坡腳的最短距離（B），大于或等于百分之1，換言之，必須A／B≥1%，該定點(diǎn)才能作為這一沿海國(guó)大陸架的外部界限定點(diǎn)。③必須找到2500米等深線的具體位置。然后這個(gè)國(guó)家才有可能在海上丈量距離，按照《公約》的規(guī)定，逐步?jīng)Q定出他的大陸架外部界限到底在哪里，并且整理材料上報(bào)聯(lián)合國(guó)的大陸架界限委員會(huì)（CLCS）進(jìn)行科學(xué)審查。目前世界上科學(xué)能力強(qiáng)大如俄羅斯、日本者極少，但是俄羅斯、日本向大陸架界限委員會(huì)提交的材料，都曾被委員會(huì)打了回票。大多數(shù)小國(guó)、窮國(guó)實(shí)在沒有能力完成自身大陸架外部界限的劃定工作。在此情況下，追求海洋法治確有困難。

再例如，深海海床礦產(chǎn)資源的探勘、開發(fā)，雖然這些超出國(guó)家管轄權(quán)界限以外的礦產(chǎn)資源是《公約》規(guī)定的“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”（common heritage of mankind），但是迄今能夠提出申請(qǐng)專有礦區(qū)并開展探勘活動(dòng)的國(guó)家數(shù)量，只有個(gè)位數(shù)字。即便是為了維護(hù)國(guó)家海域的主權(quán)，或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架內(nèi)自然資源的主權(quán)性權(quán)利，各個(gè)沿海國(guó)家能夠擁有足夠科技能力的，也很有限。這也是為什么海洋環(huán)境資源一再被破壞的原因之一。

其次，財(cái)務(wù)能力的不足同樣是個(gè)真實(shí)的問題。這與科技能力的欠缺息息相關(guān)。譬如，沿海國(guó)家各盡主權(quán)，管理好自己的領(lǐng)海，這原本是海洋法治的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作。但是世界上有些小國(guó)或窮國(guó)，并沒有足夠的財(cái)務(wù)能力去建制海上武裝力量。例如，關(guān)于領(lǐng)海無(wú)害通過管制的實(shí)踐，從《公約》第19條無(wú)害通過的措辭“不允許以任何種類的武器進(jìn)行任何操練或演習(xí)”可以推論出，法律是允許軍艦享有無(wú)害通過權(quán)的。但如何管制外國(guó)軍艦的無(wú)害通過？目前各沿海國(guó)家的實(shí)踐并不一致。有些國(guó)家放任外國(guó)軍艦自由無(wú)害通過自己的領(lǐng)海；有些國(guó)家則要求外國(guó)軍艦必須在無(wú)害通過領(lǐng)海之前提出報(bào)備；部分國(guó)家則更進(jìn)一步，要求事先經(jīng)過沿海國(guó)家的許可。主張需要事先取得許可的國(guó)家，大都是發(fā)展中國(guó)家，為數(shù)大約40，包括中國(guó)。①賈宇：“關(guān)于軍艦無(wú)害通過問題的再認(rèn)識(shí)”，《海洋法律與政策》（Marine Law and Policy），2021年第1期，第98頁(yè)。主張不需要經(jīng)過沿海國(guó)許可，軍艦即可無(wú)害通過領(lǐng)海的國(guó)家，或?yàn)閭鹘y(tǒng)海洋強(qiáng)權(quán)國(guó)家，或?yàn)橐恍]有海上國(guó)防需求或沒有能力有效管理領(lǐng)海內(nèi)外國(guó)船舶無(wú)害通過的小國(guó)。②但是這些國(guó)家仍然可能對(duì)外國(guó)軍艦預(yù)設(shè)限制。譬如，俄羅斯雖然也允許外國(guó)軍艦無(wú)需申請(qǐng)?jiān)S可，自由無(wú)害通過，但是不允許三艘以上的外國(guó)軍艦同時(shí)間通過俄羅斯的領(lǐng)海。Russian Federation，“Federal Act on the Internal Maritime Waters，Territorial Sea and Contiguous Zone of the Russian Federation，”July 17，1998，UN，https：//www.un.org／Depts／los／LEGISLATIONANDTREATIES／PDFFILES／RUS＿1998＿Act＿TS.pdf.畢竟，建設(shè)并維持一只足夠有效的海上武裝力量，花費(fèi)甚大，部分小島國(guó)島嶼渺小，而海域廣大，無(wú)奈人口稀少，經(jīng)濟(jì)微弱，只能選擇完全開放，任由他國(guó)軍艦、潛艇和一般商船一樣，自由通過其領(lǐng)海。這是一種不得已的選擇，也足以說明推展海洋法治建設(shè)，還需要國(guó)際社會(huì)各個(gè)成員都具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

最后，主觀意愿的欠缺更是海洋法治建設(shè)的重大障礙。20世紀(jì)以前，國(guó)際社會(huì)上擁有堅(jiān)船利炮的西方海上強(qiáng)國(guó)全球行走，軍艦航行所到之處，建立了無(wú)數(shù)殖民地。這種恃強(qiáng)凌弱的海上霸道作風(fēng)，今天已經(jīng)行不通了。正如前文所述，在《公約》的序言以及諸多條文中，都強(qiáng)調(diào)了“為和平目的”的原則。聯(lián)合國(guó)也一直把去殖民地化（de－colonization）作為其原始任務(wù)之一?？上е两褚恍┪鞣綇?qiáng)權(quán)國(guó)家仍然抱殘守缺，或者放不下“歐洲中心主義”，或者放不下冷戰(zhàn)思維，不斷在海洋上展現(xiàn)武力，不斷威脅使用武力，或直接退出國(guó)際公約的束縛，尋求海上霸權(quán)的地位。這實(shí)在是推動(dòng)海洋法治的最大障礙。

三、結(jié)語(yǔ)：解決國(guó)際海洋法治問題的策略

面對(duì)前述各種挑戰(zhàn)，國(guó)際社會(huì)只能在人類智慧不斷提升的前提下，積極合作，努力在下面幾個(gè)方面采取行動(dòng)。

首先，面對(duì)成文海洋法律的不足，如果增修《公約》，有如打開“潘多拉盒子”，不僅曠日費(fèi)時(shí)，而且前途難料，很可能因?yàn)槔娴慕粨Q妥協(xié)，而制造出更多無(wú)法解決的新問題，阻礙海洋法治的建設(shè)進(jìn)程。因此，各國(guó)需要積極考慮利用雙邊協(xié)議，或區(qū)域（或次區(qū)域）的多邊協(xié)議（或安排），直接尋求解決已經(jīng)發(fā)生的地區(qū)海洋糾紛。這一形式已經(jīng)在世界各個(gè)大洋海域中，為解決跨界及高度回游魚類種群管理養(yǎng)護(hù)而適用過了，迄今效果相對(duì)良好。

其次，善用習(xí)慣法也是我們必需考慮的解決困難的途徑。如果國(guó)際社會(huì)能經(jīng)由不斷的研討會(huì)，積極整理已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將“非群島國(guó)家的群島水域”實(shí)踐，塑造成國(guó)際“共識(shí)”，運(yùn)用在相關(guān)的國(guó)際問題中，甚至進(jìn)一步把“共識(shí)”推展成為聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)（ILC）的“國(guó)際立法草案”，逐步形成未來(lái)的成文國(guó)際條約，那將為海洋法治與國(guó)際爭(zhēng)端的免除，發(fā)揮極大的功效。

當(dāng)然，在習(xí)慣國(guó)際法形成的復(fù)雜過程中，公正有效的國(guó)際司法與準(zhǔn)司法（仲裁）程序，必不可少。但是這也正是目前海洋法治面對(duì)的另一個(gè)關(guān)鍵問題：國(guó)際法院（ICJ）、國(guó)際海洋法庭（ITLOS）以及各個(gè)臨時(shí)仲裁庭的裁判者，他們都合格、適任嗎？如果這些裁判者的被提名，都只是各國(guó)政治正確考量的結(jié)果，而不能保證他們的公正性、理想性，那么不但習(xí)慣國(guó)際法的判斷將更加困難，對(duì)于《公約》等成文法律的解釋，也將難期公正合理，愈發(fā)難以解決海洋法治的種種難題。雖然在這方面，中國(guó)籍的法官一貫有著比較獨(dú)立公正的表現(xiàn)，但是西方一些大國(guó)的思慮較深，仍然在不斷利用“歐洲中心主義”或冷戰(zhàn)的思維方式，來(lái)打擊包括中國(guó)在內(nèi)的亞非拉國(guó)家的利益。這真是一大不幸，而需要我們格外努力去應(yīng)對(duì)。

最后，對(duì)于許多小國(guó)的能力欠缺問題，國(guó)際社會(huì)沒有其他的選擇，只有繼續(xù)積極支持聯(lián)合國(guó)系統(tǒng)，強(qiáng)化聯(lián)合國(guó)的能力，聯(lián)合世界上多數(shù)堅(jiān)持主權(quán)平等、愛好和平的國(guó)家，宣揚(yáng)人類的智慧與良善力量，公平合理地提供技術(shù)與資金的援助，必要時(shí)建立新的機(jī)制，以促成海洋法治的合理推展。聯(lián)合國(guó)系統(tǒng)下諸多扶持低度開發(fā)國(guó)家、參與海洋科學(xué)研究、分享樣本與數(shù)據(jù)、共享“人類共同財(cái)產(chǎn)”、合理分享惠益、促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的行動(dòng)和構(gòu)想，應(yīng)該繼續(xù)加強(qiáng)，而非逐步減退。中國(guó)在這方面，同樣可以扮演著積極促進(jìn)的角色。特別是在中國(guó)周邊的幾個(gè)半閉海內(nèi)，以具體的服務(wù)來(lái)代替領(lǐng)導(dǎo)，自然形成領(lǐng)導(dǎo)，最終惠及整個(gè)半閉海社區(qū)以及中國(guó)本身。這并不意味著中國(guó)要一味出資，以錢養(yǎng)權(quán)。相反地，因?yàn)橹袊?guó)從不追求殖民剝削，所以大可以擺脫西方殖民主義者的痼疾，展現(xiàn)新的服務(wù)面貌，以孔孟仁政的精神，強(qiáng)調(diào)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》對(duì)半閉海的明文規(guī)范，適時(shí)、具體地提出社區(qū)合作方案，與其他南海周邊國(guó)家平等互惠地發(fā)展利己利他的項(xiàng)目。

在此過程中，中國(guó)勢(shì)必要保持著冷靜客觀的心態(tài)，不急不躁地去結(jié)合同志，消減“歐洲中心主義”與冷戰(zhàn)思維的障礙，促進(jìn)海洋的和平使用，海洋的法制建設(shè)進(jìn)步，同時(shí)推進(jìn)世界人類不同文化群體之間的和平交流，相互尊重，不企圖以任何單一文化來(lái)取代任何其他文化。這當(dāng)然并非易事。我們必然要同時(shí)多元地發(fā)展自我，改善國(guó)民素質(zhì)，提升中華文化的優(yōu)美形象，形成一定的說服力。在此大方向上，結(jié)合同志國(guó)家，一道持續(xù)努力，相信不但全球海洋法治可以獲得巨大的提升，最終也將對(duì)整個(gè)人類命運(yùn)共同體的建設(shè)，產(chǎn)生巨大的助益。