劉 博

（上海政法學(xué)院，上海201799）

網(wǎng)絡(luò)帶貨行業(yè)最近異軍突起，然而其所引發(fā)的法律風(fēng)險也在加劇。當(dāng)消費者從帶貨主播處購買到假貨甚至遭受產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)時，能否要求帶貨主播承擔(dān)廣告代言人對商品的連帶責(zé)任便是當(dāng)下討論的熱點話題。筆者將通過闡述廣告代言人的要素及其連帶責(zé)任理論依據(jù)，詳細(xì)的討論帶貨主播的身份屬性及其法律責(zé)任。

一、《廣告法》規(guī)制下廣告代言人的構(gòu)成要素

《廣告法》關(guān)于廣告代言制度的立法邏輯是“主體—行為—責(zé)任”，其蘊含的邏輯關(guān)系便是符合特定條件之人實施代言行為才能被定性為廣告代言人，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)這樣的規(guī)范邏輯，廣告代言人適用范圍便直接取決于主體要素和行為要素的概念涵射范圍。

（一）代言人的主體要素

廣告代言人是不直接隸屬于廣告發(fā)布者和商家并具有獨立法律地位的主體，其作為廣告宣傳活動的重要參與者，須要求行為人在相關(guān)受眾中具有知名度才能滿足主體要素。根據(jù)學(xué)術(shù)界主流觀點“產(chǎn)品符號說”，商家將具有社會知名度的明星或者公信力的專家作為代言人，通過將其人格特征與商品的賣點進(jìn)行連接和隱喻，最終將他們塑造成商品的代表符號。這便能夠激發(fā)消費者對知名人士與商品之間的記憶節(jié)點，使代言人與所代言的商品合二為一，極大地增強了消費者對商品的感性認(rèn)識。蘭博基尼跑車與其代言人梅西之間的關(guān)系即為證明，通過代言所引發(fā)的強烈暗示，消費者不反將梅西的成功和足球賽場的迅猛與蘭博基尼跑車的奢華、尊貴和風(fēng)行電掣的速度相聯(lián)想，進(jìn)而幻想如果擁有一輛蘭博基尼跑車就會成為像梅西一樣的成功人士。相反如果蘭博基尼跑車聘請默默無聞的一般民眾作為代言人，便難以達(dá)到如此理想效果，更不能有效地贏得消費者的青睞。因此，無論基于理論分析還是日常經(jīng)驗，具備較高知名度是廣告商選擇廣告代言人的前提，其對廣告代言人的重要意義便不言而喻。

實踐中代言人的知名度界定標(biāo)準(zhǔn)卻很難判斷，目前關(guān)于“代言人”較為權(quán)威的釋義應(yīng)當(dāng)是全國人大法工委的限縮解釋。它將以能否被觀眾辨別身份作為評判知名度的準(zhǔn)則。這便產(chǎn)生了廣告代言人和廣告演員的辨認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)：一是在廣告中明確注明身份或者雖然沒有標(biāo)注身份，但是能被該領(lǐng)域的觀眾識別之人，應(yīng)當(dāng)屬于廣告代言人。二是在廣告中沒有標(biāo)注身份且不能被觀眾識別的人應(yīng)當(dāng)屬于廣告演員。前者利用自己的名譽為商品提供推薦和保證，不僅提高商品宣傳效果而且增強消費者對商品質(zhì)量的認(rèn)可度，而后者難以影響觀眾的購買信賴，因此前者理應(yīng)受到《廣告法》的約束。

（二）廣告代言人的行為要素

行為要素是指行為人以自己的名義及其形象為商品、服務(wù)提供推薦效果的代言行為，即《廣告法》第二條第5款中“推薦”“證明”之意。而這通常屬于民法之信賴保護原理能夠引發(fā)信賴?yán)娴牡湫捅硪庑袨?。由此看來，行為人在廣告中能否起到誘發(fā)合理信賴的推薦、證明作用便是認(rèn)定代言行為的關(guān)鍵所在。

根據(jù)民法表意行為的理論，代言行為應(yīng)當(dāng)包括兩個具體特征：一是意思表示；二是效果意思。前者指行為人須作出對商品品質(zhì)、美觀等“擔(dān)保”的主觀意圖，該表示應(yīng)當(dāng)從代言人的語言、肢體動作和表達(dá)方式多角度綜合判斷。后者便是指通過意思表示誘發(fā)相關(guān)受眾產(chǎn)生合理的信賴效果。實踐中存在大量的廣告便可表明商家利用名人的社會公信力和推薦、證明行為引發(fā)消費者信賴，進(jìn)而使其商品獲得較多競爭優(yōu)勢。如果知名人士沒有表達(dá)對商品購買推薦的獨立表示，只陳述商品客觀既定事實或者盡管有代言的意思但是不能使消費者產(chǎn)生合理的信賴，便難以歸屬于《廣告法》中“代言”的概念涵射范圍之內(nèi)，將其定性為引人注目的宣傳行為更為恰當(dāng)。因此代言人是否欲表露獨立的主觀推薦并使受眾引發(fā)合理信賴的表意行為便是甄別代言行為的焦點。由此可鑒，知名度和代言行為是廣告代言人不可或缺的要素，前者是前提，后者是關(guān)鍵，二者共同構(gòu)建起廣告代言制度的核心。

二、從保護信賴原則的角度闡述廣告代言人的連帶責(zé)任

社會各行業(yè)知名人士的獨特品質(zhì)都代表著社會公眾所喜愛或者偏好的某種符號意義，廣告代言行為便是將公眾所青睞知名人士的某種符號意義或者品質(zhì)特點附加到了商品，通過新聞傳播媒體反復(fù)播報，不斷刺激社會公眾的主觀印象，激發(fā)公眾知名人士與商品之間的記憶節(jié)點，使這種聯(lián)系在消費者潛意識中穩(wěn)固建立。一旦這種聯(lián)系被確立以后，消費者對名人的好感和信賴也便成功的轉(zhuǎn)移到了商品上。由于知名人士代言效果會無形中增加消費者的信賴，從而較大地影響消費者購買商品的決策。這種因果關(guān)系早已被廣告心理學(xué)中“意境遷移理論”所充分論證：通過將代言人的人格形象與商品的市場定位相連接，穩(wěn)固打造二者之間產(chǎn)品符號聯(lián)系，以此迅速增強商品在消費者內(nèi)心的認(rèn)可程度和主觀印象，進(jìn)而將消費者對代言人的好感遷移到商品之上，最終使得商品贏得消費者的信賴。這種“意境遷移”不僅奠定了廣告心理學(xué)的理論架構(gòu)，同時也闡述了名人代言影響消費者購買決策的邏輯基礎(chǔ)，即因信賴而購買的因果關(guān)系。當(dāng)今尤其是知名度比較大的網(wǎng)絡(luò)主播，當(dāng)他們?yōu)橄M者推介商品的時候，實際上也是利用了自身的影響力和積累的人氣來幫助商品推介給更多的消費者。消費者在選擇購買商品之時，大多情況下不是基于對產(chǎn)品質(zhì)量的信賴，而是憑借著自己對網(wǎng)絡(luò)主播的信賴和好感，即消費者將對主播的信賴和好感轉(zhuǎn)嫁到了產(chǎn)品上。廣告代言正是憑借著這種類型的推廣增加了商品的產(chǎn)品曝光度和觀眾好感度，從而幫助商家促成更多的交易機會。

根據(jù)信賴原理，因合理信賴而付諸于實踐之人，不應(yīng)當(dāng)因?qū)Ψ椒囱?、欺詐或過失等過錯，使其喪失所期待的正當(dāng)利益。為保護由此引發(fā)的信賴關(guān)系，虛假允諾便不依賴契約關(guān)系隨之成為一種獨立的法律責(zé)任。正因如此，消費者被誘發(fā)的合理信賴構(gòu)成廣告代言的法律評價之基礎(chǔ)，這也是《廣告法》五十六條第2款規(guī)定代言人對虛假代言商品承擔(dān)連帶責(zé)任的理論依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)帶貨主播的廣告代言人身份之審視

網(wǎng)絡(luò)帶貨的模式有自主帶貨和受托帶貨之分，前者指商家聘用主播并利用商家媒體賬戶開展直播等活動宣傳銷售自己的商品，即自產(chǎn)自銷；后者指主播通過接受商家的委托，利用自身媒體賬戶對商品講解和介紹，推薦銷售者購買，從而在成交額中收取一定的傭金。無論采取何種帶貨模式，只要帶貨主播符合廣告代言人的構(gòu)成要件便具有相應(yīng)的法律地位，因此其應(yīng)受到《廣告法》五十六條第2款的規(guī)制。根據(jù)上述代言人的主體要素要求，像李佳琦、薇婭、羅永浩等這樣的知名主播才能被觀眾自發(fā)的辨認(rèn)出身份，進(jìn)而具備適用廣告代言制度的前提；而其他知名度較低，觀眾也難以識別的帶貨主播很難定性為代言人，因此他們不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任，筆者重點討論符合代言人身份的知名主播之行為模式。

在實踐中，這些主播對商品所采取的推廣方式不盡相同，有的陳述、介紹商品外觀、功能等特征，而有的則使用張皇鋪飾的辭藻和語氣烘托良好的購物氛圍。這種推廣方式的差異所誘發(fā)受眾的信賴程度有所區(qū)別，進(jìn)而也會影響其法律地位和責(zé)任。倘若他們只對商品的客觀屬性做宣傳，而沒有夾雜個人的主觀性推薦，那么僅能將其認(rèn)定為充當(dāng)著“擴音器”的角色，而不能定性為代言行為。因此如果不詳細(xì)辨別推廣行為的性質(zhì)，便要求符合代言人身份的主播對所推廣全部商品都要承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的判斷和處理未必周延，因此對帶貨主播所采用的推廣行為開展研究也便有了意義。

（一）網(wǎng)絡(luò)帶貨主播推廣模式的分類

通常而言，帶貨主播的推廣行為主要可以區(qū)分為代言行為與銷售導(dǎo)購行為。如前所述，代言行為主要聚焦于代言人的自身魅力，他們常利用自身在社會上的信譽和形象對商品進(jìn)行推介，從而使社會大眾產(chǎn)生名人效應(yīng)和移情效應(yīng)，其強調(diào)利用知名人士的知名度或者聲譽來幫助產(chǎn)品推銷進(jìn)而獲得消費者的信賴，給消費者帶來強烈的主觀印象，同時提高訂單成交概率和數(shù)量。而銷售導(dǎo)購行為是指銷售導(dǎo)購員按照客戶實際購買的需要，向客戶講解商品的使用功能、制造材料等外在特征，然后讓消費者購買到其所需要的商品。相比之下，銷售導(dǎo)購行為更加注重商品的實用功能、效果、制造工藝等方面的客觀性表達(dá)，而不是根據(jù)行為人的偏好或者使用心得使消費者產(chǎn)生購買信賴的主觀性推薦。

根據(jù)主播推廣行為的不同，網(wǎng)絡(luò)帶貨的推廣模式主要有以下三種：第一，“產(chǎn)品介紹類”。其主要將商品的外部包裝、使用功能和原材料等進(jìn)行陳列和介紹，宣傳的主要內(nèi)容也是對銷售折扣和質(zhì)量進(jìn)行講解。比如“我們的果汁絕不使用任何防腐劑”。第二，“體驗指導(dǎo)類”。該主要指帶貨主播中親自嘗試、使用商品，加入一些可視可聽的因素幫助消費者感受到商品的品質(zhì)等相關(guān)特征。比如帶貨主播親自品嘗水果，并向觀眾贊美水果的汁甜肉脆的味道。第三，“情感共鳴類”。該類廣告在我們生活當(dāng)中并不少見，帶貨主播拍攝劇情短視頻，并且采用劇情植入的方式將商品特征與劇情主旨相得益彰，利用幽默或者愛心等普世價值觀，讓消費者看過之后達(dá)到感同身受的效果，以此來達(dá)到情感共鳴。

（二）從理性人的角度判斷帶貨主播的推廣行為

由于這三種推廣模式所包含的主觀推薦程度不同，導(dǎo)致消費者所產(chǎn)生購買信賴也有所差異，因此對主播行為的定性也應(yīng)因時而宜。然而在實務(wù)中，帶貨主播推廣模式較為復(fù)雜，銷售導(dǎo)購和代言行為之間的鑒別有時也是較為模糊的，盡管帶貨主播在直播的商品介紹中也略有主觀性評價，比如“誰用了都說好”“大品牌，值得信賴”等，但這并不能將此斷定為代言，這時帶貨主播是否具有代言表意行為便難以甄別，因此需要根據(jù)《民法典》一百四十二條第1款所確立的“溫和表示主義”的解釋規(guī)則進(jìn)行解釋，即原則上采用表示主義的立場，例外的采用意思主義的立場。

當(dāng)主播真實意圖與客觀的外在表示之間有歧義時，消費者通常無法知悉帶貨主播內(nèi)心欲想發(fā)生銷售導(dǎo)購還是代言行為的意思表示，此時消費者除外觀表示之外，不享受其他途徑知曉主播內(nèi)心真意，這便使得消費者對外在表示客觀含義的合理信賴應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于主播的內(nèi)心真意得到保護，即適用表示主義的視角來解釋。消費者合理信賴的判斷指其內(nèi)心狀態(tài)，即消費者對信賴的產(chǎn)生是否足夠謹(jǐn)慎，此處仍以假設(shè)理性人是否因主播的推薦而產(chǎn)生購買信賴作為區(qū)分的關(guān)鍵點，并結(jié)合個案中主播的所采用的表達(dá)方式，肢體動作等因素綜合判斷。換言之，通過假設(shè)一個在相關(guān)領(lǐng)域擁有特定知識和經(jīng)驗的理性人，將其置于同樣的場景之下是否會產(chǎn)生信賴心理，例如一個經(jīng)常購買化妝品的女性的理解能力可以作為化妝品帶貨主播是否構(gòu)成代言行為的評判標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為在第一種帶貨模式下通常主播對商品的客觀性介紹比較多，其推薦意圖也較少，難以引發(fā)消費者購買信賴，因此將該類主播認(rèn)為銷售導(dǎo)購行為較為合理。在第二種“體驗類”的帶貨模式下，在大多數(shù)情況下主播使用自身體驗感影響消費者的感官，通過刺激視覺或者聽覺使消費者感受到商品的品質(zhì)和特點以博取消費者感性體驗，其中暗含著較多的推薦意圖，因此通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代言行為。第三種情況下，主播從消費者情感需求為出發(fā)點，通過劇情演繹使商品賣點與消費情感需求相連接，增強消費者好感的同時，也加深了代言的記憶點，因此該類帶貨模式下主播的主觀推薦程度最高，應(yīng)當(dāng)將其定性為代言行為。

由此可見，如果具備較高知名度的帶貨主播采取“體驗指導(dǎo)類”和“情感共鳴類”的帶貨行為，他們便需要對虛假代言的產(chǎn)品承擔(dān)連帶責(zé)任。而采用“產(chǎn)品介紹類”的主播實質(zhì)充當(dāng)了“擴音器”的作用，將其定性為商品吸引流量銷售行為較為合適。

結(jié)語

綜上所述，廣告代言人包括知名度和代言行為，前者是前提，后者是關(guān)鍵。知名帶貨主播具有能誘發(fā)受眾合理信賴的代言行為之時，才能周延地滿足廣告代言人的定義。保護消費者被引發(fā)的信賴?yán)?，便?gòu)成帶貨主播虛假代言可歸責(zé)性的理論基礎(chǔ)。不具備較高知名度的帶貨主播或者即便具有較高知名度但被定性為銷售導(dǎo)購行為的帶貨主播，不應(yīng)承擔(dān)《廣告法》五十六條第2款的連帶責(zé)任，而要求其承擔(dān)銷售者的責(zé)任更為適宜。