閆嘉琦

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083）

一、問題的提出

民間法是與國家法相對應(yīng)的一個概念，研究民間法可以更好地探究“法”的本質(zhì)，進(jìn)一步加深對于法律的理解，彌補(bǔ)國家法存在的漏洞，更好地解決社會上出現(xiàn)的矛盾糾紛，穩(wěn)定社會秩序，促進(jìn)法治社會的建設(shè)。目前學(xué)界對于民間法的研究較多，但是將法律規(guī)避與國家法、民間法結(jié)合起來進(jìn)行研究的較少。公民規(guī)避國家法時，國家正式的法律制度難以發(fā)揮作用，但是對于公民的行為依然會產(chǎn)生影響。法律規(guī)避下，民間法成為公民的首要選擇，適用民間法能有效解決社會爭議，彌補(bǔ)公民缺乏規(guī)則指引的空白。研究法律規(guī)避下國家法與民間法的關(guān)系，將公民的選擇與民間法聯(lián)系起來，既能探尋公民規(guī)避國家法的原因，也能進(jìn)一步探尋民間法存在的必要性和合理性。因此，研究法律規(guī)避下民間法的生長空間，以及民間法如何對公民開展救濟(jì)，具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、法律規(guī)避與公民的選擇

（一）法律規(guī)避

對于法律規(guī)避，我國并無明確的法律條文作出具體規(guī)定，學(xué)界對于如何定義法律規(guī)避也一直存有爭議。韓德培教授主要從國際私法領(lǐng)域定義法律規(guī)避，認(rèn)為法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在法律活動中為利用某一沖突規(guī)范，故意制造對其有利的連接點(diǎn)，使對自己有利的法律得以適用而避開原本應(yīng)適用的法律，是一種脫法或逃法行為。也有學(xué)者對于法律規(guī)避的定義與韓德培教授存在些許差異，主要集中以下三點(diǎn)：第一，所有法律關(guān)系中的當(dāng)事人都可能進(jìn)行法律規(guī)避的行為，法律規(guī)避的主體并非局限于涉外民事法律關(guān)系中；第二，當(dāng)事人制造的是某種連接點(diǎn)的構(gòu)成要素而不是直接制造連接點(diǎn)；第三，當(dāng)事人規(guī)避的不是原本應(yīng)適用的法律，而是對其不利的法律。傳統(tǒng)的法學(xué)理論借鑒國際私法的相關(guān)規(guī)定，將法律規(guī)避定義為通過合法的行為達(dá)到違法的目的。雖然對法律規(guī)避的定義并未形成統(tǒng)一意見，但都認(rèn)為它是一種逃法或脫法行為，是為了適用對自己有利的法律。

隨著對法律規(guī)避的進(jìn)一步深入研究，學(xué)術(shù)界對法律規(guī)避有了新的認(rèn)識，特別是針對規(guī)避國內(nèi)法的行為，先前學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并不能概括所有的現(xiàn)實(shí)情況，原有的定義存在局限性。比如，社會中存在當(dāng)事人合作規(guī)避國家法的行為，法律關(guān)系中的義務(wù)主體多是為了避免適用對其不利的法律，但對于權(quán)利主體而言，規(guī)避的往往是對其予以保護(hù)和有利的法律，依照一些學(xué)者原有的觀點(diǎn)，對于權(quán)利主體的這種行為，就很難將其定義為法律規(guī)避。蘇力教授在他的《法治及其本土資源》一書中引用過一個違法者和受害者合作規(guī)避國家法的案例，他將這種選擇民間法的保護(hù)而規(guī)避國家法約束的行為也視為一種法律規(guī)避。周林彬教授認(rèn)為公民通過成本—收益分析來決定是否遵守法律，當(dāng)適用法律的成本高于收益時，公民大多會選擇規(guī)避國家法的適用。法律規(guī)避的形式大致可以分為兩種，一種是當(dāng)事人為了規(guī)避對其應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，采取積極的行動改變法律適用的條件，這是一種積極作為的法律規(guī)避行為；一種是當(dāng)事人受宗教、風(fēng)俗習(xí)慣、維權(quán)成本等多種因素的影響，在明知國家法有相關(guān)規(guī)定的情況下，選擇“私了”或適用民間法處理彼此之間的矛盾糾紛，這是一種消極的法律規(guī)避行為。

針對公民規(guī)避國家法、適用民間法的情況，探討民間法對公民的救濟(jì)，有利于協(xié)調(diào)國家法與民間法的關(guān)系，促使國家法與民間法發(fā)揮對公民合法權(quán)益的雙重保護(hù)作用。

（二）公民的選擇

當(dāng)前，我國的訴訟制度尚不夠完善，某些案件訴訟費(fèi)用過高，訴訟周期較長且法院裁判執(zhí)行力較低，當(dāng)事人提起訴訟不僅需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，還需要投入大量的精力，付出一定的時間成本，影響正常的工作和生活。因此，人們在選擇是否適用國家法維護(hù)自己合法權(quán)益時，都不會簡單地僅僅因?yàn)樽约旱臋?quán)利受到非法侵害就直接提起訴訟，而是會比較自己投入的成本和獲得的收益，考慮多種因素，做出對自己最為有利的決定。若訴訟成本過高，適用國家法獲得的收益較小，公民更愿意規(guī)避國家法，通過其他途徑維權(quán)。我國是一個法治社會，也是一個人情社會，復(fù)雜的社會關(guān)系影響著公民做出合理的選擇，即使是國家機(jī)關(guān)工作人員在做出法律決定時，也要考慮民眾接受度和社會效果，力求做到法理與情理相結(jié)合，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。人們處于復(fù)雜的社會關(guān)系之中，熟人社會下公眾大都不愿意“對簿公堂”，往往更喜歡選擇“私了”的方式處理彼此之間的爭端，規(guī)避國家法的適用。社會是一個大型的組織體，在這個巨大的組織體下又有若干個小組織體，在組織體之間往往存在一些通行的規(guī)則約束著組織體成員的言行，部分規(guī)則通過法律條文的形式予以明確規(guī)定，部分規(guī)則雖然不具有國家強(qiáng)制力，但卻仍然為成員之間處理糾紛、化解矛盾提供了方法。這些民間法規(guī)則，為公民節(jié)省了訴訟成本，弱化了當(dāng)事雙方劍拔弩張的狀態(tài)，緩和了人情社會下社會成員之間的關(guān)系。［1］

我國大力提倡法治建設(shè)，追求公平正義，國家法在調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范法律行為方面發(fā)揮著不可替代的作用，但是國家法的觸角并不能深入到社會生活的方方面面，國家法無法解決所有的社會問題，當(dāng)法律關(guān)系的主體選擇規(guī)避國家法時，國家法的功效更是大打折扣。但這不意味著國家法對于當(dāng)事人的法律規(guī)避行為不產(chǎn)生任何影響，在當(dāng)事人選擇規(guī)避國家法而適用民間法規(guī)范自己行為的過程中，國家法仍然發(fā)揮著作用，在整個法律規(guī)避過程中，國家法影響著人們的價值取向和行為準(zhǔn)則。在選擇用何種方式處理彼此之間的矛盾糾紛之前，當(dāng)事人往往已經(jīng)知道國家法的規(guī)定以及運(yùn)用訴訟方式將要付出的金錢和時間成本，在權(quán)衡“公了”與“私了”兩種不同糾紛解決方式之后，當(dāng)事人才會做出對自己最為有利的選擇。在矛盾處理過程中，若當(dāng)事人選擇“私了”，將會依據(jù)國家法預(yù)估自己需要承擔(dān)的賠償責(zé)任或?qū)⒁玫降难a(bǔ)償，預(yù)先決定自己在“私了”過程中的妥協(xié)程度，當(dāng)事人對于國家法了解得越多，越能在“私了”過程中占據(jù)有利地位。矛盾化解之后，當(dāng)事人根據(jù)已經(jīng)熟悉的相關(guān)國家法內(nèi)容，結(jié)合選擇解決問題的方式以及取得的實(shí)際效果，會對國家法產(chǎn)生更為深刻的認(rèn)識，影響未來的行為。民間法與國家法不是簡單的二元對立的關(guān)系，在大部分情形下，規(guī)避國家法，利用民間法規(guī)范自身行為和處理矛盾糾紛，并不是公民不知法或不懂法，而是公民在了解兩種不同的規(guī)范要求之后做出的理性選擇。

三、法律規(guī)避下民間法的生長空間

（一）國家法自身存在的不足

近代以來，許多學(xué)者都主張學(xué)習(xí)西方的法律觀念和法律制度，當(dāng)前我國現(xiàn)行有效的許多法律大都借鑒了西方的相關(guān)規(guī)定。因此，在一定程度上看，我國的法律正日益西方化，強(qiáng)調(diào)用西方的糾紛解決辦法來處理現(xiàn)實(shí)案例，突出正式法律制度的重要性，強(qiáng)調(diào)國家對于司法權(quán)享有的壟斷性控制地位，西方的權(quán)利觀念正影響著我國公民的法律觀念。而我國古代十分重視禮的作用，禮約束著人們的行為，許多處理矛盾糾紛的規(guī)則大都來源于禮的規(guī)范，對于法律的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方國家那么高。蘇力教授也認(rèn)為，我國的法律在許多方面已經(jīng)西方化，強(qiáng)調(diào)西方式的權(quán)利觀念和糾紛處理辦法，但是部分公民并不習(xí)慣適用這些法律規(guī)定，因此在許多情形下出現(xiàn)了法律規(guī)避和違法行為的現(xiàn)象。［2］我國的國家法并不是土生土長的產(chǎn)物，但卻適用于擁有著幾千年歷史并蘊(yùn)藏著一套自己的思想觀念的民族，原有的民間法有著深厚的根基，而新的國家法又難以完全契合我國的社會現(xiàn)實(shí)。［3］公民的需求不能通過國家法得到滿足，特殊情況不適合當(dāng)?shù)氐膰曳ㄉ踔量赡芘c原有的民間規(guī)范發(fā)生沖突，規(guī)避國家法更能解決實(shí)際問題，民間規(guī)范更貼合當(dāng)?shù)氐奶厥馍鐣顩r。國家法關(guān)注社會普遍現(xiàn)象，注重社會整體利益，因此在某些情況下容易與一些地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣發(fā)生沖突。國家法追求的民主、平等、自由、法治等核心價值并不是某些特定群體關(guān)注的首要因素，國家法蘊(yùn)含的法律理念難以完全融合于公民的價值觀中。

（二）熟人社會下的和諧理念

民間法是人們的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和智慧結(jié)晶，經(jīng)過長時間的考驗(yàn)存續(xù)至今，時間賦予了民間法更加強(qiáng)大的效力和生命力，它能有效地化解糾紛，解決實(shí)際問題。傳統(tǒng)的規(guī)范不一定就是落后的、不合理的，民間法的規(guī)則反映了當(dāng)?shù)厝嗣竦娘L(fēng)俗習(xí)慣，與當(dāng)?shù)厝嗣竦纳a(chǎn)生活、價值觀念密切相關(guān)。民眾在長期共同生活中會自我創(chuàng)設(shè)，調(diào)整利益沖突、解決矛盾糾紛需要遵守的行為規(guī)則，使得一些不同于國家法的民間法存在且被適用。在我國這種熟人社會下，居住在同一村莊或同一社區(qū)下的公民分享著共同的地域空間和文化傳統(tǒng)，矛盾化解之后他們?nèi)匀恍枰谕豢臻g繼續(xù)生活，而相同的文化觀念促使他們可以自由地溝通和交流，公民合作規(guī)避國家法的現(xiàn)象屢見不鮮。

相較于國家法，民間法有著一種親和力，對傳統(tǒng)文化有著更強(qiáng)的依附力，在我國這個深受傳統(tǒng)文化影響的國家，即使處于21世紀(jì)，人們的行為依然會受到道德倫理的影響，“以和為貴”的傳統(tǒng)觀念影響著公民的選擇。若尋求國家法的保護(hù)，當(dāng)事雙方很容易進(jìn)入敵對狀態(tài)，甚至這種狀態(tài)在糾紛解決之后將一直存在，人際關(guān)系就會變得更加冷漠，這不符合我國的追求和諧理念。民間法為公民化解矛盾提供了較為緩和的方法，當(dāng)事雙方結(jié)合當(dāng)?shù)貞T常處理糾紛的方式，冷靜地分析爭議，平等協(xié)商，達(dá)成一致意見，在這個過程中公民始終起著主導(dǎo)作用。這種友好的處理方式在解決民間糾紛方面有著獨(dú)特的優(yōu)勢，而這也在一定程度上促使更多的公民采取規(guī)避國家法的方式來解決糾紛。［4］

（三）民間法的規(guī)范作用

現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件各種各樣，但是，不同的地區(qū)有著不同的風(fēng)俗習(xí)慣，若完全依據(jù)國家法進(jìn)行裁判，難以化解矛盾。以石家村發(fā)生的“頂盆繼承案”為例，這種頂盆繼承的風(fēng)俗雖然并未有明確的法律條文加以規(guī)定，但在當(dāng)?shù)貐s是通行的準(zhǔn)則，法官在裁判案件時也并未嚴(yán)格依照《繼承法》的相關(guān)規(guī)定，而是依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣承認(rèn)了以“頂盆發(fā)喪”方式獲得的繼承權(quán)。在司法裁判中運(yùn)用民間規(guī)范，結(jié)合當(dāng)?shù)氐奶厥怙L(fēng)俗，能更好地解決矛盾糾紛，穩(wěn)定社會秩序。民間法并不是國家法的對立面，現(xiàn)實(shí)中存在大量的民間規(guī)范，這些民間規(guī)范在規(guī)范公民行為、調(diào)解社會糾紛、處理矛盾爭議等方面發(fā)揮著重要作用，民間法的存在有其自身的合理性。［5］

法律人類學(xué)家認(rèn)為，家庭、社區(qū)、宗族、政治聯(lián)盟等社會單元屬于組成社會的次群體，在這些次群體中存在一定的強(qiáng)制性規(guī)范或類似于國家法的規(guī)定，并且這些規(guī)范都各有其自身的特點(diǎn)。相較于國家法，這些規(guī)范更契合次群體的現(xiàn)實(shí)需要，規(guī)避國家法并不會造成公民無“法”可依。在國家法難以觸及或者不適合涉及的領(lǐng)域，民間法可以有效規(guī)范公民的行為，公民規(guī)避國家法并不意味著公民的行為不受任何約束，民間法依然規(guī)范著法律規(guī)避過程中的社會關(guān)系，民間法有著廣闊的生長空間。民間法貼近當(dāng)?shù)厣?，多?shù)民間規(guī)范具體、詳細(xì)、操作性強(qiáng)，化解矛盾更為方便和快捷，當(dāng)事人也更容易接受依據(jù)民間規(guī)范得到的處理結(jié)果。并且，公民適用民間法解決糾紛，不需要經(jīng)過嚴(yán)格繁瑣的訴訟程序，不需要額外花費(fèi)訴訟費(fèi)，也不需要經(jīng)過較長的時間才能達(dá)到目的。民間法的存在是維護(hù)社會秩序的現(xiàn)實(shí)需要，它是人們在日常生活中需要遵守的行為準(zhǔn)則，它內(nèi)含的行為規(guī)范約束著公民的行為。

四、法律規(guī)避下民間法如何救濟(jì)公民

（一）使公民有“法”可依

沒有救濟(jì)，談何權(quán)利，權(quán)利救濟(jì)對于維護(hù)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全至關(guān)重要，作為現(xiàn)代社會最重要的權(quán)利救濟(jì)手段，公力救濟(jì)無疑在權(quán)利救濟(jì)中扮演著最為重要的角色，國家法為救濟(jì)公民的合法權(quán)利提供了法律依據(jù)。但是在法律規(guī)避的情況下，公民拒絕國家法的保護(hù)，公力救濟(jì)難以發(fā)揮作用，此時如何有效地化解矛盾、為受害者提供幫助就成為了一個急需解決的難題。

民間法可以彌補(bǔ)公民規(guī)避國家法所帶來的權(quán)利救濟(jì)缺口，調(diào)整公民之間權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系，促使公民按照民間法所提供的規(guī)范性要求協(xié)商處理問題，尊重受害者的意志，以受害者接受的方式提供救濟(jì)。雖然民間法的救濟(jì)沒有明確的法律條文作為依據(jù)，但它依然能為公民解決爭議、維護(hù)合法權(quán)益提供指引。民間法具有靈活性，它在調(diào)整公民之間的社會關(guān)系時，可以兼顧當(dāng)?shù)氐奶厥庑裕m然民間法缺乏國家強(qiáng)制力作為支撐，但公民依然遵守民間法為其設(shè)立的行為準(zhǔn)則，按照民間法規(guī)定的內(nèi)容處理矛盾糾紛。民間法寓于公民的日常交往之中，它貼近生活，圍繞著人們生產(chǎn)生活發(fā)揮作用，相較于國家法，民間法的規(guī)定更易于被公民理解和接受。在一定程度上來講，時間賦予了民間法合理性，民間法所確定的規(guī)范性內(nèi)容經(jīng)過了歷史的檢驗(yàn)，被人們所接受，指引人們做出合理的選擇。民間法在公民規(guī)避國家法時運(yùn)用自己的調(diào)節(jié)機(jī)制解決糾紛，使公民在國家法沒有觸及的領(lǐng)域形成自己的規(guī)則信仰，而不至于在沒有法律規(guī)范的情況下就恣意妄為，隨意破壞社會秩序。國家法可以為公民提供一個大致確定的預(yù)期，民間法也可以起到這種作用，公民在這種比較確定的預(yù)期下合理預(yù)測他人的行為，進(jìn)行社會交往，即使沒有國家法的救濟(jì)，受害人也能依照民間法預(yù)測自己將要獲得的賠償，當(dāng)事雙方在民間法的規(guī)范下有序化解糾紛，在法律規(guī)避下做到有“法”可依。［6］

（二）為公民提供雙重保護(hù)

許多學(xué)者主張要加強(qiáng)法制宣傳教育，加大普法力度，讓公民在掌握基本法律知識的情況下，進(jìn)一步掌握法律的基本原理，嚴(yán)格遵守法律規(guī)定。在法律規(guī)避的情況下，公民知法、懂法，但卻是為了更好地避法，知法、懂法與守法之間并不存在必然的因果關(guān)系。蘇力教授認(rèn)為，所謂的嚴(yán)格執(zhí)法和守法在現(xiàn)實(shí)生活中是很少或者幾乎是不可能存在的，對于絕大多數(shù)公民來說，多數(shù)情況下選擇守法是為了在特定約束條件下追求自我利益，而不僅僅因?yàn)檫@是一種道義上的正確選擇，法律規(guī)避并不是社會中的一種偶然現(xiàn)象。［7］雖然私力救濟(jì)并沒有國家強(qiáng)制力為其保駕護(hù)航，但在實(shí)踐中，這種救濟(jì)方式卻被大量使用，作為化解社會矛盾的一種方式，私力救濟(jì)在歷史上長期存在且往往能有效化解民間糾紛。公民在選擇私力救濟(jì)時，絕大多數(shù)情況下都會避開國家法，優(yōu)先選取民間法。私力救濟(jì)有合法和非法之分，對于以協(xié)商的方式、運(yùn)用民間法的相關(guān)規(guī)范、通過合法的方式救濟(jì)自己的權(quán)利、不違背國家利益和觸犯第三人合法權(quán)益的私力救濟(jì)，國家法并不反對，并且對這種通過民間規(guī)范處理爭議的方式予以認(rèn)可，在這種情況下，即使公民規(guī)避了國家法，這種糾紛解決方式依然受法律保護(hù)。［8］公民在運(yùn)用民間法進(jìn)行私力救濟(jì)時，不能違背國家法的基本原則，即使公民不尋求國家法的保護(hù)，也不能適用那些明顯違反國家強(qiáng)行法，違背主流價值的民間法。今天的國家法是在經(jīng)歷了漫長而又復(fù)雜的過程后才演變發(fā)展而來的，是為了解決公民遇到的實(shí)際問題，協(xié)調(diào)社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會正義，這與民間法的目的相一致。

我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》都在第十條分別規(guī)定了人民法院審理案件時，適用兩審終審制，《民事訴訟法》第一百七十八條規(guī)定，對于選民資格、宣告失蹤或宣告死亡、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議等案件，實(shí)行一審終審。受審級制度和一事不再理原則的限制，當(dāng)法官作出終審判決，訴訟程序終結(jié)時，即使訴求沒有得到支持，當(dāng)事人針對同一案件再度尋求國家法的保護(hù)時，訴訟程序幾乎不可能再度啟動，當(dāng)事人只能接受法官判決書中明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于刑事案件，已經(jīng)通過適用國家法懲罰違法犯罪者之后，法律規(guī)避將失去生存的空間，而要再度尋求民間法的保護(hù)也并無可能。即使在民事案件中，當(dāng)事人也很難再度適用國家法重新確定法律關(guān)系，除非雙方當(dāng)事人都愿意重新協(xié)商，達(dá)成合意，否則民間規(guī)范也難以發(fā)揮作用。與此相反，在法律規(guī)避的情況下，公民優(yōu)先適用民間法，若日后再度發(fā)生爭議，公民依然可以尋求國家法的保護(hù)，并且已經(jīng)通過民間規(guī)范確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在沒有違法國家利益和他人合法權(quán)益的情況下，法官在審理時也會予以認(rèn)可。［9］民間法貼近現(xiàn)實(shí)生活，喪葬嫁娶、人情往來、日常瑣事等都離不開民間法的規(guī)范，這也使得民間法有著極強(qiáng)的生命力和影響力。在司法過程中適用民間法有利于確定案件事實(shí)，有效化解糾紛，彌補(bǔ)國家法存在的漏洞，促使法官在結(jié)合某些地方特殊風(fēng)俗的情況下，做出合法、合理、合情的裁判，穩(wěn)定社會秩序，維護(hù)社會和諧。法律規(guī)避并不意味著公民不再受到國家法的保護(hù)，運(yùn)用民間規(guī)范處理糾紛也不意味著國家法將喪失存在的意義，公民在選擇規(guī)避國家法而優(yōu)先適用民間法時，多了一種尋求救濟(jì)的途徑，民間法填補(bǔ)了法律規(guī)避下國家法的缺位，為公民維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了雙重保障。［10］

五、結(jié)語

在法律規(guī)避尚沒有統(tǒng)一定義的情況下，研究公民規(guī)避國家法、適用民間法的行為，可以進(jìn)一步加深對于國家法和民間法的理解。國家法更關(guān)注社會普遍現(xiàn)象，注重社會整體利益，難以兼顧某些地區(qū)的特殊情況。熟人社會下的和諧理念使得公民大都不愿意“對簿公堂”，民間法為公民化解糾紛提供了較為緩和的途徑，并為公民確立彼此間的責(zé)任大小提供了規(guī)范指引?，F(xiàn)實(shí)生活中存在的大量民間法在規(guī)范公民行為方面發(fā)揮著重要作用，公民規(guī)避國家法時，民間法依然規(guī)范著公民的社會關(guān)系，民間法在我國有廣闊的生長空間。公民在選擇“私了”，拒絕尋求國家法的保護(hù)時，可以依據(jù)民間法維護(hù)自己的權(quán)益，合理預(yù)測他人的行為，有序化解糾紛，法律規(guī)避下的公民并不是無“法”可依。但是，公民必須以合法的方式進(jìn)行私力救濟(jì)，不能損害國家和社會公共利益以及他人合法權(quán)益。公民規(guī)避國家法，適用民間法處理糾紛之后，依然可以尋求國家法的保護(hù)，民間法的存在并未否定國家法的作用，民間法填補(bǔ)了法律規(guī)避下國家法的缺位，為公民維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了雙重保護(hù)。