孟慶吉

（嶺南師范學(xué)院 法政學(xué)院，廣東 湛江 524048）

一、問題的提出

應(yīng)當(dāng)說在新冠肺炎疫情發(fā)生之前，學(xué)界和業(yè)界都沒有預(yù)料到疫情期間共享經(jīng)濟及互聯(lián)網(wǎng)用工會如此迅猛發(fā)展，“線上”這個詞已為公眾耳熟能詳。有學(xué)者預(yù)言，新冠肺炎疫情帶來的沖擊將持續(xù)相當(dāng)長的時間，“常態(tài)化防疫”業(yè)已成為一種無奈的共識。疫情期間，居家辦公、線上操作等形式，給傳統(tǒng)用工模式帶來近乎革命性的變革。也無怪乎有學(xué)者認(rèn)為，未來傳統(tǒng)的正規(guī)就業(yè)和非正規(guī)就業(yè)都將被共享經(jīng)濟平臺就業(yè)所替代[1]。當(dāng)前新冠肺炎疫情對于人類的生存威脅尚未解除，客觀而言，新冠肺炎疫情挑戰(zhàn)的不僅僅是我們的公共衛(wèi)生安全，其對全部社會發(fā)展都有著千絲萬縷的影響。國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》顯示，在整體就業(yè)形勢壓力較大的情況下，共享經(jīng)濟領(lǐng)域就業(yè)仍然保持了較快增長。平臺員工數(shù)為623萬，比上年增長4.2%；共享經(jīng)濟參與者人數(shù)約8億人，其中提供服務(wù)者人數(shù)約7800萬人，同比增長4%。報告同時也顯示，2019年年末暴發(fā)的新冠肺炎疫情對共享經(jīng)濟不同領(lǐng)域短期內(nèi)既有“沖擊”也有“刺激”。一邊是共享住宿、交通出行等領(lǐng)域受沖擊最大，因這些領(lǐng)域的共享市場線上線下融合程度高且必須通過線下活動完成整個交易閉環(huán)，平臺企業(yè)的訂單量和營業(yè)收入大幅減少；另一邊是諸如共享醫(yī)療、線上教育、生鮮配送等諸多領(lǐng)域，以往司空見慣的線下消費行為正以驚人的速度向線上遷移，平臺用戶數(shù)量和交易量猛增。這種態(tài)勢的出現(xiàn)既有疫情發(fā)展的倒逼，更是對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的市場反應(yīng)。在用工領(lǐng)域，共享經(jīng)濟自身諸如用工的靈活性、機動性也帶來了新的問題，怎樣充分發(fā)揮人力資源作用、有效帶動經(jīng)濟發(fā)展成為一個全新命題。疫情的發(fā)展倒逼著一些企業(yè)主動適應(yīng)市場，眾多企業(yè)開始嘗試盤活勞動力市場，促進共享員工這一新型用工模式迅猛發(fā)展起來。這當(dāng)然是市場經(jīng)濟內(nèi)在力量的一種強力反應(yīng)和調(diào)整，不過，由此出現(xiàn)的客觀現(xiàn)實是如何破解勞動者權(quán)益保護的困境。互聯(lián)網(wǎng)用工對傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系及勞動法提出了新課題，越來越多的人在共享經(jīng)濟平臺上就業(yè)，問題便是從業(yè)者與平臺公司之間是一種什么關(guān)系、是否符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系的范式。二者的法律關(guān)系在現(xiàn)有制度框架內(nèi)呈現(xiàn)很尷尬的境地，“不論是直接納入傳統(tǒng)勞動關(guān)系對待，給予全面的勞動法保護，還是完全排除在勞動法的保護范圍之外，都不盡合理”[2]。

在傳統(tǒng)工業(yè)模式社會，“每個人都有權(quán)利依靠自己的人力資本，包括體力、時間，以及非人力資本，包括擁有的房產(chǎn)、汽車、書籍等資產(chǎn)，來獲得更好的生存和發(fā)展方式”[3]。這種狀態(tài)正受到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的猛烈沖擊。當(dāng)前，在涉互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)勞動爭議糾紛案件中，勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系以及退還押金、保證金成為主要爭議類型，同時相關(guān)平臺產(chǎn)生的各類群體性事件呈現(xiàn)一種多發(fā)態(tài)勢，這無疑給職工隊伍穩(wěn)定和社會和諧穩(wěn)定帶來巨大安全隱患。以往，我們認(rèn)為在社會經(jīng)濟生活中，勞動者與單位之間要么是勞動關(guān)系，要么是勞務(wù)關(guān)系。但是，互聯(lián)網(wǎng)及共享經(jīng)濟下，催生了勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系交叉融合的一個中間地帶，其既具有傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特征，又有勞務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)。針對這種用工形式，可以稱勞動者為“經(jīng)濟依賴型工人”，對其進行特殊保護[4]。是不是出現(xiàn)了某種形式就一定要有一部法律加以規(guī)制呢？對此學(xué)界莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為，“根據(jù)目前的案例樣本來看，以分享經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)及運行機制本身，還不足以產(chǎn)生制定規(guī)定的基礎(chǔ)”[3]。也有學(xué)者提出，應(yīng)在當(dāng)前勞動關(guān)系設(shè)計上增加一種新類型，共享經(jīng)濟的勞動關(guān)系應(yīng)以非獨立自我雇傭為主[5]?！耙芯恐贫ǚ闲戮蜆I(yè)形態(tài)特征的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系認(rèn)定體系，使其有別于標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)，并建立多元化勞動標(biāo)準(zhǔn)制度，增強制度適應(yīng)性，做到既保護好勞動者的合法權(quán)益，又盡可能由用工主體自主公平?jīng)Q定勞動契約內(nèi)容。”[6]有學(xué)者進一步認(rèn)為，需要“完善勞動法律體系，一方面，根據(jù)新型勞動關(guān)系，分類制定相關(guān)法律法規(guī)，比如《勞務(wù)派遣法》《兼職就業(yè)保護法》；另一方面，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)時代的勞動特征，在勞動標(biāo)準(zhǔn)方面，對薪酬構(gòu)建、勞動時間以及休息權(quán)予以規(guī)范，比如《工資立法》《工時立法》等”[3]。而就是否要簽訂勞動合同，有學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)在專車平臺上75%的司機是兼職，如果要簽訂勞動合同，直接后果就是，企業(yè)將為司機支付大筆社保費用，負(fù)擔(dān)工作中的一些必要支出，同時要承擔(dān)相應(yīng)的用工風(fēng)險。如此巨額的負(fù)擔(dān)，無疑會直接打擊甚至摧毀剛剛起步的創(chuàng)新型企業(yè)”[3]。當(dāng)下，基于各種原因，各類平臺企業(yè)大都否認(rèn)就業(yè)者與平臺之間存在勞動關(guān)系。其理由是，由于勞動者在是否工作、工作時間以及工作形式的選擇上存在相當(dāng)大的自主性，平臺的角色僅僅是一個中介，其中心任務(wù)在于應(yīng)用軟件的開發(fā)及維護、各類信息的整合與發(fā)送，并不參與實際的實體經(jīng)濟行為，所以無需承擔(dān)勞動關(guān)系中規(guī)定的雇主責(zé)任。這實質(zhì)上采用了傳統(tǒng)勞動關(guān)系判定方法，與共享經(jīng)濟模式存在實際的沖突。平臺企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)，利用大數(shù)據(jù)路線規(guī)劃、評分星級管理、接單數(shù)量獎勵等方式如影隨形地實施對勞動者的事實控制，乃至可以支配勞動者具體的工作時間與地點。

二、共享經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的沖擊

20世紀(jì)70年代，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是休閑經(jīng)濟的大量出現(xiàn)，在消費領(lǐng)域出現(xiàn)了有關(guān)“協(xié)同消費”的論述，也就是個體通過第三方虛擬市場平臺實現(xiàn)點對點的直接的商品和服務(wù)的交易[7]。以今天經(jīng)濟學(xué)的視閾觀之，“協(xié)同消費”一定意義上是“共享經(jīng)濟”的預(yù)演。馬克思主義經(jīng)典作家認(rèn)為“手推磨產(chǎn)生的是封建主為首的社會，蒸汽磨產(chǎn)生的是工業(yè)資本家為首的社會”。那么，從邏輯上我們也可以認(rèn)為以大數(shù)據(jù)為代表的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)產(chǎn)生了共享經(jīng)濟模式的新型經(jīng)濟業(yè)態(tài)。共享經(jīng)濟打破了傳統(tǒng)用工模式的“穩(wěn)定雇傭關(guān)系”，但“不簽合同、不繳社?！币渤闪诉@些行業(yè)的常態(tài)。不可否認(rèn)的一個事實便是，傳統(tǒng)工商業(yè)社會化體系下的勞動關(guān)系已經(jīng)在實質(zhì)上受到巨大沖擊。從法律保障層面來看，產(chǎn)業(yè)工人或者說勞動者的身份正發(fā)生異變，其身份的復(fù)雜性與多元性直接導(dǎo)致法律的“真空”。傳統(tǒng)模式下的法律體系及其保障體系與勞動者自身勞動關(guān)系形態(tài)的變化相脫離，一旦勞動者的就業(yè)形態(tài)從傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)到共享經(jīng)濟模式，其在原有制度下所能仰賴的法律“鎧甲”也就喪失了保護能力——不能從完整意義上受到勞動法律規(guī)則體系的保護，所謂剛性的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換為柔性的勞務(wù)關(guān)系甚或變動更大的“自我雇傭體系”。勞動者失去了這種襁褓的保護，將直面更大的市場經(jīng)濟風(fēng)險[8]。我們在解讀基于共享經(jīng)濟范式下的新型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)和勞動者之間的關(guān)系時，如果還在傳統(tǒng)工業(yè)體系下的勞動關(guān)系理論中轉(zhuǎn)圈子，那么無論如何也不可能有所突破，依然是戴著鐐銬跳舞，無法做到自圓其說。新冠肺炎疫情期間，共享經(jīng)濟對傳統(tǒng)經(jīng)濟業(yè)態(tài)的迅猛補位已經(jīng)影響到勞動關(guān)系的更深層次變革，如果依舊在勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系的二元化范疇內(nèi)糾結(jié)，我們將無異于閉目塞聽。事實上，由商業(yè)實踐與共享經(jīng)濟共同形塑的中間形態(tài)正悄然到來[9]。

（一）新型勞動關(guān)系的特征

在“滴滴專車”這種典型的共享經(jīng)濟模式下，專車司機在專車運營過程中具備較強的自主性，其與平臺之間表面上應(yīng)歸于勞務(wù)關(guān)系，但專車司機的經(jīng)濟收入依賴于平臺的運營，并且平臺的業(yè)務(wù)評價體系、有關(guān)管理規(guī)定實際上對于專車司機的行為有制約作用。這也是新型勞動關(guān)系區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動或勞務(wù)關(guān)系的顯著特征。

（1）組織的管理方式開放化，消費者實質(zhì)性地參與組織管理。共享經(jīng)濟之所以在我國能獲得長足發(fā)展，和我們的人口存量有著很大關(guān)系。充足的互聯(lián)網(wǎng)用戶構(gòu)成了一個驚人的龐大群體。眾所周知，任何經(jīng)濟形態(tài)沒有人的參與是不能實現(xiàn)任何價值的，我國的互聯(lián)網(wǎng)用戶擁有足夠的存量基礎(chǔ)。隨著新冠肺炎疫情的發(fā)展，智能手機已經(jīng)不僅僅是通信工具，其日益成為公眾出行的重要工具，這些都為共享經(jīng)濟的供需雙方提供了足夠量的參與方，這也是共享經(jīng)濟得以存在的重要前提?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的最大特點在于其近乎無限的開放性和平等性，這就給普通個體參與其中提供了方便，只要有一技之長就有機會融入其中。而共享經(jīng)濟又可謂多邊市場之典范，供需雙方借助于互聯(lián)網(wǎng)平臺，隨著參與者數(shù)量的增多，所得利益也就增大；供需雙方互為消長，相互促進，網(wǎng)絡(luò)的放大效應(yīng)日益凸顯。在共享經(jīng)濟條件下，參與者的身份處于變動之中，可以說兼具生產(chǎn)者和消費者的雙重角色，其個體價值和潛能都能得到充分發(fā)揮?！暗蔚未蜍嚒崩靡苿踊ヂ?lián)網(wǎng)的特點，將線上與線下相融合。打車合同的締結(jié)中，乘客和司機并未直接謀面，而是通過移動打車終端來交換信息、訂立合同。司機登錄打車軟件司機端，通過平臺獲取費用。也就是說，全部交易的實現(xiàn)是通過平臺（線上）完成的。從乘車到完成交易，消費者與平臺和司機之間形成了一個O2O閉環(huán)。較之傳統(tǒng)交易形式，溝通成本基本為零。司機根據(jù)不同乘客的具體需求直接做出有針對性的服務(wù)反饋，而乘客則自主決定星級評價乃至額外打賞，這些都不需要第三方進行任何干預(yù)。由于高信用等級的司機可以接到更多的訂單，乘客的評價成為對司機監(jiān)督與激勵的主要手段，乘客在無形中便參與了企業(yè)的管理。

（2）勞動關(guān)系的彈性化，勞動者從屬性的淡化。在共享經(jīng)濟視閾下，勞動者和雇主之間的關(guān)系不再是剛性的，而是表現(xiàn)出極大的彈性，但隨之而來的也是讓勞動者的工作失去預(yù)知性：首先工作崗位本身的穩(wěn)定性受到挑戰(zhàn)；其次勞動者的工資、福利等波動更加頻繁。在以互聯(lián)網(wǎng)為主導(dǎo)的共享經(jīng)濟模式下，不確定性正在成為一種新常態(tài)，終身雇傭、長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系正在被瓦解。這一方面讓勞動者的工作選擇更加多元化、自由化，另一方面也讓勞動者的工作崗位變得不可預(yù)測，越來越多的勞動者被迫承擔(dān)這種不可預(yù)測的后果。和一般情況下的出租車司機比較起來，網(wǎng)絡(luò)平臺司機在工作時間上有更大的自主支配權(quán)，和傳統(tǒng)求職者相比，其參與平臺就業(yè)不是因為崗位空缺所致。任何駕駛?cè)酥灰ㄟ^了網(wǎng)絡(luò)平臺的審核就有機會成為其認(rèn)證的司機。在表面上，我們看到的是，勞動者根據(jù)自己的時間、興趣選擇工作任務(wù)，按照合同約定提供相應(yīng)的勞動服務(wù)、賺取收益，交易雙方平等、和諧、互利、雙贏。其近似與平臺之間建立了一種平等的合伙關(guān)系抑或契約關(guān)系。實際上，僅有一部分主動選擇通過平臺置換勞動成果的勞動者能達成這一目的。此類勞動者這種“不求所屬，但求所得”的入行動機削弱了勞資雙方的從屬關(guān)系，其對于工作任務(wù)的選擇始于興趣，終于實現(xiàn)自我價值；其通過利用工作之余的時間和專業(yè)能力賺取的收益相對可觀，且基本生活質(zhì)量并不仰賴該收益。而“多數(shù)人”是以此為生計的，“勞動者大量擁入共享經(jīng)濟平臺就業(yè)，主要是因為主要職業(yè)的工資增長相對于生活成本長期停滯，勞動者不得不從事更多的工作來獲取額外收入”[10]。在這種情況下，勞動者進入共享經(jīng)濟領(lǐng)域是需要付出高昂成本的。例如受城市疫情防控管理需要的影響，相當(dāng)多的共享汽車車主付出了很大的經(jīng)濟代價，而且由于市場的不可預(yù)期性及風(fēng)險的不可預(yù)測性，薪金收入實際上特別不穩(wěn)定，更不要奢望勞動保護和勞動保障。如果在服務(wù)過程中導(dǎo)致他人人身財產(chǎn)受損或者自身受到傷害，勞動者的權(quán)益保障可謂無法可依。我們看到的另外一個窘境是，無論勞動者是出于被動安排還是主動進入共享經(jīng)濟領(lǐng)域，和平臺簽署正式的書面勞動合同者屈指可數(shù)，大多以勞務(wù)合同甚至一紙簡易雇傭合同加以替代，甚至有的勞動者連這樣形式的合同都未曾見過，至于勞動保障與社會保障更是不可企及。

（二）現(xiàn)行勞動法律體系下勞動關(guān)系的認(rèn)定及困境

1.傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定與評價

在大工業(yè)時代，“較多的工人在同一時間、同一空間（或者說同一勞動場所），為了生產(chǎn)同種商品，在同一資本家的指揮下工作，這在歷史上和邏輯上都是資本主義生產(chǎn)關(guān)系的起點”[11]。而“以網(wǎng)約工等為代表的新興用工模式正在突破傳統(tǒng)勞動關(guān)系體制?？爝f員、送餐員等職業(yè)大量運用移動互聯(lián)網(wǎng)進行業(yè)務(wù)經(jīng)營，由此出現(xiàn)一支規(guī)模大、流動性強、分布廣泛的新型就業(yè)群體”[12]?！敖⒃趥鹘y(tǒng)產(chǎn)業(yè)方式下的勞動法主要調(diào)整的對象是傳統(tǒng)工廠型的用工方式，其更加強調(diào)勞動關(guān)系的穩(wěn)定性和延續(xù)性，這與新興產(chǎn)業(yè)用工方式的靈活性之間存在的矛盾日益凸顯。”[13]

現(xiàn)在，我國司法實踐中確立勞動關(guān)系，主要是依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的“三標(biāo)準(zhǔn)”體系：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。雖然一些司法實務(wù)部門對勞動關(guān)系也提出了相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但“各司法部門的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)盡管各有差異，但實質(zhì)上都是在‘三標(biāo)準(zhǔn)’基礎(chǔ)上的微調(diào)，所進行的制度創(chuàng)新微乎其微，可以說，司法部門的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有真正超越‘三標(biāo)準(zhǔn)’”[14]。從勞動關(guān)系定義來看，其根本上是界定某種社會關(guān)系的特定內(nèi)容，然而我國長期以來的司法實踐卻是從主體角度出發(fā)進行判定，即哪類主體之間屬于勞動關(guān)系，哪類主體之間不屬于[15]。此外，在司法實踐中，司法機關(guān)并不會一味執(zhí)著于從屬性的抽象概念，而是針對實際情況，提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)來解決法律問題[16]。這兩類做法曾對我國的司法實踐做出過巨大貢獻，但據(jù)此判斷共享經(jīng)濟模式下的勞動關(guān)系難免過于粗淺。

2.共享經(jīng)濟下勞動關(guān)系認(rèn)定的困境

2014年，孫某、鄧某等7人作為廚師進駐了某私廚平臺App，孫某稱他任私廚平臺的廚師一職，與平臺約定了工資標(biāo)準(zhǔn)及工作時間，而與平臺企業(yè)之間并沒有任何形式的勞動合同，平臺企業(yè)也沒有為其繳納社會保險，至于加班費和年假等也從未安排，并且在次年的1月下旬該平臺解除了與之所謂的“勞動關(guān)系”。而平臺一方認(rèn)為：“平臺與原告之間的協(xié)議明確約定二者之間是商務(wù)合作關(guān)系，原告與公司不存在人身隸屬關(guān)系。公司廚師都是介紹來的，公司只需核驗廚師證、健康證和身份證，對菜品會做培訓(xùn)，但沒有考核，只約定客戶給差評后公司有權(quán)解約。假如廚師在工作中與客戶出現(xiàn)賠償損害之訴，發(fā)生的賠償由廚師個人承擔(dān)。公司前期會有派單，但沒有獎懲，對工作量沒有要求。廚師無需坐班，也可以拒絕接單。廚師的收入來源只是利潤分成，不存在底薪之說。”平臺認(rèn)為其與廚師之間不存在任何形式的勞動關(guān)系，其作用只是作為廚師與客戶之間的媒介——為廚師接單做個橋梁。綜合看來，爭論的核心問題在于如何判定廚師的身份。如果雙方被認(rèn)定為存在勞動關(guān)系，對于廚師而言，基于平臺對于他們的一系列的日常管理，可認(rèn)為他們屬于私廚平臺的正式員工，那么就可以在最低工資、各類社會保險、加班補助等方面享受和正常勞動者相同的待遇；最重要的是能夠加入工會，為自己爭取更多的合法權(quán)益。對于平臺而言，其認(rèn)為自己只是為顧客與廚師提供技術(shù)上的支持，而廚師可以自主決定工作時間，并不是私廚平臺的正式員工，甚至在某種程度上可以說是平臺受雇于平臺廚師；勞動關(guān)系的確立則無疑增加了一大筆額外的日常運營成本，同時削弱其市場競爭力。進一步言之，目前獨立合同工不能加入工會，在提出關(guān)于勞動條件的申訴時也不受法律保護，而正式員工有權(quán)獲得最低工資、加班費以及其他與工作相關(guān)費用的報銷。從現(xiàn)有法律體系來看，平臺公司和廚師之間的法律關(guān)系在很多方面是符合“三標(biāo)準(zhǔn)”的，但也有很多明顯區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的地方。

共享經(jīng)濟作為一種新型的經(jīng)濟形態(tài)，究其根本是一種適應(yīng)智能化工業(yè)社會的優(yōu)化資源配置的新型方式。“隨著交易成本的降低，現(xiàn)有的交易模式和制度將會經(jīng)歷一次震蕩?！盵17]共享經(jīng)濟與智能化和信息化社會相契合，對資源配置有了一個新的優(yōu)化方式。依托互聯(lián)網(wǎng)的開放性與包容性，平臺經(jīng)濟實現(xiàn)了最大限度的公眾參與，成為新的經(jīng)濟發(fā)展方式。從勞動力資源配置的角度來看，平臺經(jīng)濟擴大了大工業(yè)體系下的勞動力市場容量，實現(xiàn)了崗位創(chuàng)造的效果。共享經(jīng)濟在發(fā)展中實現(xiàn)規(guī)范化，也在規(guī)范化中良性發(fā)展，我們有理由相信，其會推動和促進現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的建立，從而為高效的可持續(xù)發(fā)展提供技術(shù)及智力支持。隨之而來的是我們對和諧勞動關(guān)系之關(guān)鍵的重新檢視，共享經(jīng)濟方式下的和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建關(guān)鍵的核心問題在于如何有效調(diào)控就業(yè)的機動性和穩(wěn)定性[18]。共享經(jīng)濟視閾下的工作場所被分割為線上及線下兩個場域：其一，線上勞動力市場對線下勞動力市場補充了新型崗位，對社會生產(chǎn)實現(xiàn)了曲線性擴張，但兩者的雙向流動性呈現(xiàn)不足狀態(tài)。在智能化推動下，線下勞動個體實現(xiàn)線上靈活就業(yè)的成本遠(yuǎn)低于線上轉(zhuǎn)為線下。雖然存在流動壁壘，但互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動力市場與線下工作場所勞動力市場之間具有較強的互補性[19]。其二，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的虛擬性和開放共享性，線上勞動力市場呈現(xiàn)人員機動性、工作靈活性、勞動關(guān)系多重性、勞動契約虛擬性、職業(yè)生涯碎片性、個人征信開放性等特點，勞動者薪酬待遇的設(shè)定基礎(chǔ)更具靈活性和彈性。其三，線下場域日益以穩(wěn)定性為訴求目標(biāo)，和線上相比，線下勞動力市場仍然固守工作任務(wù)指令化、勞動契約法治化、工作時間穩(wěn)定化、勞動關(guān)系單一化、職業(yè)生涯格式化等特點，勞動者的薪酬待遇仍與崗位和個人付出的勞動效果直接關(guān)聯(lián)。

三、共享經(jīng)濟模式下和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建

（一）重新檢討和把握共享經(jīng)濟中勞動關(guān)系的本質(zhì)及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

羅賓·蔡斯（Robin Chase）認(rèn)為，“平臺能夠利用個人的特性，通過組織和資源分配，最終將其轉(zhuǎn)變成社會最大的財富”[20]。這種說法的理論基礎(chǔ)是資本的“所有權(quán)”和“使用權(quán)”的理論上的剝離。和傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)相比，共享模式打破了固有的產(chǎn)權(quán)觀念，通過兩權(quán)分離，強化使用權(quán)共享。無論共享什么物（大到一棟住宅、一輛汽車，小到一個充電寶、一把雨傘），使用者通過掃碼支付費用獲取物的使用權(quán)，究其實質(zhì)，共享經(jīng)濟就是交易主體關(guān)于物的使用權(quán)的交易行為。那么，勞動關(guān)系的產(chǎn)生也是基于勞動力的“所有權(quán)和使用權(quán)的分離”。按照政治經(jīng)濟學(xué)的基本原理，勞動力作為一種特殊商品，其所有權(quán)雖然歸屬于勞動者自身，但使用權(quán)則歸屬于雇主，雇主付給勞動者的工資實質(zhì)是勞動力的價格。誠然，客觀存在的物的使用權(quán)的交易清晰可見，而勞動力是勞動者體力和腦力的總和，其交易過程和情況要復(fù)雜得多。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，雇主與勞動者之間是管理與被管理的雇傭關(guān)系，更多體現(xiàn)一種人身依附性。而在共享經(jīng)濟中，這種形態(tài)發(fā)生了變化，即雇主重視的不是對雇員人身的擁有權(quán)，其重視的是勞動力的使用權(quán)。同時，雇主有了更多的選擇權(quán)，更有機會獲取優(yōu)質(zhì)的勞動力。雖然在表象上雇主和勞動者之間有了一定量的分成關(guān)系，勞動者也在一定意義上參與了剩余價值的分配，但是，即使勞動者在多個平臺注冊，其與雇主之間的勞動關(guān)系并沒有發(fā)生實質(zhì)性變更，實質(zhì)上仍然是管理與被管理的雇傭關(guān)系。在傳統(tǒng)模式中，勞動關(guān)系的確認(rèn)首先是看有無固定的工作場所、工作時間，以此為標(biāo)準(zhǔn)，則網(wǎng)約工無所適從?；谇笆龇治觯覀兪欠窨梢詫鹘y(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定加以突破呢？當(dāng)前確認(rèn)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)乃是勞動關(guān)系的外在表現(xiàn)，而本質(zhì)層面依舊在于勞動者之人身對組織的經(jīng)濟關(guān)系的從屬性。

首先，從屬性是確認(rèn)勞動關(guān)系的核心要素。勞動者與雇主之間的勞動關(guān)系的外部表現(xiàn)是一紙合同或者無形合同（比如事實勞動關(guān)系），勞動者接受雇主的管控指揮獲取相對穩(wěn)定的工資，這種關(guān)系實質(zhì)是人身依附關(guān)系，這也是勞動法存在的價值基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)意義上，雇員（勞動者）在固定的場所完成雇主的指令性安排，而在共享經(jīng)濟下，網(wǎng)約工在工作場所和時間上具有自主支配權(quán)，但是，從另外方面言之，網(wǎng)約工的議價權(quán)、擇單權(quán)、工作流程選擇權(quán)都要接受平臺的控制，這樣的形態(tài)是否可以成為人身依附性的表征呢？

其次，組織歸屬性是確認(rèn)勞動關(guān)系的重要參照。和傳統(tǒng)勞動關(guān)系下的勞動者相比，網(wǎng)約工的工作時間相對自由、工作場所更加靈活，平臺對其管控更為松散。在傳統(tǒng)模式中，人身依附性是認(rèn)定勞動關(guān)系的核心，經(jīng)濟和組織從屬性內(nèi)化在人身依附性之中，但網(wǎng)約工的松散化弱化了這一標(biāo)準(zhǔn)。由此，在認(rèn)定平臺與網(wǎng)約工之間是否存在勞動關(guān)系時，有必要加大經(jīng)濟和組織從屬性的重要系數(shù)，使其成為衡量勞動關(guān)系的重要參照，我們可以從網(wǎng)約工的勞動是否有益于平臺的角度加以衡量。

再次，經(jīng)濟從屬性需要重新檢討。在社會主義初級階段，勞動還是勞動者獲取生存資料的重要來源，所以經(jīng)濟從屬性和勞動者的關(guān)系至為重要，一者關(guān)乎勞動者的經(jīng)濟收益，二者關(guān)乎風(fēng)險承擔(dān)。平臺的補貼政策對于網(wǎng)約工的生計影響至深，經(jīng)濟依賴程度也是確定網(wǎng)約工侵權(quán)主體責(zé)任的重要參照。在共享經(jīng)濟模式下，勞動者對平臺的人身依附性弱，雙方之間更像是合伙人、合作者、利益共同者關(guān)系，網(wǎng)約工要接受平臺的指令，遵守平臺公司的各項規(guī)則，但在一定程度上可以自主決定是否接單。所以，平臺在這時候的指揮控制權(quán)相對弱化，以經(jīng)濟從屬性中的經(jīng)濟依賴程度作為量化標(biāo)準(zhǔn)更具可實現(xiàn)性，也能更直觀地反映人格依附性這一核心標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)網(wǎng)約工的一定量收入比例（70%或者80%以上）來源于一家平臺時，即可以認(rèn)定其對于平臺具有經(jīng)濟從屬性。

（二）以現(xiàn)代法治思維為思考基礎(chǔ)

澄清利益的內(nèi)容是進行利益權(quán)衡的基礎(chǔ)，在共享經(jīng)濟條件下，對其勞動關(guān)系究竟是采用相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)還是相對保守的標(biāo)準(zhǔn)要有個經(jīng)濟的考量。保護勞動者的基本權(quán)利是法治社會的必然要求，從長遠(yuǎn)利益出發(fā)，規(guī)范地保護勞動者的基本權(quán)利將會對社會的穩(wěn)定發(fā)展以及共享經(jīng)濟的長足發(fā)展起到積極作用。而與此相對應(yīng)的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取保守的審慎態(tài)度，為防止勞動關(guān)系的泛化，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以阻止所謂的“就業(yè)服務(wù)”，保證整體就業(yè)質(zhì)量的提升。而放寬勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于方興未艾的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能會過于苛刻，從一定程度上來說會有毀滅新生事物的可能。一方面要使共享經(jīng)濟成為新的經(jīng)濟增長點，另一方面又要對其進行約束，其中的拿捏無疑是非常微妙的。

“實質(zhì)審查原則”是甄別勞動關(guān)系的最低要求，“勞動關(guān)系的成立”應(yīng)同時具備四個要素，即符合雙方主體資格，勞動者受用人單位的用工管理，用人單位給勞動者支付報酬，勞動者提供的勞動為用人單位業(yè)務(wù)組成部分，核心指向了“人身隸屬性”。易言之，如經(jīng)由實質(zhì)審查，雙方間存在勞動法意義上的“人身隸屬性”、符合勞動關(guān)系的特質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定雙方之間建立了勞動關(guān)系。在共享經(jīng)濟視閾下，對于此四要素則需要適當(dāng)變動、靈活運用。例如對于“用工管理與勞動安排”的判斷，平臺通過書面指令還是微信語音進行命令傳遞并不妨礙其實質(zhì)。正所謂“不立異以為高；不逆情以干譽”，最大限度維護法律的穩(wěn)定是法律的應(yīng)有之義。共享經(jīng)濟下的勞動關(guān)系還在摸索和實踐之中，尚未形成一整套成型的體系，我們有必要根植現(xiàn)有的判斷基準(zhǔn)，對“實質(zhì)審查原則”進行深入討論和再建構(gòu)。那么，由此是否會導(dǎo)致勞動關(guān)系認(rèn)定的泛化呢？筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系的泛化系指因為在實踐中將勞務(wù)關(guān)系、協(xié)作關(guān)系與勞動關(guān)系相混淆，導(dǎo)致裁判的混亂，如果在實踐中能夠嚴(yán)格界分，即以“四要素”為圭臬，是很容易將勞動關(guān)系與其他關(guān)系相區(qū)別的?！巴ㄟ^考察平臺公司和工人之間的復(fù)雜關(guān)系和各種因素，運用傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，仍可以得出當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系的結(jié)論?！盵19]當(dāng)然，我們不能否認(rèn)一些特殊情況的出現(xiàn)（諸如某些證據(jù)方式的新形態(tài)），但這也是法治發(fā)展的必由之路。在“互聯(lián)網(wǎng)+”推動的大背景下，我們不得不面對創(chuàng)新所帶來的技術(shù)不成熟、立法有滯后的現(xiàn)實，所以我們必須秉承一定的容忍度，運用個案進行初步的“投石問路”[21]。客觀來說，對于新興經(jīng)濟業(yè)態(tài)下的新型用工模式，傳統(tǒng)思維和法律框架還不能做到完全的匹配，而社會經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗告訴我們，對待新興事物，要用發(fā)展的眼光來看待，而不能一味逃避或者否定。如學(xué)者總結(jié)，產(chǎn)業(yè)革命的升級必然反作用于作為上層建筑的法律，法律隨之發(fā)生變革也在情理之中[22]。

（三）重塑社會保障體系

新型勞動關(guān)系靈活、彈性、多元、復(fù)雜的狀態(tài)，使勞動者從業(yè)缺乏穩(wěn)定性，為勞動關(guān)系的矛盾埋下了伏筆，勞動者權(quán)益維護更加困難。從“公司+員工”到“平臺+個人”，貌似自由的背后是很多“網(wǎng)約工”面臨的無勞動合同、無社會保險、無勞動保障的“三無”窘境。2014年以來，出現(xiàn)多起勞動者與互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的糾紛，雖然勞動者主動提供了工作服、工牌、工作協(xié)議等證據(jù)，請求認(rèn)定勞動關(guān)系的存在，但法院的審理結(jié)果均認(rèn)定二者之間為“非勞動關(guān)系”。從勞動者的角度來看，共享經(jīng)濟對勞動力市場而言不啻為一場模式的革命。一是市場關(guān)系的“進化”或“重構(gòu)”。隨著互聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)的發(fā)展，平臺依靠信息處理和資源匹配的技術(shù)手段將有形的勞務(wù)市場搬到互聯(lián)網(wǎng)上。二是勞動關(guān)系的“退化”或“潰散”。制度經(jīng)濟學(xué)將生意成本視為組織生存發(fā)展的重要根基，而平臺在調(diào)配各生產(chǎn)要素時不再需要支付昂貴的生意成本，“傳統(tǒng)的勞動關(guān)系”也就失去存在的基礎(chǔ)。在共享經(jīng)濟視閾下，“政府首先要適應(yīng)新的形勢，革新工作法律法規(guī)體系，關(guān)鍵是要建立基于工作交易平臺的社會保障體系，在固有模式的基礎(chǔ)上，在更廣闊的平臺上去討論，去立法”[23]。目前，我國已形成了相對完備的勞動保障法律體系，但面對新型勞動爭議案件時仍然未免捉襟見肘。在我國既有的勞動法律框架內(nèi)，勞動者享受勞動權(quán)益的前提是與用人單位建立所謂的“勞動關(guān)系”，這當(dāng)然有多重要素加以佐證，比如勞動合同、保險憑證等。對這種固有模式應(yīng)當(dāng)做出必要的改變，是不是一定要把勞動關(guān)系和社會保障打包捆綁呢？平臺就業(yè)呈現(xiàn)出關(guān)系靈活化、工作碎片化、工作安排去組織化的特征，對適應(yīng)機器大工業(yè)時代的勞動關(guān)系、社會保障等政策體系帶來較大沖擊，增大了就業(yè)者面臨的市場風(fēng)險，使就業(yè)者容易受到市場需求變動、價格變動的沖擊。有調(diào)查顯示，這些領(lǐng)域就業(yè)者在結(jié)束上一份工作時，沒有拿到經(jīng)濟補償金的高達50.3%[12]。理論界和實務(wù)界對此不能置若罔聞，怎樣詮釋新型勞動關(guān)系下的用工行為，怎樣使日益增多的新型勞動群體被納入勞動法律保障體系，這已經(jīng)不是“做不做”的問題，而是如何“做好”的問題。我國的社會保障體系應(yīng)當(dāng)放寬適用范圍，針對符合一定標(biāo)準(zhǔn)的各類企業(yè)組織和用工對象，將多種用工模式納入其統(tǒng)籌標(biāo)準(zhǔn)，讓勞動者無論與企業(yè)采用怎樣的用工方式都能獲得充分的保障，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的工作才能更加順暢。面對日益增多的“網(wǎng)約工”，面對隨時有可能出現(xiàn)的權(quán)益保障問題，一些地方已開始嘗試在“網(wǎng)約工”集中的行業(yè)引入工會制度，以保障勞動者的合法權(quán)益。比如，上海、廣州等地針對快遞物流員、網(wǎng)約送餐員、家政服務(wù)員等六大新型就業(yè)群體，正在探索開展區(qū)域性、行業(yè)性工會的“兩次覆蓋”，采用聯(lián)合工會等形式，最大限度地把“網(wǎng)約工”組織到工會中來，以維護他們的權(quán)益，這不失為一種有益的嘗試。

四、結(jié)語

共享經(jīng)濟業(yè)態(tài)下于特殊時期出現(xiàn)的“共享員工”現(xiàn)象，在現(xiàn)有法律框架下，并無相關(guān)規(guī)定，尚需界定其法律性質(zhì)，明確平臺與員工之間的法律關(guān)系和相關(guān)責(zé)任。習(xí)近平總書記強調(diào)，要堅持在常態(tài)化疫情防控中加快推進生產(chǎn)生活秩序全面恢復(fù)。我們有理由相信，隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，共享經(jīng)濟的發(fā)展將會給傳統(tǒng)勞動法律法規(guī)乃至法學(xué)思維帶來更巨大的挑戰(zhàn)和問題，對此采取的態(tài)度將會對未來的用工模式乃至勞動法律體系帶來巨大影響。傳統(tǒng)的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系模式向平臺化、事業(yè)合伙制等方面轉(zhuǎn)化在一定程度上會成為一個趨勢。但是，無論是用工單位還是用人單位，都要在法律的框架內(nèi)關(guān)注勞動者的相關(guān)合法需求。共享經(jīng)濟模式將會對我國傳統(tǒng)勞動關(guān)系的內(nèi)涵進行創(chuàng)新化挖掘，并且對現(xiàn)有勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)帶來沖擊；同時，它也對政府、工會的角色定位以及原有社會保障體系的革新提出了更高要求，我們不應(yīng)用現(xiàn)行制度框架限制共享經(jīng)濟。市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，這已經(jīng)是我們熟悉的共識，法律是最后的底線，這一點不可能給予空間和緩沖，諸如勞動報酬、安全保障、醫(yī)療養(yǎng)老等基本方面，是不可以讓步于市場化的，這是不可逾越的底線。至于其他方面，也要保障勞動者自決權(quán)和企業(yè)組織自主經(jīng)營權(quán)，在依循市場規(guī)律的前提下，交給市場加以調(diào)控是無可非議的。社會在發(fā)展，法律必須與時俱進，以適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展，否則將成為發(fā)展的制約因素。勞動法及其法律體系應(yīng)當(dāng)緊緊和社會發(fā)展相呼應(yīng)，我們當(dāng)然希望法律是相對穩(wěn)定的，但也不能用誕生于傳統(tǒng)工業(yè)文明下的勞動關(guān)系規(guī)范強行規(guī)制共享經(jīng)濟的參與主體，如果不作出恰如其分的解釋或者改革，就用傳統(tǒng)的制度框架去規(guī)制新型用工關(guān)系，無疑會使共享經(jīng)濟失去活力和價值?！睹穹ǖ洹窌r代已經(jīng)來臨，其被譽為生活的百科全書，呼聲日漸高漲的勞動法律的有關(guān)改革更應(yīng)當(dāng)與其相向而行，共同發(fā)展。雖然在我國民法典的有關(guān)討論中，有學(xué)者提出勞動合同法應(yīng)納入民法典的見解，但是筆者認(rèn)為從立法體系、立法技術(shù)乃至法律性質(zhì)來說，這種理解都不可行。勞動法緊緊依托社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀實際作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，方為法律和社會同步發(fā)展的共同努力。