譚曉虎 費蕙蓉

摘? 要隨著經濟社會的日益進步和社會公眾道德水準的不斷提高，具有公益、道德性質的公益性、道德性贈與合同在社會生活中愈發(fā)普遍，但不論是原《合同法》，還是《民法典》，對此類贈與合同的標的物瑕疵擔保責任均未作規(guī)定，學界也鮮見對此問題的分析研究，客觀上有放縱贈與人不盡約定義務之虞，不利于贈與目的的達到和作用的發(fā)揮。通過對民事立法、合同立法所應秉持的指導思想、原則、規(guī)則等要素以及社會現(xiàn)實進行深入分析研判，創(chuàng)新性提出在《民法典》第662條增加公益性、道德性贈與合同瑕疵擔保責任的規(guī)制條文。

關鍵詞公益性、道德性贈與合同;瑕疵擔保責任;民法典

中圖分類號：D923.6???? ????文獻標識碼：A????? ????文章編號：1672-4437（2021）04-0090-05

一、發(fā)現(xiàn)問題：我國現(xiàn)行公益性、道德性贈與合同立法缺失瑕疵擔保責任

贈與合同是重要的合同類型。在我國，無論是《合同法》單獨立法的時代，還是2021年1月1日起生效的《民法典》合同編，贈與合同都作為一種典型合同獨立成章?！睹穹ǖ洹返?57條規(guī)定，贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。第658、660條又規(guī)定，依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人不得撤銷;贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以請求交付;應當交付的贈與財產因贈與人故意或重大過失致使毀損、滅失的，贈與人應當承擔賠償責任。對658、660條規(guī)定的這一類合同，學界和實務界或稱之為公益性、道德性贈與合同，或將其界定為特殊贈與合同的一種。

回過頭看1999年頒布施行的《合同法》，上述內容見于第186、188和189條?！逗贤ā穼嫘?、道德性贈與合同的瑕疵擔保責任沒有規(guī)定，但在第191條規(guī)定了附義務贈與人的瑕疵擔保責任，即“附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任”。也就是說，《合同法》對附義務贈與同時規(guī)定了瑕疵擔保、損害賠償兩種責任，而對公益性、道德性贈與只規(guī)定了損害賠償責任?！睹穹ǖ洹费匾u了《合同法》的內容，依然沒有規(guī)定公益性、道德性贈與合同的瑕疵擔保責任。

（一）贈與合同瑕疵的概念

主流觀點認為，瑕疵是指不符合法律規(guī)定的或當事人約定的質量要求，或者不具備標的物通常應有的功能和效用。關于合同履行瑕疵，通說認為，主要包括兩種情況，一種是合同方以外的第三人主張權利，即權利瑕疵;另一種是標的物的品質不合約定，即物的瑕疵或品質瑕疵。具體到贈與合同，贈與人是否負有瑕疵擔保義務，存在不同看法：有人認為，贈與是單務合同，不能要求贈與人承擔瑕疵擔保義務;也有人認為，贈與人負有瑕疵擔保義務，只不過在贈與人違反此義務時，不能要求其修補、替換，但對造成的損失仍應賠償;還有人認為，所謂的贈與人不負擔瑕疵擔保義務，并不包括權利瑕疵擔保，如果將不屬于自己的財產進行贈與，贈與人毫無疑問要承擔因此給受贈人造成損害的責任。

（二）贈與合同瑕疵擔保的域外立法例

《德國民法典》《日本民法典》《瑞士債務法》均規(guī)定，贈與的瑕疵擔保責任包括權利瑕疵和品質瑕疵。以《德國民法典》為例，其第523條規(guī)定了“權利瑕疵責任”，贈與人故意隱瞞權利瑕疵的，對受贈人因此而產生的損害，負賠償義務;如果贈與人在獲得標的物的當時明知或者因重大過失不知其權利有瑕疵時，受贈人可以因權利瑕疵要求因不履行（產生）的損害賠償;不僅如此，而且規(guī)定于此準用第433條第1款，第434條至第437條，第440條第2款至第4款和第441條至第444條關于出賣人的擔保義務的規(guī)定。第524條規(guī)定了“物的瑕疵責任”，贈與人故意隱瞞其贈與物的瑕疵的，對受贈人因此而產生的損害負賠償義務;贈與人故意隱瞞其瑕疵的，受贈人可以要求因不履行（產生）的損害賠償，以代替提供無瑕疵物。需要注意和尤為重要的是，此條明確規(guī)定，對上述請求權，準用關于出賣物的瑕疵擔保規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?51條第1款規(guī)定，贈與人對于贈與標的物或權利的瑕疵或欠缺，不負責任，但贈與人明知有瑕疵或欠缺而不告知受贈人時不在此限。

（三）我國《民法典》關于贈與合同瑕疵擔保的立法例

從之前的《合同法》及新頒布的《民法典》合同編來看，一般情形下，贈與人對贈與物的瑕疵不負擔保責任，只規(guī)定了在附義務的贈與合同中，贈與人才在所附義務限度內承擔與出賣人相同的責任，也就是說，贈與人以不承擔瑕疵擔保責任為原則、以承擔瑕疵擔保責任為例外。之所以不要求贈與人承擔瑕疵擔保責任，主要理由在于贈與是單務合同，受贈人不承擔義務，在贈與人承擔交付義務的情況下再規(guī)定其承擔瑕疵擔保義務，會過分加重贈與人的義務負擔和合同成本，顯然不公平。

但根據《民法典》第660條第2款，對此類公益性、道德性贈與合同卻又規(guī)定了損害賠償責任，從民事責任、合同責任的輕重程度來看，損害賠償責任成本支出更多，顯然是大于瑕疵擔保責任的。如果認為對公益性、道德性贈與合同規(guī)定瑕疵擔保責任是過分加重贈與人責任的話，那為何注意義務、責任程度更重的損害賠償責任都可以規(guī)定，而程度相對偏輕的瑕疵擔保責任為何不可以規(guī)定呢？以此為由在公益性、道德性贈與合同立法上否決瑕疵擔保責任，顯然沒有足夠的說服力。

二、原因分析：現(xiàn)行立法對公益性、道德性贈與合同性質認識不足

出現(xiàn)這一問題，筆者認為，可能原因在于現(xiàn)行規(guī)則成型于20世紀末，理論依據來源于歐美19、20世紀甚至更早的同類立法或經典著述。界定現(xiàn)行立法科學完備與否，需要從民事立法的各個構成要素加以分析。

（一）從贈與合同的性質看

公益性、道德性贈與合同是顯著區(qū)別于一般贈與合同的，其在很大程度上具備了買賣合同的雙務、諾成、有償性質，可以將其視為介于一般贈與合同和買賣合同之間的特殊合同形式，法律對其規(guī)制的標準不能僅停留在一般贈與合同的層級。

1.公益性、道德性贈與合同并非單純的單務合同。從權利義務的對等性來看，一般贈與是單務的，贈與人將標的物交付給受贈人，受贈人被動接受即可。但在公益性、道德性贈與關系中，受贈人不是普通的自然人，而是承擔一定公益性職責的社會團體，主要是常設性公益機構或者為特定目的而臨時成立的公益性團體;受贈物具有特定的公益目的，如果存在瑕疵，不能滿足公益性目的甚至還可能給不特定多數人的人身財產權益造成傷害，這顯然不符合合同目的，也背離了公益事業(yè)的價值追求。

現(xiàn)實中，比如地震、臺風、洪水等重大自然災害發(fā)生后，一些公眾人物或知名企業(yè)為了達到宣傳、提升自己的社會形象等目的，對外公開宣稱進行了募捐，客觀上起到“吸粉無數”或“人設增加”的作用，但事后卻出現(xiàn)遲延甚至拒絕履行贈與義務的行為。從撤銷權角度講，換成一般贈與，贈與人享有任意撤銷權，但公益性、道德性贈與人則不享有，一旦合同成立就必須履行贈與義務。從標的物交付請求權角度來講，一般贈與的受贈人無權要求贈與人強制交付，但公益性、道德性贈與的受贈人則可以請求。鑒此，公益性、道德性贈與合同當事人承擔的義務與一般贈與合同是顯著不同的，從互負義務的標準判斷，它是單務合同的例外情形，我們不妨將其界定為一種“準雙務合同”。

2.公益性、道德性贈與合同并非一般的諾成合同。目前學界共識普遍認為贈與合同是諾成性合同，自雙方意思表示一致時成立。在我國，雖然對贈與合同究竟是實踐性合同還是諾成性合同存在爭議，但從社會生活現(xiàn)實來看，贈與合同既可以是當事人事前磋商，達成一致后再進行贈與，具有諾成性合同的特征，這類贈與的標的物以房屋、較大金額的動產為主;也可以是贈與人臨時作出的意思表示，意思表示和贈與行為幾乎同時發(fā)生，沒有明顯時間間隔，贈與標的物也基本上以價值不大的日常生活用品為主，具有實踐性合同的特征。有鑒于此，有學者認為，除去救災、扶貧等具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同是諾成合同外，其他贈與合同為實踐合同。

需要注意的是，公益性、道德性贈與的標的物肯定不是一般的日常物品或小額款項，定性為諾成性合同幾乎沒有異議，不過在現(xiàn)實生活中，違反一般贈與合同義務不會產生違約責任，但在諾成合同中，交付標的物或完成其他給付行為是必須履行的合同義務，違反此義務必定產生違約責任。因此，從合同成立要件的角度來看，公益性、道德性贈與已經具備了類似市場交易合同的性質，只要贈與合同有效成立，除法定免除或法定撤銷情形外，贈與人必須履行贈與義務。從前文關于《德國民法典》的條文引述中，也可以印證這一判斷。

3.公益性、道德性贈與合同并非絕對的無償合同。從有償、無償性角度看，贈與合同都是無償的。雖然贈與方不以從受贈方獲得對價或利益為目的，但公益性、道德性贈與顯然也不是像一般贈與那樣，純粹是親情、友情使然或單純是為了獲得某種精神上的慰藉。作為公眾人物、行業(yè)領袖，這類贈與人不僅僅在名譽上取得增益，在經濟利益上顯然也收獲頗豐，即便說其獲得的利益不是立竿見影的，那也是潛在的、長遠的、必然的。比如，在汶川地震發(fā)生后，個別市場領袖企業(yè)沒有在第一時間作出捐贈的意思表示，立即受到公眾指責，其股票價格、市場占有率等經濟指標立刻走低，不得不迅速采取措施消除影響，最主要的措施就是公開作出捐贈承諾，所以說經濟利益不受影響顯然是站不住腳的。

我們在此區(qū)分有償、無償，主要目的在于分析合同當事人的注意義務，無償合同的當事人原則上只承擔較輕甚至不承擔注意義務，但有償合同的當事人則承擔較重的注意義務。顯然，從上文可以看出，公益性、道德性贈與合同當事人的注意義務是顯著高于一般贈與合同當事人的。根據《民法典》第660條，贈與人因故意或重大過失致使標的物毀損、滅失的，應當承擔賠償責任，根據目的解釋規(guī)則可以推斷，贈與人因故意或重大過失，沒有發(fā)現(xiàn)贈與的財產存在重大瑕疵或者造成贈與財產出現(xiàn)重大瑕疵的，也應當承擔相應責任。

（二）從《民法典》立法原則看

民法典開篇即規(guī)定了平等、公平、誠實信用、公序良俗等基本原則。作為一部鴻篇巨制，民法典在科學立法、民主立法、依法立法水平上，顯然是任何其他法律難以企及的。但就贈與合同個別條款來看，立法的前瞻性、開放性還存在值得商榷的空間。

1.不完全符合平等原則之要求。平等原則是民法第一位的要求，是民法得以產生和發(fā)展的前提，民事主體在民事活動中法律地位一律平等。在公益性、道德性贈與合同中，如果僅強調贈與人負有交付義務，而對其交付的標的物是否有權利、質量上的瑕疵不作要求，顯然沒有把雙方放到平等的法律地位來對待，難免會放縱贈與人不妥善履行其注意義務，而且這種現(xiàn)象在現(xiàn)實中并不少見。從生活經驗我們可以推斷，如果贈與人主觀上存在不履行的意愿，而受贈人一再催促其履行，贈與人難免會產生逆反、對抗心理，進而出現(xiàn)履行上的隨意性，比如以次充好、以假充真等，反正法律又沒有規(guī)定贈與人要對贈與標的物承擔瑕疵擔保責任，這對受贈人一方顯然是不利的，甚至對不特定多數人都是不利或者有害的。

2.不完全符合公平原則之要求。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，對于彌補法律規(guī)定的不足以及在交易領域實現(xiàn)意思自治具有重要意義。這種公平一方面是法律的公平，也就是立法者、司法者頭腦中的公平，另一方面是社會公眾認可的公平，欠缺任何一個方面都無法做到法律效果、社會效果的統(tǒng)一。所以，民事主體應當依據以上兩種公平觀念為民事行為，以維持當事人之間的利益均衡。首先，一旦交易領域內民事主體之間的利益關系非自愿地失去均衡時，應依據公平原則給予當事人調整的機會;其次，公平原則也是對處于優(yōu)勢地位的民事主體提出的要求。顯然，公益性、道德性贈與合同中，贈與人的優(yōu)勢地位是不言自明的，應當首先從立法上加以平衡，進而才能在守法、司法上實現(xiàn)平衡。

3.不完全符合誠實信用原則之要求。民法上的誠信原則是最低程度的道德要求在法律上的體現(xiàn)。《民法典》第7條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應遵循誠信原則，秉承誠實，恪守承諾。合同履行出現(xiàn)瑕疵，肯定是一種不誠信行為，法律對不誠信行為不設置調整規(guī)則，無疑是立法上的不足。此外，從法律解釋學的角度，誠信原則還具有填補法律漏洞的作用，當裁判者在司法實踐中遇到立法未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠信原則行使公平裁量權，調整當事人的權利義務關系，但效果肯定不如依據明確的規(guī)則裁判來得好。法典由于其體系宏大，修改的難度遠大于單行法，尤其在民法典頒布后，可以預見相當長的一個時間內不會修改，一旦出現(xiàn)公益性、道德性贈與的受贈人起訴贈與人承擔瑕疵擔保責任的案件，我們不得不運用法律原則進行裁判。與運用規(guī)則進行裁判相比，運用原則裁判無疑加大了當事人不認同、不接受裁判結果的風險，裁判的社會效果難以保證。

4.不完全符合公序良俗原則之要求。公序良俗原則與誠信原則有著密切的聯(lián)系，都是道德要求在法律上的體現(xiàn)，不同之處在于誠信原則主要適用于財產關系，公序良俗原則主要適用于民事法律行為領域，同時也普遍適用于各種民事關系，并且在原則內容上，公序良俗原則比誠信原則更加具體、明確。采納公序良俗原則的意義在于對私法自治進行必要限制，弘揚社會公共道德，建立穩(wěn)定的社會秩序，協(xié)調個人利益與社會公共利益的關系并彌補強行法的不足。放任贈與人漠視其應負的合同義務顯然是與社會公共道德、社會秩序穩(wěn)定性的要求不相一致的，必須有所調整。

（三）從法律體系內部平衡角度看

馬克思主義歷史唯物論強調法律體系內部的和諧一致對經濟關系的作用，尤其認為，在現(xiàn)代國家，法不僅必須適應總的經濟狀況，而且還必須不因內在矛盾自己推翻自己內部和諧一致的表現(xiàn)。因此，除了堅持正確的民法原則，科學立法還要做到系統(tǒng)性、完整性、連續(xù)性、穩(wěn)定性相統(tǒng)一，在同一個法律體系內實現(xiàn)統(tǒng)籌兼顧、相得益彰。在贈與合同瑕疵擔保上，從目前來看，與贈與合同其他條款之間的銜接還不夠有序、平衡。同時，民法典作為一般法，在這一點上與其他調整相近問題的特別法、單行法也沒有完全科學系統(tǒng)對接。

1.從附義務贈與在義務限度內承擔與出賣人相同責任角度審視。原《合同法》和新的《民法典》合同編均規(guī)定，附義務的贈與，贈與財產有瑕疵的，贈與人在附義務限度內承擔與出賣人相同的責任。原因在于，此類贈與不再是純粹的施惠行為，受贈人也作出了一定的履行，并可能因此蒙受某種不利益，因此，贈與人應負瑕疵擔保責任。在這一點上，公益性、道德性贈與與其有類似性，受贈人不僅僅只是單純接受贈與物那么簡單，而是基于合理信賴對如何發(fā)揮贈與物的效用進行了必要準備，甚至在很多情形下有一定數額的人力、物力支出，如果只規(guī)定附義務贈與人負有瑕疵擔保責任，而對本應負有更重義務的公益性、道德性贈與人卻“不管不問”，難免會造成受贈人信賴利益損失，導致利益的天平向贈與人過度傾斜，也會讓公眾產生法律“厚此薄彼”、立法有隨意性的感覺。楊立新教授在其《民法典釋義與案例評注》一書中，指出“保證贈與物無瑕疵而實際有瑕疵，造成損害的賠償范圍也應限于受贈人信賴贈與財產具有保證的價值而受到的信賴利益損失，不應包括贈與物完全沒有瑕疵時所得到的利益損失”，也反證了在一般贈與不附瑕疵擔保責任、附義務贈與承擔瑕疵擔保責任之間，應有第三地帶，也就是對公益性、道德性贈與設立瑕疵擔保責任的空間。

2.從贈與人撤銷權角度審視。根據《民法典》第658條，一般贈與人享有任意撤銷權，但公益性、道德性贈與人不享有，如此規(guī)定，蓋因有三：一是公益贈與的受眾并非個人，而是不特定多數社會人群，若允許任意撤銷會引發(fā)公共秩序混亂;二是具有道德義務性質的贈與，隨意撤銷與社會道義不符;三是經過公證的贈與合同具有相當程度的社會公信力，隨意撤銷會削弱法律權威?；诖耍嫘?、道德性贈與人不履行贈與義務的，受贈人有權要求其履行。從不可撤銷這個意義上講，其更接近于市場交易行為的雙務、諾成性質，不僅要履行交付義務，更要保證交付行為、交付標的無瑕疵。

3.從《公益事業(yè)捐贈法》《慈善法》立法規(guī)則角度審視。綜合《公益事業(yè)捐贈法》第9、13等條文，公益性、道德性贈與有三個特征是一般贈與不具備的：一是具有明確的目的性，不僅捐贈目的特定、明確，而且捐贈人正是基于該特定目的為捐贈行為，必須按照約定的用途使用贈與財產，否則不僅構成違約，甚至可能構成犯罪;二是對贈與財產的管理要求更為嚴格，捐贈人有權向受贈人查詢贈與物的去向和使用、管理情況，受贈人應當將捐贈物使用情況向社會公開并接受監(jiān)督、質詢，不難設想，如果贈與物本身在品質上具有重大瑕疵難以滿足捐贈目的，也更無法滿足《公益事業(yè)捐贈法》的硬性要求;三是對捐贈物的權屬有明確要求，贈與的財產必須是有權處分的合法財產，這一規(guī)定也恰恰可以印證贈與人必須承擔贈與財產的權利瑕疵擔保責任。不僅如此，《慈善法》第36條更規(guī)定，捐贈的財產應當是捐贈人有權處分的合法財產;捐贈人捐贈本企業(yè)產品的，應當依法承擔產品質量責任和義務。僅此一條，就同時對贈與物的權利瑕疵、品質瑕疵作出了明確要求?！洞壬品ā返?9條又規(guī)定，書面捐贈協(xié)議應包括捐贈財產的種類、數量、質量、用途、交付時間等內容，更加讓我們有理由相信，承擔瑕疵擔保責任是公益性、道德性贈與人的應盡之責。

三、解決之策：明確規(guī)定公益性、道德性贈與人的瑕疵擔保責任

法律的解釋適用，一方面須以實體法的規(guī)定為依據，另一方面又須兼顧社會需要及實際目的，聽從時代的召喚和需要。如果我們可以預見社會生活中必然會出現(xiàn)某種情形時，無動于衷顯然不是正確的態(tài)度，如果我們不做任何前人做過的事，那法律就會永遠待在一個地方停滯不前，而世界上其他一切事情將繼續(xù)前進，這種狀況肯定是不利的，立法需要適度的前瞻性。當下的現(xiàn)實生活和立法背景已經與往時顯著不同，應當根據社會生活的變化與時俱進，使之更加因應中國特色社會主義新時代的現(xiàn)實土壤。不僅如此，從法律解釋學角度來說，解釋法律也要求不拘泥于文字，應當根據現(xiàn)行法的規(guī)定和精神，聯(lián)系本國的實際（加以解釋）。如果更進一步，將視角擴大到整個哲學范圍，恩格斯認為，在不同國度的社會條件下，私法確認社會關系所采取的形式是很不相同的，如果說民法準則是以法的形式表現(xiàn)了社會經濟生活條件，那么這種準則就很可能依情況的不同把這些條件有時表現(xiàn)得好、有時表現(xiàn)得差，隨著觀察與實驗的深入，科學研究必須不斷地揭示意料之外的新現(xiàn)象，逐漸發(fā)現(xiàn)原有范式解決不了的難題，并且從實質上對這些準則進行范式轉換，新的范式能夠容納和保存舊的范式運動中的所有積極成果。

基于前述論證，建議在不改變《民法典》第662條現(xiàn)有內容的前提下，在第一款第一句話后增加一句，即：“經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與的財產有瑕疵的，贈與人應當在約定的范圍內承擔責任?！瘪砸嬗腥?/p>

（一）可以更好實現(xiàn)贈與合同之立法目的。將公益性、道德性贈與和一般贈與區(qū)別開來，防止贈與人以贈與合同的單務性質為借口，利用權利義務關系的不對等實施濫用撤銷權等行為，逃避本應承擔的交付義務。不僅如此，還可以確保贈與人的履行完全符合合同約定，標的物不會存在質量瑕疵或權利瑕疵。

（二）可以更加符合《民法典》之立法原則。將贈與人、受贈人完全放在了平等的法律地位上對待，更加契合平等原則的要求;有助于維持并實現(xiàn)贈與合同雙方的利益均衡，更加契合公平原則之要求;可以有效防止贈與人以次充好、以假充真，從而提升贈與民事法律行為的社會誠信度，更加契合誠信原則的要求。同時，這一規(guī)則的建立還可以將法律與道德有效銜接起來，既可以以法律條文形式將最基本的道德要求上升為法律，又可以在法律與社會主義核心價值觀之間搭建起一座橋梁紐帶，避免將道德標準泛化。此外，這一規(guī)則的建立可以給司法決斷者以清晰的路徑指引，降低司法實踐中的工作難度，減少因在模糊地帶援引法律原則判案可能導致的“同案不同判”以及由此帶來的社會認同度減損的問題。

（三）可以更能促進法治體系之內部平衡。一方面，可以保證不同類型贈與合同之間的和諧，實現(xiàn)公益性、道德性贈與合同與一般贈與、附義務贈與合同規(guī)制原則的有機銜接，享有較多的民事權利必然應承擔更多的民事義務;另一方面，可以在整個立法體系內，以相同或相近的立法指導思想審視《慈善法》《公益事業(yè)捐贈法》中的類似行為，對與贈與民事法律關系相關的行為施以相同尺度的規(guī)制，從而對社會公眾的行為起到正確的規(guī)范、指引、評價作用。

如果說作為新中國第一部法典，《民法典》2021年1月1日起才實施，必須施行一段時間、待需要解決問題積累到一定程度、一定數量之后方可考慮修改的話，那么可以考慮通過作出司法解釋或發(fā)布指導性案例的方式加以彌補。就如博登海默所言：將剛性和靈活性完美結合在一起，才是偉大的法律制度。

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