林少軍

2020年4月8日，“中國(guó)十大影響性訴訟”案件中的“冰面遛狗溺亡索賠案”備受關(guān)注。①案情：一男子在北京豐臺(tái)區(qū)永定河冰面遛狗時(shí)不慎落水溺亡，其家屬起訴某水務(wù)局、某河管理處，要求賠償62萬元。北京豐臺(tái)法院判決駁回訴訟請(qǐng)求，并指出不能以情感或結(jié)果責(zé)任主義為導(dǎo)向，二審維持原判。該案一二審均駁回了溺亡者家屬的索賠請(qǐng)求，新華社為該案“不和稀泥”點(diǎn)贊。周強(qiáng)院長(zhǎng)指出，“通過正確行使審判權(quán)，切實(shí)維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威?！雹谥軓?qiáng)：《不斷推進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化》，http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2019-11-25/doc-iihnzhfz1480165.shtml，下載日期：2020年5月30日。正確行使審判權(quán)，意味著法官作出的判決，必須堅(jiān)持以公正作為尺度。因此，法官應(yīng)厘清是非，避免“和稀泥式”判決。但實(shí)踐中仍出現(xiàn)不少“和稀泥式”判決，使當(dāng)事人對(duì)司法治理能力缺乏信心。筆者在無訟案例民事案件中輸入關(guān)鍵詞“和稀泥”，結(jié)果顯示涉及“和稀泥”的民事案件有427件，其中侵權(quán)責(zé)任糾紛有62件，占比14.5%，在所有類型案件中排名第三。可見，侵權(quán)責(zé)任糾紛案件的“和稀泥式”判決應(yīng)引起實(shí)務(wù)界的足夠重視。那么，這種“和稀泥式”判決如何從法律思維的角度進(jìn)行規(guī)制呢？筆者認(rèn)為，在缺乏標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則指引的前提下，法官更容易偏向個(gè)人喜好，難免形成“和稀泥式”判決，若以侵權(quán)責(zé)任糾紛案件為切入點(diǎn)，探尋法官“和稀泥式”判決的思維邏輯，提出規(guī)制的邏輯方法供實(shí)踐參考，其意義重大。

一、考量：“和稀泥式”判決的思維迷失

（一）基礎(chǔ)判斷：“和稀泥式”判決的概念解讀

1. 內(nèi)涵解析：“和稀泥式”判決之核心含義

“和稀泥”的意思是做事誰也不得罪，無原則地調(diào)和折中。③和稀泥，https://baike.so.com/doc/466149-493587.html，下載日期：2020年5月30日。法官思維的目的是實(shí)現(xiàn)司法公正，這就要求法官應(yīng)了解案件的具體情況，對(duì)糾紛的是非對(duì)錯(cuò)作出確定的判斷。①唐明、周永利著：《天平之星——法官的界定、思維和語言》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社2007年版，第108頁。但實(shí)踐中，法官思維可能存在“和稀泥”的成份，使判決結(jié)果具有不確定性。為了解“和稀泥式”判決的核心要義，筆者于2020年4月14日從中國(guó)裁判文書網(wǎng)民事案件中搜索關(guān)鍵詞“和稀泥”“侵權(quán)責(zé)任糾紛”，共搜得55篇判決文書，對(duì)其中有關(guān)“和稀泥”的描述進(jìn)行分析，歸納特征。

一是客觀方面。理由模棱兩可；主觀臆斷；無視部分事實(shí)和法律依據(jù)，人為加重一方責(zé)任；隨意搞平衡；含糊權(quán)責(zé)界定；

二是主觀方面。具有明確的目的性，如對(duì)弱勢(shì)人群法外開恩、息訟息訪等；無原則的追求當(dāng)事人的可接受性；

三是社會(huì)效果?！昂拖∧嗍健迸袥Q雖然能夠緩解當(dāng)事人一時(shí)的紛爭(zhēng)，但如果以該判決為導(dǎo)向，社會(huì)價(jià)值可能受到影響。

綜上，筆者認(rèn)為，“和稀泥式”判決是指在審理民事案件時(shí)，法院為了平息矛盾，特別是在“死者為大”“受傷者有理”的社會(huì)氛圍中，雖然被告不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但為了照顧死者家屬或傷者家屬的情緒，往往判決被告承擔(dān)一定比例的責(zé)任。該判決雖然表面上平息了矛盾，但事實(shí)上卻是以損害被告利益和公平正義為代價(jià)，屬于社會(huì)示范效應(yīng)較差的判決。

2. 外延界限：“和稀泥式”判決與相關(guān)情形之區(qū)分

（1）與法官自由裁量的關(guān)系

法律委托法官根據(jù)具體案件自由裁量，法官對(duì)案件判決存在一定的處理空間，但法官的自由裁量并不是隨意的，而應(yīng)結(jié)合具體的案情，作出正當(dāng)?shù)呐袛?。如果法官的自由裁量超出了具體案件本身的社會(huì)認(rèn)同，所作出的結(jié)果就可能“和稀泥”。

（2）與法官濫用職權(quán)的關(guān)系

法官濫用職權(quán)作出的判斷屬于枉法裁判的范疇。濫用職權(quán)是法官作出“和稀泥式”判決的行為方式之一，法官因?yàn)槟撤N需要，通過濫用職權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)其某種目的，并作出違背公平正義的判決。無論從行為方式還是實(shí)際結(jié)果考量，“和稀泥式”判決本身并不合法。

（3）與證據(jù)采信的關(guān)系

“和稀泥式”判決所認(rèn)定的事實(shí)有可能是正確的，也可能是不正確的。在事實(shí)正確的情況下，作出的判決存在“和稀泥”，則與法官的自由裁量權(quán)存在關(guān)系。在事實(shí)不正確的情況下，法官作出的判決“和稀泥”，則與法官的證據(jù)采信相關(guān)聯(lián)。法官出于某種目的，忽略某種事實(shí)和法律依據(jù)，通過證據(jù)的采信規(guī)則認(rèn)定另一方主張的事實(shí)，從而作出不合理的判斷。因此證據(jù)采信是法官作出“和稀泥式”判決的工具。但證據(jù)采信出現(xiàn)差錯(cuò)，并不必然導(dǎo)致“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。

（二）理性思辨：“和稀泥式”判決的類型化體系

“和稀泥”是一種復(fù)雜的思維過程，法官法律思維的每個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)偏差，都有可能導(dǎo)致“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。筆者以侵權(quán)責(zé)任糾紛案件為視角，對(duì)法官的“和稀泥”思維進(jìn)行類型化歸納，以期通過深入剖析，將“和稀泥式”判決思維的認(rèn)識(shí)從感性上升到理性。

1. 證據(jù)規(guī)則雜糅（證據(jù)判斷與證據(jù)推定）

法官通過判斷證據(jù)以排除一些證據(jù)，采納一些證據(jù)，使證據(jù)說話，最后認(rèn)定案件事實(shí)。如果法官使用證據(jù)規(guī)則采信或不采信證據(jù)的思維雜糅，必會(huì)形成一團(tuán)亂麻，其作出的證據(jù)判斷和推定就可能存在“和稀泥”成分，導(dǎo)致的判決結(jié)果也會(huì)“和稀泥”。

[案例一]①詳見山西省運(yùn)城市中級(jí)人民法院（2018）晉08民終2566號(hào)民事判決書。管理者在水渠邊設(shè)置“水深危險(xiǎn)”警示標(biāo)語，設(shè)有救生索等設(shè)施，衛(wèi)某在飲酒后為探測(cè)水的深淺不慎跌入水渠，溺水身亡，其家屬起訴水渠管理者要求賠償。一審認(rèn)定管理者存在沒有安裝防護(hù)欄等管理上的瑕疵，應(yīng)從人道主義出發(fā)給予補(bǔ)償3萬元。二審認(rèn)為，管理者已履行安全保障義務(wù)，不用賠償。

本案中，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱為《侵權(quán)責(zé)任法》）第 6條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任推定的規(guī)定，②《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。管理者已經(jīng)盡到自己所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移到原告，但本案一審卻仍然一味的推定被告存在過錯(cuò)，顯然沒有準(zhǔn)確的運(yùn)用舉證責(zé)任規(guī)則，導(dǎo)致判決存在“和稀泥”。

2. 感性判斷跑偏（自由心證與利益衡量）

[案例二]③本案例根據(jù)筆者所在法院法官專業(yè)會(huì)議討論的案件簡(jiǎn)化、提煉而來。吳某受指派安裝熱水器，不慎從二樓摔下死亡。房主陳某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，多數(shù)認(rèn)為，陳某雖與吳某沒有法律關(guān)系，但其二樓沒有圍欄，未盡到提醒義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。少數(shù)認(rèn)為，吳某的死亡系自身引起，陳某無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。專業(yè)法官會(huì)議的法官均同意多數(shù)意見，分別為：

法官A：吳某死亡有它因。

法官B：陳某二樓沒有圍欄，存在過錯(cuò)。

法官C：陳某存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

法官D：陳某二樓沒有圍欄，應(yīng)進(jìn)行必要的提醒。

法官E：陳某與吳某之間不存在因果關(guān)系，但未盡到提醒義務(wù)。

在遇到該案事實(shí)前，法官就已經(jīng)形成一種思維定式，即房主不管是否存在過錯(cuò)均要分擔(dān)部分責(zé)任。法官基于自己的經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生對(duì)事實(shí)認(rèn)定的前理解（房主應(yīng)進(jìn)行提醒），進(jìn)行利益衡量（保護(hù)受害人）。前理解存在差異，得出的實(shí)質(zhì)判斷也不盡相同。由于人類可能因獲得信息的不完整或偏重于某種感覺而出現(xiàn)認(rèn)知偏差，不同法官對(duì)同一事實(shí)會(huì)因?yàn)椴煌恼J(rèn)知而產(chǎn)生不同的判斷，如果僅依據(jù)這種感性的認(rèn)知，作出前理解和利益衡量，一旦出現(xiàn)偏差，得出的結(jié)論就可能存在“和稀泥”。

3. 折中思維濫用（公平原則）

在沒有加害行為、損害后果、行為與后果沒有因果關(guān)系時(shí)，法官適用公平責(zé)任處理案件，導(dǎo)致“和稀泥式”判決。

[案例三]④詳見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2014）鄂宜昌中民一終字第249號(hào)民事判決書。方某因誤服百草枯送往衛(wèi)生院后死亡，家屬起訴衛(wèi)生院承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)鑒定，醫(yī)療行為不是方某死亡的原因。一審認(rèn)為，雖不是醫(yī)療行為造成方某死亡，但按公平原則可適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任。二審維持原判。

本案中，在沒有認(rèn)定衛(wèi)生院有違法行為及與方某死亡存在因果關(guān)系的情況下，以公平原則為由將“無因果關(guān)系”偷換為“無過錯(cuò)”而適用過錯(cuò)責(zé)任，顯然存在“和稀泥”的情形。法院適用公平原則，進(jìn)行折中平均主義判決，看起來兩方當(dāng)事人都不得罪，但實(shí)際效果并不理想。

4. 涵攝思維僵化（機(jī)械解釋法律）

涵攝是法官將案件事實(shí)通過法律思維進(jìn)行分解，將案件事實(shí)歸入法律的構(gòu)成要件中。⑤鄭永流著：《法律方法階梯（第三版）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第52頁。法律規(guī)定明確，法官會(huì)直接引用，如果沒有規(guī)定，法官通常會(huì)采用約定俗成的解釋。如果對(duì)某些法律問題需要有所創(chuàng)新、突破，法官就會(huì)猶豫不決，最常見的方法是請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)。因此，機(jī)械解釋法律，就會(huì)背離客觀事實(shí)，產(chǎn)生“和稀泥”的可能。

[案例四]①詳見湖北省鄂州市中級(jí)人民法院（2019）鄂07民終739號(hào)民事判決書。王某駕駛陳某的貨車（掛靠某公司），下車?yán)@行車尾部，車往后溜行造成王某死亡。親屬請(qǐng)求陳某、某公司及保險(xiǎn)公司賠償。一審認(rèn)為，王某下車成為第三人，符合保險(xiǎn)公司賠償?shù)呢?zé)任要件，陳某及某公司不再承擔(dān)責(zé)任。二審認(rèn)為，王某及雇主陳某對(duì)涉案事故各負(fù) 50%責(zé)任。保險(xiǎn)公司應(yīng)在投保人陳某的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)法律規(guī)定，雇員自身受到損害的，應(yīng)根據(jù)雇員與雇主的過錯(cuò)來分配比例。一審沒有對(duì)王某與雇主陳某的責(zé)任比例進(jìn)行分配，以保險(xiǎn)公司可足額賠償為由，直接判決有能力的保險(xiǎn)公司賠償，存在“和稀泥”。

5. 思維要素失衡（法律效果與社會(huì)效果）

[案例五]②詳見湛江市中級(jí)人民法院（2018）粵08民終2224號(hào)民事判決書。李某雇請(qǐng)羅某到其家做保姆。李某診斷為某肺疾病。羅某因懷疑被李某傳染而辭職，后經(jīng)診斷為某菌感染。故起訴李某賠償，后撤訴，又再起訴。一審認(rèn)定羅某所患感染與李某有因果關(guān)系。二審認(rèn)為，是否具有因果關(guān)系應(yīng)進(jìn)行鑒定。

羅某的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是其感染與李某具有因果關(guān)系，但該問題屬于專業(yè)問題，需進(jìn)行司法鑒定，一審根據(jù)常識(shí)認(rèn)定具有因果關(guān)系，多半考慮羅某多次撤訴、纏訴，以原告起訴即應(yīng)賠償?shù)乃季S判案，將“羅某是弱者”作為評(píng)判案件是非的尺度，希望案結(jié)事了，如此作出的判決便可能存在“和稀泥”。只偏向于法律效果，則可能導(dǎo)致機(jī)械司法。而偏重于社會(huì)效果的判決又?jǐn)U大了法官的自由裁量權(quán)，隱含著產(chǎn)生司法腐敗的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

6. 小結(jié)

法官在裁判中遵循的是三段論規(guī)則，上述五類和稀泥類型存在于三段論的各個(gè)環(huán)節(jié)之中，形成層層遞進(jìn)的謬誤體系。

二、檢視：“和稀泥式”判決的根源性分析

通過上面的論述，我們發(fā)現(xiàn)“和稀泥”思維存在于法官裁判思維的各個(gè)階段，其作出的判決結(jié)論無法契合社會(huì)價(jià)值的取向，影響審判質(zhì)效的各項(xiàng)指標(biāo)，導(dǎo)致“同案異判”現(xiàn)象頻發(fā)，有必要深入探究其產(chǎn)生的根源，否則，有損判決的公正性和穩(wěn)定性。

（一）弊端分析：“和稀泥式”判決的負(fù)面效應(yīng)

1. 服判息訴分歧源

訴訟事關(guān)當(dāng)事人自身利益，當(dāng)事人求勝心切，③袁健洲、齊樹潔：《論臺(tái)灣地區(qū)民事上訴的限制條件及其借鑒意義》，載《海峽法學(xué)》2019年第1期，第37頁。都期盼法官作出的判決對(duì)自己有利，旁聽的觀眾也希望法官做出的判決能給公眾一個(gè)確定的“說法”。如果法官作出的是一個(gè)似是而非，或者充當(dāng)“和事佬”作出將雙方當(dāng)事人“各打五十大板”的“和稀泥式”判決，當(dāng)事人便會(huì)覺得判決對(duì)自己不利，從而提起上訴、申訴或再審。筆者搜索的上述55件案件中，其中二審、申訴和再審案件共計(jì)50件，以一、二審判決“和稀泥”為主要上訴、申訴或再審理由的為38件，占76%。法官在釋法說理時(shí)，對(duì)“和稀泥式”的判決理由進(jìn)行的解釋往往很難被當(dāng)事人接受。

2. 輿論媒介關(guān)注點(diǎn)

筆者在百度搜索引擎中輸入“和稀泥式判決”隨機(jī)獲得的前50篇文章，幾乎一邊倒的批評(píng)“和稀泥式”判決，描述為“拒絕和稀泥平衡結(jié)案”“為法院判決不和稀泥點(diǎn)贊”“正視法院判決和稀泥的危害”等。2020年5月召開的“兩會(huì)”，在“兩高”報(bào)告中，也以“堅(jiān)決跟和稀泥說不”等表述，彰顯了司法導(dǎo)向。

3. 疑難問題集中點(diǎn)

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法官遇到疑難、復(fù)雜問題時(shí)，采取“和稀泥”的思維方式處理問題的機(jī)率更大。①向10名法官問卷調(diào)查辦理疑難復(fù)雜案件時(shí)，采取“和稀泥”思維方式處理案件的可能性，有7名法官回答“有可能”，2名法官回答“會(huì)”，1名法官回答“不會(huì)”。

4. 同案異判頻發(fā)區(qū)

同案異判指相同或者大致相同的案件，沒有得到相同或者大致相同的判決結(jié)果。②聶洪勇、王瓊著：《法官自由裁量權(quán)之法理分析——以刑事司法為視角》，法律出版社2011年版，第176頁。實(shí)踐中，在法律和事實(shí)都沒有改變的情況下，不同法院、不同法官作出的判決均存在一定的差異。由于不同的法律思維會(huì)屬意不同的事實(shí)并適用不同的法律規(guī)范。③陳駿：《法官判決的思維邏輯》，載《邊緣法學(xué)論壇》2013年第2期，第31頁。如果法官判決思維存在“和稀泥”成分，則其作出的判決將與其他法官存在差異，出現(xiàn)同案異判現(xiàn)象。④以鄂州市華容區(qū)人民法院（2019）鄂0703民初2354號(hào)民事判決書和鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2018）鄂0704民初3335號(hào)民事判決書為例，針對(duì)司機(jī)是否能成為第三者獲得本車交強(qiáng)險(xiǎn)與商業(yè)險(xiǎn)的賠付這一爭(zhēng)議事實(shí)，兩份判決持不同觀點(diǎn)，其中（2019）鄂0703民初2354號(hào)民事判決認(rèn)為，司機(jī)王元林下車后，其身份已成車外第三人，故保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（2018）鄂0704民初3335號(hào)民事判決則認(rèn)為，司機(jī)方勝下車發(fā)生事故，不屬于第三者，自己駕駛車輛的承保公司不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

5. 職業(yè)養(yǎng)成短板處

法官作出的判決要能夠?yàn)槿藗兊男袨樽裱瓗砟撤N良好的指引，即法律裁判應(yīng)當(dāng)具有效率性，值得提倡。如果法官思維“和稀泥”，判決結(jié)果不具有確定性，且給社會(huì)帶來效益最小化，那么公眾就會(huì)對(duì)法官適用法律和事實(shí)認(rèn)知的能力提出質(zhì)疑。

（二）正本清源：“和稀泥式”判決的癥結(jié)所在

為了避免讓“和稀泥”思維在裁判思維中占據(jù)上風(fēng)，我們不能浮皮蹭癢，而應(yīng)刨根問底。因此，探究“和稀泥”思維產(chǎn)生的癥結(jié)，應(yīng)從問題的根源入手，找準(zhǔn)法官采用此種思維的病根。

1. 客觀因素障礙：法律邏輯與法外因素的沖突

法官作為普通人，具有自然性、政治性和社會(huì)性的特點(diǎn)。從自然性來看，法官具有人性化的需求，即表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人行為的喜惡，對(duì)庭審對(duì)抗程度的把握標(biāo)準(zhǔn)差異，對(duì)裁判結(jié)果的期望值不同，進(jìn)而影響對(duì)案件事實(shí)的把握。從政治性來看，法官為順應(yīng)司法體制環(huán)境、回應(yīng)社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的需要，會(huì)附加特定的司法行為。⑤參見白小莉、彭春：《裁判的軟實(shí)力——法官“涵攝”思維的微觀透析》，全國(guó)法院第二十六屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文，2015年舉辦。如法官在遇到信訪案時(shí)，會(huì)為了減少其影響程度而采取在一定范圍內(nèi)改變自己的裁判思路，使判決結(jié)果偏離既定軌道。從社會(huì)性來看，法官在一定程度上受到社會(huì)環(huán)境的制約，產(chǎn)生一種社會(huì)責(zé)任，從而使法官在作出裁判前會(huì)考量與其政治觀點(diǎn)和個(gè)人特點(diǎn)不同的裁判策略。

法官單純依靠法律邏輯進(jìn)行思考，是符合既定模式的思考方式，但在司法實(shí)踐中，這種方式并非理想化。法官裁判隨時(shí)都可能受到法外各種因素的制約，從而使裁判走向產(chǎn)生不確定性。在法官猶豫不決的情況下，產(chǎn)生“各打五十大板”“折中平均主義”等“和稀泥式”的判決便在所難免。

2. 主觀因素障礙：職業(yè)倦怠與案情復(fù)雜的矛盾

法官的效率性思維，要求法官具有盡快審判的效率意識(shí)。法官不可能等到真正查清案件事實(shí)后才作出判決，他需要在法定的審限內(nèi)結(jié)案，且要在有限的期限內(nèi)，作到依法裁判。法官能否準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律已然成為決定案件裁判公正與否的關(guān)鍵。⑥陳斌彬、馬琳琳：《論我國(guó)國(guó)際商事法庭引入國(guó)院法官的必要性與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《海峽法學(xué)》2020年第1期，第31頁。但實(shí)踐中，糾紛本身的復(fù)雜性及影響審判因素的多樣性，使得法官經(jīng)常會(huì)面對(duì)疑難復(fù)雜案件，既要保證案件在法定的審限內(nèi)結(jié)案，還要讓案件的裁判結(jié)果與當(dāng)事人的預(yù)期保持一致。法官在當(dāng)事人、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、結(jié)案指標(biāo)考核等重重壓力下，對(duì)法官這一職業(yè)或多或少產(chǎn)生了一種倦怠心理，不再像剛懂事的孩子那樣對(duì)一件事情保持著新鮮感，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定無從下手，左右為難，但又必須在法定審限內(nèi)結(jié)案，此時(shí)法官的“和稀泥”審判思維便占據(jù)了上風(fēng)，得出的結(jié)論自然也就搖擺不定，效果不公。

3. 裁判方法障礙：客觀事實(shí)與法律事實(shí)的偏差

法官不是案件當(dāng)事人，并沒有親身經(jīng)歷案件的事實(shí)經(jīng)過，其所認(rèn)定的事實(shí)，僅是當(dāng)事人提供的證據(jù)的集合體，即法律事實(shí)?？陀^事實(shí)要轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，需要大量的證據(jù)進(jìn)行證實(shí)，需要法官經(jīng)過各種法定的程序嚴(yán)格審查，通過專業(yè)的邏輯方法進(jìn)行推斷。但實(shí)踐中，并非所有的事實(shí)都可以作為認(rèn)定案件的證據(jù)，可能因?yàn)槟撤N原因，這些證據(jù)被認(rèn)定為不合法或不存在，此時(shí)得出的法律事實(shí)就與客觀事實(shí)存在一定的偏差。證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用直接影響法官對(duì)證據(jù)的判斷，也影響當(dāng)事人對(duì)法官能力的認(rèn)同。當(dāng)法律事實(shí)與客觀事實(shí)偏差程度越大，說明法官對(duì)證據(jù)的判斷越偏離客觀事實(shí)，得出的結(jié)論就可能存在“和稀泥”的成分。

4. 職業(yè)技能障礙：法律條文與法官認(rèn)知的隔閡

法官對(duì)法律條文的認(rèn)知，需要法官進(jìn)行系統(tǒng)的識(shí)法訓(xùn)練。但縱觀我國(guó)法官認(rèn)知法律的訓(xùn)練模式，在學(xué)校的學(xué)歷教育僅局限于課堂教科書式的講學(xué)，到了法院后，新錄用公務(wù)員則經(jīng)歷法院“傳幫帶”的老法官帶新干部的模式，并按照工作年限和履歷晉升等級(jí)，新錄用公務(wù)員真正成長(zhǎng)為業(yè)務(wù)能手，需要數(shù)年的經(jīng)驗(yàn)積累。當(dāng)遇到一個(gè)個(gè)復(fù)雜的案例時(shí)，各種因素都會(huì)影響法官思考問題的方法及發(fā)現(xiàn)法律的路徑，進(jìn)而影響法律適用和判斷。可見，法官識(shí)法能力薄弱，會(huì)使法官在認(rèn)定事實(shí)并最終作出判決的過程中，偏向“和稀泥”的方向。

三、探索：“和稀泥式”判決的規(guī)制路徑

司法三段論，涵蓋待證事實(shí)到裁判結(jié)論的整個(gè)思維過程，即從待證事實(shí)到證據(jù)性事實(shí)、從證據(jù)性事實(shí)到推斷性事實(shí)、從推斷性事實(shí)到法律事實(shí)、從法律事實(shí)到裁判結(jié)論。“和稀泥”謬誤體系形成于思維過程的四個(gè)階段，從上述四個(gè)階段入手，為我們深入挖掘“和稀泥”規(guī)制路徑提供了必要的視角。

（一）第一階段：待證事實(shí)→證據(jù)性事實(shí)

該階段是法官圍繞爭(zhēng)議事實(shí)對(duì)各方當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行分析和認(rèn)定的過程。如果法官思維存在偏差，就可能存在證據(jù)規(guī)則雜糅現(xiàn)象，導(dǎo)致“和稀泥式”判決。法官應(yīng)從證據(jù)的認(rèn)定和證據(jù)規(guī)則的把握方面進(jìn)行規(guī)制。

1. 前提基礎(chǔ)：準(zhǔn)確分析提煉爭(zhēng)議事實(shí)

與爭(zhēng)議事實(shí)相關(guān)的證據(jù)，才是認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。法官認(rèn)定證據(jù)的前提是準(zhǔn)確分析提煉當(dāng)事人的爭(zhēng)議事實(shí)。原告首先確定自己起訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，設(shè)想對(duì)方可能就其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提出哪些抗辯，通過比較衡量，從各種可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)中選擇對(duì)自己有利的、最容易成功的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。被告則針對(duì)原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，分別對(duì)其“適用范圍”“構(gòu)成要件”“免責(zé)事由”或“減輕責(zé)任”進(jìn)行抗辯，最終法官根據(jù)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯事由，歸納爭(zhēng)議事實(shí)。

2. 認(rèn)定方法：規(guī)范適用證明標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)待證事實(shí)難以判斷的時(shí)候，法官對(duì)舉證責(zé)任的分配就會(huì)猶豫不決。民事證據(jù)認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即“高度蓋然性”，但在特別情況下，該標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)適用。當(dāng)事人所處的地位和環(huán)境，決定其掌握的案件信息存在著不對(duì)稱。法官有權(quán)根據(jù)雙方當(dāng)事人掌握的信息，靈活進(jìn)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。當(dāng)原告舉證證明某一事實(shí)存在，但并非達(dá)到充分證明的程度，法官也可適時(shí)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換給被告，由被告舉證證明某一事實(shí)不存在，以達(dá)到查明案件事實(shí)的目的。如，當(dāng)管理者舉證證明其已設(shè)置了警示標(biāo)志和防護(hù)設(shè)施時(shí)，受害人如果認(rèn)為其仍有過錯(cuò)，即應(yīng)舉證證明。

（二）第二階段：證據(jù)性事實(shí)→推斷性事實(shí)

推斷性事實(shí)是法官利用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推理獲得的事實(shí)過程，是對(duì)第一階段證據(jù)性事實(shí)對(duì)待證事實(shí)的證明力進(jìn)行的一種評(píng)價(jià)。如果法官思維存在偏差，就可能存在感性判斷跑偏現(xiàn)象，導(dǎo)致“和稀泥式”判決。法官應(yīng)采用批判性的方法，從經(jīng)驗(yàn)法則、前理解和利益衡量方面進(jìn)行規(guī)制。

1. 經(jīng)驗(yàn)法則：連接證據(jù)事實(shí)與要件事實(shí)

為了保證案件事實(shí)的合法性，法官必須合理選擇和運(yùn)用公眾普遍接受的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，即滿足公眾輿論的要求。這種合法性既要符合法律規(guī)定，又要符合案件常理的合理性。經(jīng)過輿論咨詢和轉(zhuǎn)化確認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則具有較高的可信性，不會(huì)影響甚至損害當(dāng)事人的公正審判權(quán)。

2. 前理解：建構(gòu)裁判事實(shí)的合理性基礎(chǔ)

“前理解”是法官在接觸案件事實(shí)時(shí)，根據(jù)自己的直覺、潛意識(shí)和經(jīng)驗(yàn)而總結(jié)出對(duì)案件事實(shí)的初步理解。只有養(yǎng)成合理的“前理解”，才能糾正錯(cuò)誤的思維定式，作出正確的利益衡量。筆者認(rèn)為，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)。

一要認(rèn)真對(duì)待當(dāng)事人的意見。當(dāng)事人是案件的親歷者，其陳述可能存在兩方面的屬性，一是夸大于己有利的事實(shí)，隱瞞不利的事實(shí)；二是提供有價(jià)值的案件線索。法官對(duì)這兩方面的屬性均要予以關(guān)注，不能簡(jiǎn)單對(duì)當(dāng)事人的陳述進(jìn)行主觀臆斷的否定，而應(yīng)通過調(diào)查和證據(jù)審查，排除不實(shí)的辯解，發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的意見。

二要體察社情民意?！暗赖率莾?nèi)心的法律”，①吳國(guó)平、張舒彤：《習(xí)近平以德治國(guó)與依法治國(guó)思想相結(jié)合之實(shí)施路徑研究》，載《海峽法學(xué)》2020年第2期，第27頁。法官在斷案時(shí)，應(yīng)考慮普通人對(duì)案件的預(yù)測(cè)可能性，尊重普通的道德與正義觀念。通過日常生活的積累和調(diào)查研究，熟悉社情民意，為前理解提供必要的源泉。

三要重視專業(yè)意見。充分聽取專業(yè)人員的意見，一般采納法學(xué)界對(duì)法規(guī)范解釋和適用的通說。

四要培養(yǎng)訓(xùn)練有素的法感。通過潛意識(shí)得出的初步法律結(jié)論，是否具有正當(dāng)性和合理性，取決于法官的法感，法官應(yīng)有自由的精神和判斷的能力。

3. 批判方法：消解事實(shí)建構(gòu)中的思維偏差

批判性思維旨在引導(dǎo)理性的思考者運(yùn)用意識(shí)與技能，對(duì)既有的信息、規(guī)則、觀念等展開合理性質(zhì)疑，從多方面的角度提出多元性的見解，并在各種選擇方案中，以理性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡，以獲得最佳判斷。②于輝著：《案件事實(shí)論證——一種批判性思維的研究進(jìn)路》，法律出版社2018年版，第31頁。在當(dāng)事人的主張面前，法官應(yīng)抱有懷疑和拷問的態(tài)度，從法律知識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的角度提問題，由此形成一個(gè)不同的觀察面和思考角度，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的多重側(cè)面，做出最佳判斷。這種最佳判斷是法官對(duì)法內(nèi)因素與法外因素進(jìn)行綜合權(quán)衡的結(jié)果。

（三）第三階段：推斷性事實(shí)→法律事實(shí)

經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)法則推理得出推斷性事實(shí)后，還應(yīng)將該事實(shí)歸入具體的法律規(guī)范構(gòu)成要件中，形成具有法律意義的事實(shí)。如果法官思維存在偏差，就可能存在折中思維濫用、涵攝思維僵化現(xiàn)象，導(dǎo)致“和稀泥式”判決。法官應(yīng)從糾正法律解釋方法，合理使用相關(guān)法律等方面進(jìn)行規(guī)制，而非為了達(dá)到目的，隨意適用法律。

1. 優(yōu)化法律解釋方法

（1）堅(jiān)持用法律原則指引法律解釋。當(dāng)具體法律規(guī)范與法律原則相符時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)范。當(dāng)法律規(guī)范含義模棱兩可時(shí)，應(yīng)作出與法律原則相符合的解釋；當(dāng)法律規(guī)范相互沖突時(shí)，應(yīng)選擇適用符合法律原則的解釋；當(dāng)法律規(guī)范未作明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)運(yùn)用法律原則填補(bǔ)法律空白；當(dāng)法律規(guī)范嚴(yán)重背離法律原則時(shí)，應(yīng)拒絕適用該法律規(guī)范。

（2）堅(jiān)持合理性原則。即解釋法律時(shí)應(yīng)符合公眾的道德觀念和常理、常情、常識(shí)，而非機(jī)械適用法律。當(dāng)法官根據(jù)邏輯推演，對(duì)案件的處理有多條道路可供選擇時(shí)，要根據(jù)正義、道德和社會(huì)福利決定案件的方向。

（3）參考指導(dǎo)性案例。在沒有理由反駁先例的情況下，法官裁判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行借鑒，做到同案同判。在沒有先例時(shí)，法官應(yīng)為將來處理同類案件確立裁判規(guī)則，提供指導(dǎo)性依據(jù)。建議最高院建立基礎(chǔ)判例庫，擴(kuò)大判例的覆蓋面，凡沒有先例可循，可以作為今后同類案件裁判標(biāo)準(zhǔn)的案件，均應(yīng)編制為判例。

2. 合理適用公平原則

案件事實(shí)有明確的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)確定。比如公平責(zé)任是公平原則在民事責(zé)任中的具體體現(xiàn)，其構(gòu)成要件為當(dāng)事人均無過錯(cuò)、造成損害事實(shí)、存在因果關(guān)系，法官不能超出法律，隨意適用公平原則。我國(guó)《民法典》第 1186條①《中華人民共和國(guó)民法典》第1186條：受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。雖然將公平原則由“可以根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律規(guī)定”由雙方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但該規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，且法律具有一定的滯后性，可能導(dǎo)致應(yīng)該適用公平原則時(shí)，卻無法適用的情況，從而從另一個(gè)角度誘發(fā)“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。因此，建議將該條修改為“……，有法律規(guī)定的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。沒有法律規(guī)定的，應(yīng)對(duì)雙方損失進(jìn)行合理的分配”。這里的“合理”應(yīng)以所作判決符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)。

（四）第四階段：法律事實(shí)→裁判結(jié)論

包含在法律規(guī)范的構(gòu)成要素中的事實(shí)，即成為法官作出裁判的依據(jù)，法官在法律事實(shí)的前提下，綜合各方因素最終作出裁判結(jié)論。如果法官思維存在偏差，就可能存在思維要素失衡現(xiàn)象，導(dǎo)致“和稀泥式”判決。在這個(gè)階段，法官應(yīng)充分協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人的利益，并以符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀作為判決導(dǎo)向，在具體個(gè)案中明確是非。

1. 協(xié)調(diào)當(dāng)事人利害關(guān)系的平衡

侵權(quán)責(zé)任糾紛中，過失相抵規(guī)則可以有效權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，當(dāng)損失金額過大，該規(guī)則的適用將減少被告的責(zé)任，并將賠償金額減少到公平合理的數(shù)額。認(rèn)定受害人存在過錯(cuò)是適用該規(guī)則的前提，應(yīng)發(fā)揮法官的司法智慧功能，即借助其他理念和非法律性思維進(jìn)行認(rèn)定。如客人將主人家擺放在桌子上的古董花瓶摔壞，認(rèn)定主人隨便擺放在客廳，存在過錯(cuò)，適用過失相抵原則，對(duì)客人的賠償金額作出公正合理的判決。

2. 塑造法官真正的法律思維

法官思維應(yīng)著重考察法律裁決的意義和效果，而非僅關(guān)注法律邏輯是否具有完美性。②參見羅迎：《法律思維三層次論》，載《廣西政法管理干部學(xué)院黨報(bào)》2018年第6期，第65頁。這種思維作出的判斷有助于產(chǎn)生良好的教育與指引作用，有效避免“和稀泥式”判決的產(chǎn)生。如蔡某飼養(yǎng)的生豬染了瘟疫，邀請(qǐng)某獸醫(yī)站張某幫助會(huì)診，此后病豬死亡。蔡某起訴某獸醫(yī)站承擔(dān)責(zé)任，法院駁回訴訟請(qǐng)求。本案中，如不合理的拔高獸醫(yī)的注意義務(wù)，可能導(dǎo)致今后所有獸醫(yī)在進(jìn)行診療活動(dòng)時(shí)瞻前顧后。該判決無疑更有利于獸醫(yī)業(yè)的發(fā)展。有溫度、有力量的司法判決能夠引導(dǎo)社會(huì)積極向善，法官應(yīng)均衡法律與社會(huì)效果，以是否符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀作為標(biāo)準(zhǔn)，讓人們感受到司法的溫度。

結(jié)語

由于個(gè)案差異，法官往往受到法外等各種因素的影響，裁判思維存在或多或少的“和稀泥”成分，影響法制的權(quán)威?！胺ü俨粌H要主持公正，而且要讓人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正”。③[英]丹寧勛爵著：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第98頁。本文通過實(shí)證研究，從典型案例的剖析中得到啟示，進(jìn)而通過裁判思維的四個(gè)階段分別提出規(guī)制路徑，以期讓法官的司法公正得到真正的體現(xiàn)。希冀本文是一次有益的探索，以求拋磚引玉，為之后的研究提供些許裨益。