高凌霄 ，黃 莉

2017年10月，女星艾麗莎·米蘭諾（Alyssa Milano）等人針對美國金牌制作人哈維·溫斯坦（Harvey Weinstein）性侵多名女星丑聞發(fā)起了“Me too（我也是）”運動，呼吁所有曾遭受性侵犯的女性挺身而出說出慘痛經(jīng)歷。隨后，Twitter、Facebook以及Instagram上頻頻出現(xiàn)見證消息。受害人紛紛講述了他們各自的性侵犯或性騷擾經(jīng)歷?！癕e too”運動席卷了世界各地，若干知名人士、業(yè)界精英因此受到曝光和控訴而名譽掃地甚至受到刑事追訴。①《美國反性騷擾運動》，https://baike.sogou.com/v167517487.htm?fromTitle=Me+too，下載日期：2019年8月20日。而這些性侵或性騷擾案件，絕大多數(shù)發(fā)生在工作場所。

在我國，發(fā)生在工作場所的性騷擾案件也越來越多。根據(jù)網(wǎng)上一份2018年的調(diào)查報告顯示，在被調(diào)查的233人中，僅僅一年內(nèi)遭遇過職場性騷擾的人數(shù)就超過了四分之三，其中90%為女性，而70.3%的受害者選擇了沉默。②《職場性騷擾調(diào)查報告/九成以上的受害者是女性》，http://dy.163.com/article/E1UFPI4I05148HA0.html，下載日期：2020年8月28日。大多數(shù)女性在遭遇性騷擾后維權(quán)無門，沉默隱忍，其身心遭受傷害。究其原因，除女性因性騷擾而羞恥隱藏外，我國法律少有涉及職場性騷擾，缺乏一套完備有效之預防保護及懲處的法律機制。

一、境外職場性騷擾的立法實踐

（一）概念、分類和構(gòu)成

西方發(fā)達國家很早就認識到性騷擾包括職場性騷擾行為的存在以及危害性，并長期形成和發(fā)展了一套行之有效的法律規(guī)制體系。美國女權(quán)主義代表人物凱瑟琳·麥金儂教授最早提出性騷擾的概念，即，性騷擾是通過濫用權(quán)利，在工作場所、學校、法院或其他公共領(lǐng)域，以欺凌、脅迫、恐嚇等控制手段向婦女做出不受歡迎的與性相關(guān)的言語、要求或舉止的行為。③問清泓：《反性騷擾立法研究——以勞動法為新視角》，載《華中師范大學學報（人文社會科學版）》2007第1期，第41頁。美國平等就業(yè)機會委員會認為三種情況可被認定為性騷擾：一是在性方面占便宜達到不受歡迎的程度（unwelcome sexual advance）；二是要求性方面之好處（request for sexual favors）；三是其他具有性本質(zhì)之口頭或肢體行為。④Conte, Alba，sexual harassment in the workplace: Law and Practice,2nd ED. New York: Wiley Law Publiction,1994.性騷擾若發(fā)生在特定的場所——職場，也就是工作場所，則稱為職場性騷擾。

與其他性騷擾不同，人們?yōu)榱酥\生必然要進入職場，在職場遭受的性騷擾往往與他們的工作利益相關(guān)，因而職場性騷擾是最為普遍、無法避免且危害最為嚴重的性騷擾。在英國、美國、日本、我國香港、臺灣地區(qū)，性騷擾是被納入到勞動法領(lǐng)域進行法律規(guī)制的。

在美國，人們認為性騷擾的實質(zhì)是一種性別歧視（sex discrimination），涉及到的是權(quán)力的不平等而非單純的性。職場性騷擾往往發(fā)生在具有權(quán)力和上下級關(guān)系的人之間。因為性別歧視、女性相較于男性的生理弱勢，以及女性在職場上多從事低級別受支配的工作，其遭受到不平等的待遇，性騷擾就是其中一種。因而女性可以依1964年的《民權(quán)法案》第7條規(guī)定的反歧視條款提起性別歧視之訴。

各國和地區(qū)對職場性騷擾的定義往往是在對職場性騷擾行為分類的基礎(chǔ)上形成的。美國法認為職場性騷擾分兩種類型：一是交換（quid pro quo），是指通過明示或暗示的方法承諾以提供工作、予以工作上的利益或者免除工作上的損害來交換雇員的同意性行為；一是敵意工作環(huán)境（hostile work environment），即工作環(huán)境中有含有性意味的行為，有敵意并令人產(chǎn)生恐懼或者有辱人格，或者這種行為已負面地影響了個人的工作環(huán)境。①[美]博西格諾著：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第77頁。其他國家對性騷擾的分類也大同小異。如日本稱之為對價型（地位利用型）性騷擾和環(huán)境型性騷擾。而我國臺灣地區(qū)的“兩性工作平等法草案”第12條則直接定義了兩種類型的性騷擾行為，即涉性言行造成敵意影響工作表現(xiàn)之性騷擾及以性之利益進行升遷獎懲交易之性騷擾。②黃越欽著：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第468頁。

在美國法中，還有著對敵意工作環(huán)境的特殊判定。聯(lián)邦最高法院在1986年的Meritor Savings Bank V.Vinson一案中認為，敵意工作環(huán)境之訴中原告應證明騷擾行為足夠嚴重或普遍，從而使受害人的雇傭條件改變。但這樣的標準在具體適用中存在分歧。在隨后的Harris V. Forklift Systems，Inc.一案中，聯(lián)邦最高法院擴展了敵意工作環(huán)境的構(gòu)成要件，不再要求證明騷擾行為嚴重影響雇員的心理健康或?qū)е滤馐軅?，一個理性的人只要合理地感知到工作環(huán)境的敵意和惡劣，并且證明其改變了工作條件而使得工作更加難以完成就足夠了。③[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美國職業(yè)場所中性騷擾法律制度研究》，盧杰鋒譯，載《中華女子學院學報》2008年第2期，第16頁。

無論哪種類型的職場性騷擾，都具有一般的構(gòu)成要件。

1. 騷擾行為具有性意味。包括提出性要求、獲取性利益或者作出涉及性的言論或行為。至于性騷擾的具體表現(xiàn)，澳大利亞人權(quán)及平等委員會在《工作中的性騷擾投訴分析》一文中進行了一一列舉，譬如：不受歡迎的身體接觸；色迷迷地盯視；含有性意味的玩笑或者評論；向別人出示具有性意味的畫報或者圖片；強邀約會；提出性方面的要求；提出令人不悅的生理或私生活問題；不必要的親近，例如故意撫摸他人；進行性方面的嘲笑或侮辱，等等。④孟金梅：《澳大利亞關(guān)于性騷擾的立法發(fā)展及法律原理》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2005第1期，第48頁。

2. 騷擾行為不受歡迎。不受歡迎是指行為不為被騷擾人所愿意或未得到被騷擾人的邀請。早在1991年的Ellison V. Brady一案中，美國第九巡回法庭的法官指出，判斷行為不受歡迎應以受害人的視角而非普通民眾的視角。在1993年發(fā)生的Harris V. forklift Systems，Inc.一案中，美國聯(lián)邦最高法院對于行為是否不受歡迎采用了雙重測定：不受歡迎的騷擾行為須具有嚴重性和深入性，符合主觀和客觀標準，即行為的嚴重和深入程度須從客觀上使得工作環(huán)境變得具有敵意和侵犯性，并且為一個理性的人所能夠感知；同時，受害人主觀上也必須感受到工作環(huán)境的敵對性，并且受害人的工作條件因為騷擾行為而被實質(zhì)性地改變了。⑤[美]Jeffrey I. Pasek，Alan M. Lerner：《美國職業(yè)場所中性騷擾法律制度研究》，盧杰鋒譯，載《中華女子學院學報》2008年第2期，第17頁。

3. 性騷擾發(fā)生在工作場所。對于工作場所一般進行擴大性的解釋，不僅限于日常提供勞動的工作場所和營業(yè)機構(gòu)，還包括由此延伸的因工作而造訪的客戶所在之處、洽談業(yè)務的其他場所、因工作而宴請的場所，等等。國際勞工組織于2019年6月通過的《關(guān)于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約》中認為，性騷擾發(fā)生在以下情況都認為和工作相關(guān)：（a）在工作場所，包括作為工作場地的公共和私人空間；（b）在工人領(lǐng)取薪酬、工間休息或就餐、或使用衛(wèi)生、洗滌和更衣設(shè)施的場所；（c）在與工作有關(guān)的出行、旅行、培訓及活動或社交活動期間；（d）通過與工作相關(guān)的通訊，包括由信息和通信技術(shù)驅(qū)動的與工作相關(guān)的通訊；（e）在雇主提供的住所；（f）在上下班通勤時。日本《男女雇傭機會均等法》規(guī)定，雇主對于防止性騷擾的義務，不僅限于雇員在實際工作場所的“實際工作時間”，還延伸至實際工作時間之外，包括員工旅游、節(jié)日聚會等，甚至下班后的陪上司或客戶喝酒吃飯等。①田思路：《日本職場性騷擾的法律規(guī)制》，載《日本研究》2010第5期，第116頁。當然，這樣的界定有時比較模糊，還需綜合與工作的相關(guān)性、參加的人員類型以及參加者是自愿還是強制等因素進行考量。

（二）責任承擔與救濟

對性騷擾行為的責任追究和救濟，從刑事上來說涉及強奸、侮辱、猥褻、名譽損毀等罪名，從勞動關(guān)系上來說，可以對騷擾者予以降級、退職、行政處分等懲戒。但對于受害人而言，最必要之救濟便是損害賠償。

損害賠償是一種民事責任承擔方式，可分為補償性賠償（compensatory damage）和懲罰性賠償（punitive damage）。在境外的立法實踐中，性騷擾行為的損害賠償不僅包括補償性賠償，亦可包含懲罰性賠償。補償性賠償一般包括受害人已經(jīng)受有的經(jīng)濟損失，如因騷擾損害產(chǎn)生的醫(yī)療費、勞務收入損失等，以及將來可能受有的經(jīng)濟損失，如將來需進一步支付的醫(yī)療費用、因騷擾行為產(chǎn)生精神障礙導致以后經(jīng)濟收入的下降等。而懲罰性賠償主要體現(xiàn)為對侵害人的懲罰以及受害人精神損害的賠償。如澳大利亞法院在一起性騷擾判例中就認為，原告獲得懲罰性賠償金，是作為被告對原告羞辱、刺激及患抑郁癥的補償。②孟金梅：《澳大利亞關(guān)于性騷擾的立法發(fā)展及法律原理》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2005第1期，第49頁。

在境外性騷擾立法中，對受害人承擔責任的，除了實施騷擾行為的直接侵害人外，往往還包括雇主在內(nèi)。如果只有侵害人本人承擔個人侵權(quán)責任，十分不利于解決大量存在的職場性騷擾問題，必須依靠一種更強有力的機制，從源頭上預防、從根本上改變發(fā)生在工作場所的性騷擾現(xiàn)象，這就是雇主責任。雇主責任是關(guān)于職場性騷擾行為本質(zhì)認識的一個重大進步，也是性騷擾法律制度的一大亮點。

美國用代理責任理論來區(qū)分三種不同類型的雇主責任形態(tài)。第一種形態(tài)為嚴格替代責任。即，騷擾者具有管理者身份時被視為雇主的代理人，若因其騷擾行為而令受害人的工作條件受到實質(zhì)影響，如受害人被雇傭、解雇、不予升職或福利情況顯著改變等，那么無論雇主有無過錯或者是否采取了預防和糾正性措施，雇主都因此承擔嚴格替代責任。第二種形態(tài)為推定替代責任。騷擾者具有管理者身份，即使其騷擾行為并未令受害者的工作條件受到實質(zhì)影響，仍然推定雇主承擔責任。但雇主可以通過證明自己已采取合理預防和及時糾正措施，而受害人沒有合理利用這些措施來免責。第三種形態(tài)為過失責任。即，如果騷擾者不具有管理者身份，為普通雇員或第三方，雇主一般無須承擔責任。除非雇主知道或應當知道騷擾行為的存在且未采取及時恰當?shù)募m正措施時，雇主才須對騷擾行為承擔過失責任。③盧杰鋒：《美國職場性騷擾雇主責任的判例法分析》，載《婦女研究論叢》2016年第3期，第77頁。

在勞務派遣的情形中，受“共同雇主”理論的影響，如果用工單位和派遣單位構(gòu)成了共同雇主，那么不僅用工單位可能承擔責任，派遣單位也可能承擔責任。如在美國法院判例 Magnuson v. Peak Technical Services一案中，原告受到了性騷擾，騷擾者為大眾公司Volkswagen的一家經(jīng)銷商dealership的公司經(jīng)理。原告起訴了作為性騷擾者的公司經(jīng)理，同時還起訴了客戶公司大眾公司、大眾公司的經(jīng)銷商dealership以及派遣公司 Peak。法院認為，派遣公司和原告之間訂有雇傭協(xié)議，應該作為派遣勞動者的雇主。而大眾公司對雇傭條款和雇傭條件施加了重要控制，符合客戶公司作為共同雇主的條件，可以作為被告。經(jīng)銷商dealership如果對原告的雇用條款和條件實施了控制，也可以成為被告。①謝增毅：《美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示——兼評我國〈勞動合同法〉的相關(guān)規(guī)定》，載《比較法研究》2007第6期，第110頁。

在澳大利亞，法律規(guī)定雇主對此類行為負有替代責任（vicarious liability）。除雇主已采取所有合理、明確、主動的預防性措施，并負舉證責任外，對雇員或代理人在從事與工作有關(guān)的事務或履行代理職責時的性騷擾行為，雇主被視同騷擾行為人承擔法律責任。當然，如果雇主能夠舉證證明確已采取所有可能的合理措施，則可以免責。

日本的《雇用機會均等法》則要求雇主負有事先預防和事后及時處理的義務，即雇主須建立性騷擾行為的預防機制，如對職工進行宣傳教育、制定性騷擾規(guī)章制度、與工會簽訂預防應對協(xié)議等，同時雇主在性騷擾發(fā)生后采取及時有效的應對處理措施，制止性騷擾的進一步發(fā)展、懲戒侵害人、彌補受害人的損失。雇主只要證明履行事先預防和事后應對的兩大義務，就可以免除違法責任的承擔。另外，加拿大、我國香港、臺灣等國家和地區(qū)也都規(guī)定了雇主除采取了有效預防措施和及時處理措施可以免責外，均需承擔雇主責任。

二、我國職場性騷擾的立法狀況

目前我國關(guān)于職場性騷擾的規(guī)定散見于各法律條文中，尚未構(gòu)成完整的體系，并且各種規(guī)定均比較簡略，可操作性不強，由此導致實踐中大量出現(xiàn)的性騷擾行為缺乏有效的法律規(guī)制。

2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》首次提及性騷擾。該法用兩款規(guī)定了性騷擾問題，明確禁止性騷擾行為，賦予受害婦女投訴權(quán)，并且規(guī)定性騷擾行為可依據(jù)治安管理處罰的法律法規(guī)予以行政處罰，亦可要求騷擾者承擔民事責任。但該法并未明確界定性騷擾行為的內(nèi)涵和外延，導致實踐中理解不清。除在《治安管理處罰法》中可找到部分具體行為表現(xiàn)和處罰規(guī)定外，有關(guān)民事救濟的措施和程序以及具體適用規(guī)則均未涉及，導致實踐中民事責任難以追究和民事救濟難以落實。

在《婦女權(quán)益保障法》修改后不久，各地紛紛出臺了具體的實施辦法，其中部分涉及性騷擾行為。如《北京市<實施中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》中指明了性騷擾的具體表現(xiàn)是“違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式實施”。上海、廣東、四川等都有類似規(guī)定。而《四川省<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>實施辦法》則更進一步，規(guī)定了雇主在有過錯的情形下，亦需要承擔民事賠償責任。各地在不違背《婦女權(quán)益保障法》的精神和基本條文的基礎(chǔ)上進行了部分內(nèi)容的具體化，但這樣零星的規(guī)定尚不足以針對性騷擾問題形成一個完整的法律保障體系，并且各地法規(guī)規(guī)章的效力較低，缺乏強有力的統(tǒng)一的上位法。

性騷擾行為究其本質(zhì)是一種民事侵權(quán)行為，最有效的法律救濟是讓侵害人承擔民事賠償責任。從民事法律中尋找法律淵源是一種有效手段。2020年5月通過并于2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）第一次正式將性騷擾行為納入民事法律的規(guī)制范圍。其中第1010條規(guī)定，違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任。機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。結(jié)合該法典關(guān)于民事權(quán)利種類和責任承擔方式的規(guī)定，性騷擾行為可能侵犯受害人的名譽權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等，受害人不僅可以要求行為人停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，還可以要求物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。

對于用人單位的責任，《民法典》第1191條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任?！边@里的侵權(quán)責任是因“執(zhí)行工作任務”而發(fā)生，無法涵蓋非因執(zhí)行工作任務的行為。事實上，發(fā)生在工作場所或其延伸地，與執(zhí)行工作任務無關(guān)的性騷擾行為比比皆是，敵意工作環(huán)境性騷擾中大部分都與執(zhí)行工作任務無關(guān)。因而，只有十分有限的性騷擾行為能夠適用《民法典》中的用人單位責任。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任”同樣有因“從事雇傭活動”的限制，難以涵蓋所有職場性騷擾行為。

如前所述，性騷擾行為多發(fā)生在職場，且以職場性騷擾損害尤為嚴重。各國和地區(qū)多在勞動法律中規(guī)制性騷擾。而我國的勞動法律對職場性騷擾鮮有涉及，不過有少量相關(guān)條款可以援引。2012年國務院頒布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條：“在勞動場所，用人單位應預防和制止對女職工的性騷擾?！薄秳趧臃ā返?5條規(guī)定：“用人單位違反本法對女職工和未成年工的保護規(guī)定，侵害其合法權(quán)益的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；對女職工或未成年工造成損害的，應當承擔賠償責任?！比绻萌藛挝粵]有盡到保護義務，似可依據(jù)以上條款令其承擔賠償責任。

另外，對性騷擾受害人的法律救濟和對侵害人的懲罰在《勞動合同法》中亦有跡可循。勞動者可因用人單位“未按勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件”即時解除勞動合同，并要求經(jīng)濟補償。用人單位亦可根據(jù)勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”而解除勞動合同。性騷擾行為可被視為用人單位未提供勞動保護，而單位要解雇騷擾行為人的前提是，性騷擾的禁止性規(guī)定已列入了單位的規(guī)章制度。我國勞動法律中只言片語、不及內(nèi)里的規(guī)定只能被我們在尋求性騷擾保護時勉強用之，無法形成性騷擾保護的強大防線和完備體系。

三、境外職場性騷擾的立法實踐對我國的借鑒

經(jīng)過長時間的發(fā)展演進，境外國家和地區(qū)對于職場性騷擾的防范、懲罰及救濟已形成較為完備的體系。我國目前應當結(jié)合現(xiàn)有的立法規(guī)定及本土實際，借鑒境外關(guān)于職場性騷擾的有益經(jīng)驗和做法，進一步完善我國的職場性騷擾法律制度。

（一）制定《平等就業(yè)法》，形成職場性騷擾法律規(guī)制體系

我國《民法典》制定之前，性騷擾的相關(guān)內(nèi)容均出現(xiàn)在針對婦女權(quán)益保護的立法中。而2021年施行的《民法典》將性騷擾問題規(guī)定在人格權(quán)編，將性權(quán)利和自由以人格權(quán)之一種而加以保護，擴大了性騷擾的適用范圍，承認任何自然人，包括男性在內(nèi)，均可成為性騷擾的受害者，均可得到法律的救濟?！睹穹ǖ洹丰槍Φ氖撬行则}擾行為，但不夠具體全面，亦不成體系。職場性騷擾有其獨特性，其行為發(fā)生在工作場所，除了侵犯權(quán)利人基本的身體權(quán)、健康權(quán)、性自主權(quán)外，還侵犯了勞動權(quán)范疇的平等就業(yè)權(quán)、工作環(huán)境權(quán)及獲得勞動安全保護的權(quán)利等，以勞動法律進行調(diào)整較為適宜。各國和地區(qū)多以勞動法律進行規(guī)制，如日本的《男女雇用機會均等法》、新西蘭的《勞工關(guān)系法》和《雇傭合同法》、瑞典的《男女平等機會法》、香港的《性別歧視條例》（為勞動條例）、臺灣地區(qū)的“兩性工作平等法”等。而我國司法實踐中的職場性騷擾案件也多以勞動糾紛處理。根據(jù)劉明輝教授2018年的專項研究報告顯示，從2010年至2017年底，聚法網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)上以性騷擾為主要訴訟事實的案件共有34起（但涉及性騷擾的案件有近900件），其中涉勞動權(quán)糾紛有25例，占73.5%。①劉明輝、林依琳、李瑩：《打破沉默、拒絕妥協(xié)——中國防治職場性騷擾法律與司法審判案例研究報告》，載《反歧視評論》2018年第5輯，第43～44頁。

我國在已有的勞動法律中對職場性騷擾并未明確提及?？紤]到我國就業(yè)歧視比較普遍且缺乏相應法律進行調(diào)整，而性騷擾又被廣泛認為屬于性別歧視之一種，建議制定《平等就業(yè)法》，與現(xiàn)有《就業(yè)促進法》并行，構(gòu)成勞動就業(yè)領(lǐng)域兩大法律制度。《平等就業(yè)法》中列專章規(guī)定職場性騷擾。同時，將其他諸法中涉及的相關(guān)內(nèi)容加以修繕調(diào)整，使之與《平等就業(yè)法》銜接，形成職場性騷擾行為的完整法律規(guī)制體系。

以《平等就業(yè)法》為主要組成部分的法律規(guī)制體系應就職場性騷擾的定義、類型、構(gòu)成、預防及處理機制、法律責任等做出系統(tǒng)規(guī)定。

首先，對職場性騷擾行為進行準確定義?！睹穹ǖ洹返?001條已對一般性騷擾行為進行了初步界定。在此基礎(chǔ)上，可將職場性騷擾定義為：發(fā)生在工作場所的，違背他人意志，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施的具有性意味的行為。

其次，明確規(guī)定職場性騷擾的具體類型。根據(jù)國際上對職場性騷擾類型的普遍觀點，我國同樣可將其分為兩種類型，一為交換型性騷擾，即明示或暗示以給予工作上的利益為交換條件，換取對方的同意性行為或其他性利益；二為敵意環(huán)境型性騷擾，即在工作環(huán)境中，對他人為具有性意味的行為，從而產(chǎn)生敵意令人恐懼或有辱人格或影響其工作表現(xiàn)。

再次，職場性騷擾須具備一定的構(gòu)成要件或認定標準。著名民法學家王利明在論及《民法典》中性騷擾規(guī)定時，提出了三個認定的標準，即性騷擾行為須以文字或圖片等方式表現(xiàn)出來、性騷擾行為須指向特定的人及違背受害人的意愿。①《職場性騷擾用人單位該擔何責？王利明：依據(jù)過錯確定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下載日期：2020年8月28日。違背受害人的意愿這一點對于性騷擾的認定至關(guān)重要，如果行為人實施了具有性意味的行為，而對方樂于接受，則不能構(gòu)成性騷擾。除此以外，在對職場性騷擾進行認定時，還需強調(diào)騷擾行為的性意味以及騷擾行為發(fā)生在工作場所（采擴大解釋，包括因工作原因而延伸的場所）。被騷擾的對象大多數(shù)為女性，但絕不應該限定為女性。女性對男性及同性之間同樣可以為性騷擾行為。這一點已經(jīng)為我國《民法典》所明確。而司法實務界亦有司法案例支持，如2004年的“喻某訴黃某性騷擾案”。原告喻某（男性）作為被告黃某（男性）的單位專職司機，多次被黃某強行親吻、摟抱及電話騷擾，后向四川省成都市青羊區(qū)法院以侵害人格權(quán)為由要求精神損害賠償，獲得法院支持。由此成為同性性騷擾第一案。②《全國首例同性性騷擾案宣判 六旬工程師敗訴》，http://news.sina.com.cn/c/2004-09-15/09203674271s.shtml，下載日期：2020年9月19日。

再者，職場性騷擾案件應適用特殊的證明規(guī)則。發(fā)生在職場的性騷擾多發(fā)于隱秘場合，如洗手間、獨立辦公室等處，很難為第三人知曉，且受害人事發(fā)后往往產(chǎn)生羞怯心理而隱忍不發(fā)，很少選擇立即報警或向單位告發(fā)。這就導致案件的事后取證十分困難，也間接導致了具體案件中的騷擾事實無法認定從而敗訴的法律后果。對于職場性騷擾案件，在堅持“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配的基礎(chǔ)上，應當設(shè)置一些有利于受害人的特殊證明規(guī)則。第一，對騷擾行為人是否具有過錯采用較低的證明要求。在交換型性騷擾中，行為人只要通過許諾提供工作上的利益向受害人提出性要求，就可以判定行為人具有主觀故意；在敵意環(huán)境型性騷擾中，則須視情況而定：若行為人直接以面對面的肢體、語言等方式對特定人實施了含有性意味的行為，則可認定行為人具有主觀故意，而如果行為人采用了發(fā)送短信、電子郵件或打電話等方式，亦可認定行為人具有主觀故意，除非行為人有證據(jù)證明自己的行為不是針對受害人，只是過失而為。第二，性騷擾案件最直接的證據(jù)便是受害人陳述，但僅憑受害人陳述是無法認定性騷擾事實的。騷擾文字及圖片、案發(fā)時的錄音錄像、單位投訴記錄、報警記錄、行為人自認、證人證言等均可成為證據(jù)。其中，案發(fā)時的錄音錄像是否可以作為證據(jù)使用，可能會涉及到錄音錄像的合法性問題?？紤]到受害人取證的困難性，對錄音錄像的合法性應采用比較寬松的要求。只要不是以嚴重侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的錄音錄像，均可作為證據(jù)使用。如未經(jīng)對方同意，即私自對雙方談話進行錄音，或者為了取證在上司辦公室偷拍偷錄，原則上都應承認其證據(jù)力。另外，證人證言也是性騷擾案件中重要的證據(jù)類型。受我國自古“惡訟”心理的影響以及擔心遭受打擊報復，證人往往在出具書面證詞后不愿出庭作證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，無正當理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的根據(jù)。因此，有必要采取措施對證人的某些信息予以保密，對證人加以保護?？梢钥紤]在庭審時采用雙向視頻的方式，證人只需在視頻中提供證言，接受質(zhì)證。視頻可以進行一些技術(shù)處理，如隱去證人真實姓名，對證人面孔進行模糊化處理、對證人聲音進行變聲處理等。

另外，單位應建立起職場性騷擾的預防和處理機制。我國《民法典》中已規(guī)定有“機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾?！薄镀降染蜆I(yè)法》中應針對機關(guān)、企業(yè)等用人單位對職場性騷擾的預防、受理投訴和調(diào)查處理等做出細化規(guī)定。

最后，任何法律條文均須落實到責任承擔?！睹穹ǖ洹芬惨?guī)定了受害人有權(quán)要求騷擾行為人承擔民事責任?！镀降染蜆I(yè)法》應就行為人應承擔的勞動行政責任、民事?lián)p害賠償責任和刑事責任進行全面規(guī)定，但重點應落實在民事賠償責任上。性騷擾行為侵害的是受害人的人格權(quán)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。因此，騷擾行為人不僅須承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償受害人遭受的物質(zhì)損害等民事責任，還可能承擔精神損害賠償。我國司法實踐中亦支持了嚴重精神損害可獲精神損害賠償?shù)淖龇?。?006的王某訴安某案，由于被告安某對下屬王某的性騷擾行為，導致原告王某患上了應激障礙伴抑郁癥。法院判決安某給予王某精神損害撫慰金15000元。①張荊：《一場職場性騷擾勝訴案回顧——王某被上司性騷擾案》，http://www.360doc.com/content/18/0819/23/1113159_779569248.s html，下載日期：2020年9月1日。另外，除騷擾行為人承擔責任外，單位若有過錯，亦需對受害人承擔民事責任。

（二）建立多方機制，預防和處理職場性騷擾

職場性騷擾直接侵害的是受騷擾者本人，但這絕非簡單的個人問題，職場性騷擾一旦肆意，不但受害勞動者身心俱疲、工作機會減少乃至喪失，且企業(yè)信譽低落、效率下降，更可能造成社會不平等加劇，整個社會形象受損。政府、企業(yè)以及代表勞動者利益的工會和女職工利益的婦聯(lián)應共同攜手，建立職場性騷擾的多方預防和處理機制。

事先的防范遠勝于事后的補救。預防才是處理性騷擾問題最好的辦法，這也是業(yè)內(nèi)專家和各國學者的共識。作為政府，除了制定出一套行之有效的反性騷擾法律制度外，還有大量的工作可做。有的國家設(shè)置了反性騷擾的專門機構(gòu)，如促進平等委員會、國家人權(quán)委員會、平等就業(yè)機會委員會等。這些機構(gòu)對于處理各種性騷擾案件積累了大量的經(jīng)驗，具有權(quán)威性。我國目前沒有這樣的專門機構(gòu)，不妨在我國已有的各級勞動行政部門設(shè)立專門的反性騷擾委員會，負責各個地區(qū)的性騷擾防治工作。其主要工作職責包括：進行性騷擾問題的調(diào)查和研究、撰寫工作報告；編寫防治性騷擾政府指南或指導手冊，并在社會中廣為分發(fā)；定期組織單位進行性騷擾防治的宣傳培訓；提供性騷擾咨詢服務；接受針對職場性騷擾的投訴，并啟動調(diào)查程序。

職場性騷擾同樣損害了企業(yè)的利益，防治職場性騷擾是企業(yè)的內(nèi)在需求?，F(xiàn)代社會中，企業(yè)不應以追逐利潤為唯一目的，還應承擔起經(jīng)濟、文化、教育、環(huán)境等社會責任。其中，保障員工尊嚴、提供符合人權(quán)保障的勞動環(huán)境就是其社會責任之一。企業(yè)應從思想上意識到其自身的社會責任，積極配合政府和工會，采取預防性的合理措施。企業(yè)應定期組織單位管理人員進行反性騷擾的專門培訓，建立性騷擾咨詢、投訴組織和投訴機制；可在辦公場所安裝攝像頭，威懾潛在的騷擾者；分發(fā)反性騷擾宣傳冊，讓員工了解企業(yè)對性騷擾不姑息不妥協(xié)和堅決處理的態(tài)度；將禁止性騷擾行為規(guī)定于企業(yè)的規(guī)章制度中，違者可據(jù)其解除勞動合同；性騷擾發(fā)生后對騷擾者予以調(diào)職、降級、解雇等處理，保護受害人的隱私并予以相應救濟。

作為職工利益代表的工會以及女職工利益代表的婦聯(lián)，在反性騷擾中亦應有所作為。工會可開展職工防范職場性騷擾的宣傳教育，并在性騷擾發(fā)生后，協(xié)助受害人維護權(quán)利、尋求救濟。如幫助收集證據(jù)、利用組織力量和企業(yè)進行交涉，等等。婦聯(lián)則應重點針對女職工，加強宣傳教育、支援與保護。工會還可以在開展集體談判時將性騷擾問題納入談判議題，通過談判，要求企業(yè)就職場性騷擾的預防及處理的方方面面做出承諾，訂立于集體合同中，并付諸實施。

（三）推定單位過錯，明確雇主責任

如前所述，只有明確規(guī)定雇主責任，才能加大對職場性騷擾的打擊力度，切實保障受害人的權(quán)利。

王利明教授認為，考察單位（即雇主）是否承擔責任的前提是，單位是否因為過錯對損害的發(fā)生真正產(chǎn)生了一定的作用。①《職場性騷擾用人單位該擔何責？王利明：依據(jù)過錯確定》，http://news.sina.com.cn/c/2020-07-31/doc-iivhvpwx8471849.shtml，下載日期：2020年8月28日。但考慮到舉證的難易及保護受害者的要求，單位承擔的應是過錯推定責任。單位的管理者或單位員工實施了性騷擾行為，單位必須承擔責任，除非單位能夠證明（1）已經(jīng)采取積極的、合理的預防措施以及（2）性騷擾發(fā)生后采取了及時有效的處理措施。當性騷擾行為發(fā)生后，單位被推定有過錯，除非單位能夠舉證證明其具有（1）和（2）所列的抗辯事由。這時候，舉證責任在單位而不在受害人。

單位對受害人承擔的是民事侵權(quán)責任。主要責任承擔方式是賠禮道歉和賠償損失。受害人不僅可因性騷擾受有健康的損害、醫(yī)療費用的支出、病假的損失甚至工作的喪失等，更可能因此帶來精神壓力的加大、精神狀態(tài)的低落、甚至抑郁癥狀的出現(xiàn)，等等。因此，損害賠償除包括物質(zhì)賠償金外，更應包括精神賠償金。通常情況下，賠償是補償性的，但一些國家的法律亦支持懲罰性賠償金。如美國法中，雇主若漠視或放縱性騷擾行為的發(fā)生，則面臨著高額懲罰性賠償金的適用。在司法實踐中，懲罰性賠償金比較難以把握，我國只有在嚴重的性騷擾案件中方可考慮適用。

另一個問題是，雇主承擔的責任和騷擾行為人承擔的責任有何不同？二者是分別承擔獨立責任還是共同承擔連帶責任？臺灣地區(qū)“兩性工作平等法草案”規(guī)定，受雇者或求職者因職場性騷擾受有損害，由雇主及行為人連帶負損害賠償責任。②黃越欽著：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第468頁。我國《民法典》在侵權(quán)責任編中規(guī)定，二人以上共同實施侵權(quán)行為造成他人損害，應承擔連帶責任。騷擾行為人實施了騷擾行為，具有主觀過錯。單位未采取預防和處理措施，被推定有過錯。因他們的行為結(jié)合，導致?lián)p害后果發(fā)生，構(gòu)成共同侵權(quán)，應承擔連帶責任。《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》則規(guī)定了雇員致害應由雇主承擔賠償責任，若雇員存在故意或重大過失，則須和雇主一起承擔連帶責任。雖不能涵蓋所有職場性騷擾行為，但比照此規(guī)定，雇員的性騷擾確因故意所為，應與雇主承擔連帶賠償責任。

綜上，借鑒境外有益經(jīng)驗、加快職場性騷擾立法、建立起預防和處理性騷擾的多方機制、加大雇主責任，這才是當今社會解決職場性騷擾問題的應有之義。