林志輝

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

《民法典》的正式頒布標志著我國我國民法理論和實踐進入“后民法典時代”。在這個時期，民法的理論和實踐主要圍繞法律文本的闡釋而展開?！睹穹ǖ洹分屑扔腥碌囊?guī)范，也有沿襲以往法律規(guī)定的規(guī)范。全新的法律規(guī)范在適用時自然需要進行解釋，因為抽象的條文無法對案件進行裁判。在對沿襲之前的法律規(guī)范進行解釋時，則需要對既往的解釋進路進行檢視，如果發(fā)現既有的解釋方案存在一定的問題，則需要通過正確的解釋進路進行糾正和處理，從而得到妥當的解釋結論。

一、學界對醫(yī)療過失判定規(guī)則解釋的現狀

《民法典》第七編“侵權責任”第六章規(guī)定了醫(yī)療損害責任。這一章共計11 個條文，其中有6 個條文和醫(yī)療過失的判定有關，這6 個條文共同組成了《民法典》醫(yī)療過失判定的規(guī)范體系。

《侵權責任法》頒布后，我國學界開始從解釋論的視角審視醫(yī)療過失的判定規(guī)則。通過對學者們的研究成果進行梳理，不難發(fā)現，在醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋上存在如下方面的問題：

（一）部分條文的解釋存在較大的分歧，尚未形成共識

從對我國現行法規(guī)范的解釋的現狀看，可能沒有任何一部法律規(guī)范的解釋能像醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋這樣存在如此大的分歧。這些分歧主要體現在如下三個方面：

第一，在衡量醫(yī)療水平的因素上存在分歧。在起草《侵權責任法》時，立法部門曾認為，是否考慮地域因素和醫(yī)療機構的資質因素區(qū)分診療行為，有的診療行為不應考慮這兩種因素，而有的診療行為則要考慮這兩種因素。在起草《民法典》時，立法部門則認為，在探究醫(yī)務人員是否盡到診療義務時，不應考慮地域和醫(yī)療機構的的資質因素[1]。立法部門的意見并未消解學界對這一問題的認識的分歧。學界仍對此有兩種針鋒相對的意見：一種觀點認為，衡量醫(yī)療水平應考慮地域因素和醫(yī)療機構的資質因素。在我國法學界，持這種觀點的學者占據多數[2]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16 條的規(guī)定也持這種觀點。另一種觀點認為，衡量醫(yī)療水平不應考慮地域因素和醫(yī)療機構的資質因素。這種觀點為立法部門所主張[3]。我國法學界也有少數學者主張這種觀點。

第二，在違反診療規(guī)范與過失的關系上存在分歧。自《侵權責任法》的制定到《民法典》的制定，我國立法部門始終都認為，違反診療規(guī)范推定有過失，并且《侵權責任法》第58 條第1 項和《民法典》第1222 條第1 項都明確規(guī)定違反診療規(guī)范推定醫(yī)療機構有過錯[4]，但學界對兩者關系的解釋仍存在較大的分歧：一種觀點認為，違反診療規(guī)范應推定醫(yī)療機構有過失，醫(yī)療機構可以進行反證其無過失[5]。另一種觀點則認為，違反診療規(guī)范就是有過失。學界認為，雖然這兩個條文的用語是“推定”，但這種推定是不可反證的，醫(yī)療機構不能再以其他方式證明自己沒有過失[6]。

第三，對診療規(guī)范的范圍存在不同的認識。立法部門并沒有對診療規(guī)范的范圍作出解釋。學界中一些學者對診療規(guī)范的范圍作出解釋，但分歧較大：有的學者認為，診療規(guī)范的范圍包括法律、行政法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的診療規(guī)范以及醫(yī)療機構制定的診療規(guī)范[7]。有的學者認為，診療規(guī)范的范圍除了法律、行政法規(guī)和規(guī)章中的診療規(guī)范外，還包括衛(wèi)生行政部門和全國性行業(yè)協會制定的診療規(guī)范和醫(yī)療機構制定的診療規(guī)范[8]。還有的學者則認為，診療規(guī)范除了法律、法規(guī)、規(guī)章、國家衛(wèi)生行政部門和中華醫(yī)學會制定的診療規(guī)范外，還包括其他醫(yī)學會、外國機構或組織制定的診療規(guī)范和專家個人撰寫的醫(yī)學專著[9]。

（二）拘泥于文義，導致對部分條文的解釋有欠妥之處

文義解釋要求固然重要，但若完全拘泥于文義，則有可能會出現不妥當的結論。如《民法典》第1224 條第1 款第1 項規(guī)定患者或近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療時，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。學者們都將該條解釋為，如果醫(yī)療機構的診療行為符合診療規(guī)范，患者或者近親屬不能拒絕，如果醫(yī)療機構的診療行為不符合診療規(guī)范，患者或者近親屬則有權拒絕。本文認為，這樣的解釋有欠妥當，因為實踐中存在當時的醫(yī)療水平高于診療規(guī)范的情況，按照學界的這種解釋，如果醫(yī)務人員的醫(yī)療行為符合當時的醫(yī)療水平卻不符合診療規(guī)范，患者或近親屬是有權拒絕的，但這樣一來，不僅不利于患者疾病的診斷和治療，而且還不利于醫(yī)學科學事業(yè)的發(fā)展。

通過上述分析，不難發(fā)現，我國對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋存在一定的問題，不僅學者之間存在截然不同的認識，就是立法部門和學界的部分學者也存在一定的認識分歧。剖析其原因，固然和法律文本達到用語模糊有一定的關系[10]，但更主要的原因還是與解釋路徑不正確有關。這種現狀不利于正確解釋《民法典》醫(yī)療過失判定的規(guī)則，這樣一來，不僅會給司法實踐造成一定的適用困境，民法典的權威性也會受到影響。

二、醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋的路徑定位

面對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋的混亂的狀況，本文認為，只有對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋進行準確定位，才能使得對醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋較為妥當，從而為司法實踐提供有益的指導。

法律解釋的方法有多種，主要包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、當然解釋等。本文認為，在對我國醫(yī)療過失判定規(guī)則進行解釋時，應綜合運用各種解釋方法進行解釋，只有這樣，才能得到妥當的解釋結論。僅僅采用文義解釋這一種方法進行解釋會使得解釋結論可能存在一定的問題。本文認為，采用法律解釋方法進行解釋時應特別注意以下內容：

（一）發(fā)揮其他法律規(guī)范的體系效應

《民法典》是規(guī)范民事關系的基礎性法律，醫(yī)療過失判定作為醫(yī)療損害責任的基本內容，自然需要《民法典》作出規(guī)定。然而，《民法典》不可能面面俱到，只能對一些最基本的規(guī)則進行規(guī)定，這種立法狀況常常會造成理解上的分歧。這種情況下，就需要借助于其他法律文件來消解理解分歧。這些法律文件主要包括《基本醫(yī)療與健康促進法》《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》和《醫(yī)療質量管理辦法》。這些法律文件未規(guī)定醫(yī)療過失的判定標準，但對診療規(guī)范的功能、醫(yī)務人員的行為規(guī)范等問題作出了規(guī)定，有助于對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則的解釋，能夠在其解釋中發(fā)揮補充和銜接的體系效應。體系解釋方法通常是在一部法律的內部進行，但在特殊情形下，也可以在同一法律部門的內部的不同法律之間進行。從我國法律部門的分類看，上述這三部法律文件屬于民商法的范疇，具備進行體系解釋的前提。

文義解釋方法是體系解釋方法的前提，即在進行體系解釋之前，先進行文義解釋，當文義解釋后出現負數的解釋結論時，就需要進行體系解釋。借助其他法律的有關規(guī)定來幫助對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進行解釋，也應該符合法律解釋的基本要求。在對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進行解釋時，應以其文義作為解釋基礎，不能超出文義可能的范圍，否則就變成根據主觀的臆想作出解釋。

當然，民法典是民事基本法，高于非基本法律和部門規(guī)章，如果其他法律的規(guī)定確實和《民法典》的規(guī)定存在沖突，則應適用《民法典》的規(guī)定。

（二）發(fā)揮尊重醫(yī)學規(guī)律的目的效應

目的是法律文本的靈魂。目的解釋是法律解釋的一種解釋方法，它是通過探求法律文本和法律條文的立法目的來對法律條文進行解釋。進行目的解釋的前提是進行文義解釋后出現復數的解釋結論，否則不存在進行目的解釋的機會。立法目的通過兩種路徑來確定，一種是法律文本直接規(guī)定了立法目的，這種情況在我國較為普遍。另一種是通過查閱立法時的立法資料來確定立法目的。這也是常用的方法。

《醫(yī)療事故處理條例》第1 條曾將“保障醫(yī)療安全、促進醫(yī)學科學發(fā)展”規(guī)定為該法的立法目的。雖然《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第54 條規(guī)定，醫(yī)務人員醫(yī)務人員應遵循醫(yī)學科學規(guī)律，但并不是從立法目的的角度進行規(guī)定的。《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第1 條并沒有將“促進醫(yī)學科學發(fā)展”規(guī)定為該法的立法目的，不過，這并非是由于“促進醫(yī)學科學發(fā)展”不再是立法中規(guī)定醫(yī)療損害賠償責任的立法目的，而是由于《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》不涉及醫(yī)療損害賠償的問題?！睹穹ǖ洹分嗅t(yī)療過失判定規(guī)則規(guī)定在“醫(yī)療損害責任”一章?；诖?，在解釋醫(yī)療過失的判定規(guī)則時應遵循這種立法目的，選擇符合立法目的的解釋結論。

我國學界對《民法典》醫(yī)療過失判定規(guī)則進行解釋時，僅僅是從法學的視角進行闡釋，沒有運用法學和醫(yī)學雙重維度視角進行觀察，忽略了醫(yī)學規(guī)律在醫(yī)療行為中的重要作用。

三、醫(yī)療過失判定規(guī)則的具體解讀

醫(yī)療過失判定規(guī)則的這七個條文的結構較為復雜，既是一種有機聯系的整體，又可以根據其功能進行具體的類型化界分。

（一）界定醫(yī)療過失的范疇的規(guī)范

該種類型具體包括《民法典》第1218 條和第1221 條。這種類型的條文的規(guī)范目的在于解決醫(yī)療過失的范疇問題，即哪些情形屬于醫(yī)療過失，哪些情形不屬于醫(yī)療過失?！睹穹ǖ洹返?218 條用來界定醫(yī)療過失的用語是“診療活動”“醫(yī)務人員”和“醫(yī)療機構”。第1221 條用來界定醫(yī)療過失的范疇的用語是“醫(yī)療水平”。

醫(yī)療過失是醫(yī)療行為的過失。盡管我國理論界將醫(yī)療行為區(qū)分為具有診療目的的醫(yī)療行為和不具有診療目的的醫(yī)療行為，但《民法典》第1218 條中“診療活動”一詞將醫(yī)療過失限定在診療活動中，非屬于診療活動中的過失不屬于醫(yī)療過失?！夺t(yī)療糾紛預防和處理條例》第2 條也將醫(yī)療糾紛定義為診療活動中引發(fā)的糾紛。雖然《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88 條第1 款對診療活動作出了界定，但學界對診療活動的理解仍存在爭議，主要體現在醫(yī)療機構侵害患者隱私權的過失是否屬于醫(yī)療過失上。楊立新教授認為，醫(yī)療機構侵害患者隱私權的過失屬于醫(yī)療過失的范疇[11]。王利明教授則認為，侵害患者隱私權的過失不是醫(yī)療過失[12]。本文認為，如果單純從對“診療活動”的理解，這兩種觀點似乎都有一定的道理，但如果結合《民法典》第1221 條的“醫(yī)療水平”進行體系解釋的話，則后一種觀點更有道理，因為對患者隱私權的侵犯與醫(yī)療水平無關，只要沒有正當理由且未經過患者的同意，公布患者的病歷資料就屬于侵害患者隱私權的行為。

《民法典》第1218 條“醫(yī)務人員”和“醫(yī)療機構”兩個用語的使用將醫(yī)療過失限定在醫(yī)務人員的過失和醫(yī)療機構的過失上。其實，這個問題在學術界是存在爭議的。有的學者認為，醫(yī)療過失只能表現為醫(yī)務人員的過失，不可能表現為醫(yī)療機構的過失，因為醫(yī)療行為只能由自然人實施，不能由醫(yī)療機構實施。醫(yī)療機構承擔責任的原因是醫(yī)務人員的醫(yī)療行為是職務行為，而并非醫(yī)療機構實施了醫(yī)療行為[13]。有的學者則認為，醫(yī)療過失包括醫(yī)療機構自身的過失和醫(yī)務人員的過失[14]。本文認為，醫(yī)療過失肯定表現為醫(yī)務人員的過失，但如果從緣由層面進行分析，則確實應區(qū)分為醫(yī)療機構的過失和醫(yī)務人員的過失。醫(yī)務人員的過失是實踐中最常見的一種醫(yī)療過失，因為醫(yī)療行為是要依靠醫(yī)務人員憑借專業(yè)知識和技術實施的，沒有醫(yī)務人員，醫(yī)療行為難以實施下去。《民法典》第1218 條規(guī)定由醫(yī)療機構承擔損害賠償責任，并不是說醫(yī)療過失都是醫(yī)療機構的過失，而是因為醫(yī)務人員是醫(yī)療機構的工作人員，他們所從事的診療活動都具有執(zhí)行工作任務的性質，因而由醫(yī)療機構承擔損害賠償責任。

醫(yī)療機構的過失有時也會引發(fā)醫(yī)療過失。醫(yī)療機構的過失屬于組織過失的范疇?，F代社會中，醫(yī)療機構不僅規(guī)模龐大，而且其內部還具有復雜嚴密的分工。在這種狀況下，有些醫(yī)療糾紛表面上是醫(yī)務人員存在過失，但實際上卻是醫(yī)療機構存在系統性錯誤。一味追究醫(yī)務人員的責任無助于問題的解決，只有追究醫(yī)療機構的責任，才能促使醫(yī)療機構檢視自身存在的系統性錯誤，進行改良，從而提升醫(yī)療品質，這也正是《民法典》第1218 條的立法價值所在。

根據學者們的梳理和分析，醫(yī)療機構的過失從宏觀層面看，體現在如下三個方面：人力不足、醫(yī)療設備存在缺陷和工作流程存在缺陷[15]。從微觀層面看，這三個方面還可以再進行具體的分類：人力不足方面又可以分為因人力不足導致醫(yī)務人員的醫(yī)療水平低和因人力不足導致醫(yī)療機構的安全保障程度低。前者如醫(yī)師過度勞累出現手術失誤，后者如患者住院期間走失。醫(yī)療設備的缺陷方面又可以具體分為醫(yī)療設備有缺陷造成醫(yī)務人員的醫(yī)療水平低和醫(yī)療設備有缺陷造成醫(yī)療機構的安全保障程度低。前者如彩超設備老化，成像清晰度低，出現診斷失誤；后者如欠缺維修的治療床斷裂，患者從治療床上掉下來。工作流程的缺陷方面又可以分為進行診療活動之前的工作流程存在缺陷、診療活動中的工作流程存在缺陷。前者如值班制度不完善耽誤患者的搶救，后者如給患者投放的藥物出現錯誤、檢體出現錯誤、手術部位出現錯誤等。不過，本文認為，真正屬于《民法典》第1218條中的醫(yī)療機構的過失并不多，在人力不足、醫(yī)療設備缺陷和工作流程不完善三個方面都有體現，具體在確定是否屬于醫(yī)療過失時，應根據“診療活動”和“醫(yī)療水平”來確定，與這兩個關鍵詞有直接關系的情形才真正屬于醫(yī)療機構的過失。從上文列舉的情形看，至少屬于安全保障范圍的情形都不應該列入醫(yī)療機構的過失的范疇之中。

（二）規(guī)定醫(yī)療過失判定標準的規(guī)范

這種類型的規(guī)范主要是《民法典》第1221 條、第1222 條第1 項、第1224 條。這三個條文涉及《民法典》醫(yī)療過失判定中的如下問題：

1.違反診療規(guī)范和過失的關系

我國醫(yī)療過失的判定標準的問題與違反診療規(guī)范和過失的關系的問題是我國醫(yī)療過失判定中無法回避的問題。本文認為，醫(yī)療水平標準是我國醫(yī)療過失的判定標準，具體理由如下：第一，先從文義解釋的角度進行分析。我國侵權責任的構成存在三要件說和四要件說之爭，即過錯、損害事實和因果關系，四要件說是在三要件說的基礎上增加了違法行為的要件?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”，這表明我國法侵權責任構成采納的是三要件?！睹穹ǖ洹返?221 條規(guī)定，“醫(yī)務人員……未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，給患者造成損害的，醫(yī)療機構應承擔損害賠償責任”，出現了“損害事實”的字樣。該條雖然沒有出現“因果關系”的字樣，但對因果關系要件作出規(guī)定，即患者遭受的損害是醫(yī)務人員未盡到當時的醫(yī)療水平造成的。該條沒有出現“過失”的字樣，不過根據《民法典》第1165 條第1 款和侵權責任的通常表述方式，可以判斷，醫(yī)務人員未盡到當時的醫(yī)療水平指的就是醫(yī)療過失的判定標準。第二，從歷史解釋的角度進行分析。從我國立法資料看，立法部門始終認為，醫(yī)務人員的注意義務不能被診療規(guī)范的要求所涵蓋，即使在一些情況下醫(yī)務人員的行為符合診療規(guī)范，也可能會被判定為有過失。至于醫(yī)務人員的醫(yī)療行為是否有過失，主要看是否和其他醫(yī)務人員所采取的醫(yī)療行為一致，如果一致則無過失，否則就有醫(yī)療過失。通過以上兩點，不難發(fā)現，我國醫(yī)療過失的判定標準是醫(yī)療過失標準?！痘踞t(yī)療與健康促進法》和《民法典》規(guī)定的并不一致。該法第43 條第2 款、第54 條第1款和第106 條規(guī)定的是，違反診療規(guī)范應承擔侵權責任。這種情況下，應按照上位法優(yōu)先于下位法的原則，采用《民法典》規(guī)定的醫(yī)療水平標準。

對于違反診療規(guī)范和過失的關系，在域外，診療規(guī)范并非是必須遵守的，只要有正當的理由都可以不遵守診療規(guī)范。在域外，診療規(guī)范是判定過失中的一種參考資料，違反診療規(guī)范通常并不推定過失。在英美，醫(yī)師雖違反診療規(guī)范但并未被判定為過失的案例更是比比皆是。本文認為，在我國，違反診療規(guī)范應推定有醫(yī)療過失，具體理由如下：第一，從文義解釋和歷史解釋的角度看，違反診療規(guī)范應推定有醫(yī)療過失。先從文義解釋的角度進行分析。該條的用語是“推定”而不是“認定”。在法律上，推定和認定完全不同：推定是通過已知事實推斷未知事實，而認定是通過某種事實確認其他事實?；诖?，違反診療規(guī)范應推定有過失。再從歷史解釋的角度進行分析。從《侵權責任法》到《民法典》，立法部門都認為，違反診療規(guī)范是醫(yī)療機構有過失的表面證據，違反診療規(guī)范不等同于有過失，只能是推定有過失，允許醫(yī)療機構進行反證。第二，從醫(yī)學科學規(guī)律的規(guī)律看，診療規(guī)范是臨床證據之一種，是基于多數人群的疾病狀況制定的，相比較醫(yī)務人員個體經驗而言具有可靠性，在臨床實踐中應予以遵循。醫(yī)學規(guī)律還要求診療規(guī)范在適用中應考慮患者的個體差異和意愿[16]。在應用診療規(guī)范時，有時存在臨床患者和診療規(guī)范的目標人群不一致的情形。這種情況下，不能完全根據診療規(guī)范進行治療，而需要在診療規(guī)范的指導下，根據患者的具體情況選擇治療方案?；颊叩囊庠冈谠\療規(guī)范的應用中具有重要作用：對于推薦強度越高的推薦意見，患者越愿意選擇診療規(guī)范推薦的意見；對于推薦強度越低的推薦意見，就會有患者選擇與診療規(guī)范推薦意見不同的診療方案。這種情況下，醫(yī)生應尊重患者的選擇，選擇不同于診療規(guī)范的意見。由是觀之，從醫(yī)學規(guī)律的角度看，違反診療規(guī)范不應該直接認定醫(yī)療機構有過失，而應該推定有過失。第三，從體系解釋的角度看，其他法律對診療規(guī)范的規(guī)定有助于對違反診療規(guī)范和過失關系的認識。除《民法典》之外，我國大部分醫(yī)療方面的法律只規(guī)定了醫(yī)務人員要（認真）遵守診療規(guī)范，《醫(yī)療質量管理辦法》第6 條首次對診療規(guī)范在醫(yī)務人員從事醫(yī)療行為中的定位作出規(guī)定。根據該條，診療規(guī)范在醫(yī)療行為中發(fā)揮的是指導作用。這表明診療規(guī)范不是從事醫(yī)療行為的強制標準，不能認為一旦違反診療規(guī)范就是過失。當然，也不能將這種指導作用完全理解為可以不遵守，因為這不符合我國現行法要求遵守診療規(guī)范的規(guī)定。本文認為，在理解診療規(guī)范的指導作用時，應和遵循醫(yī)學科學規(guī)律的立法目的結合在一起進行理解，將診療規(guī)范的指導作用理解為從事醫(yī)療行為應按照診療規(guī)范實施，但依據醫(yī)學規(guī)律，某些情況下可以不按照診療規(guī)范實施醫(yī)療行為。雖然《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第9 條規(guī)定，醫(yī)務人員應嚴格遵守診療規(guī)范，但本文認為，這與診療規(guī)范的指導作用并不矛盾，因為嚴格遵守診療規(guī)范也應該遵循醫(yī)學規(guī)律，而不是背離醫(yī)學規(guī)律，盲目遵守診療規(guī)范。

違反診療規(guī)范推定過失后，基于對醫(yī)學規(guī)律的尊重和我國診療規(guī)范制定的實際狀況，應允許醫(yī)療機構進行反證。反證事由不應局限于醫(yī)務人員證明醫(yī)療行為無過失這一種，應將醫(yī)務人員雖違反診療規(guī)范但有正當理由的都列入到反證事由中，如患者的個體差異、診療規(guī)范相互之間不一致時，符合另一種診療規(guī)范、診療規(guī)范存在錯誤和有足夠充分的理由不使用診療規(guī)范等。

對于《民法典》第1224 條第1 款第2 項規(guī)定如何解讀的問題，本文認為，《民法典》第1221 條規(guī)定的醫(yī)療水平標準是一般情形下醫(yī)療過失的判定標準，《民法典》第1224 條第1 款第2 項規(guī)定的是緊急情況下的醫(yī)療過失的判定標準，即醫(yī)務人員盡到合理的診療義務。這種情況下，不能再要求醫(yī)務人員所實施的醫(yī)療行為達到當時的醫(yī)療水平，只要醫(yī)務人員盡到合理的、謹慎的注意義務，就不應該有醫(yī)療過失。

《民法典》第1221 條規(guī)定的醫(yī)療水平標準是從正面予以規(guī)定的?！睹穹ǖ洹返?224 條第1 款第3 項是從反面進行規(guī)定的，盡到了當時的醫(yī)療水平就不承擔賠償責任。

在確定《民法典》第1221 條是醫(yī)療過失的判定標準后，就涉及第1224 條第1 款第1 項應該如何解釋的問題?！睹穹ǖ洹返?224 條第1 款第1 項規(guī)定患者或近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療時，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。該條的用語是“符合診療規(guī)范”。本文認為，在解釋該用語時，不能僅運用文義解釋的方法進行解釋，而是應采取體系解釋的方法進行解釋，即應將《民法典》第1224 條第1 項和1221 條結合在一起進行解讀。雖然在很多情況下，診療規(guī)范體現出來的水平是當時的醫(yī)療水平，兩者有些時候具有一致性，但實踐中也存在診療規(guī)范體現出來的水平低于當時的醫(yī)療水平的情況，這時再以患者或近親屬不配合符合診療規(guī)范的診療為由免除醫(yī)療機構的賠償責任就是不正確的，因為這種情況下，患者或近親屬有權拒絕醫(yī)療機構符合診療規(guī)范但不符合醫(yī)療水平的診療。因此，只有將“符合診療規(guī)范”解釋為符合當時的醫(yī)療水平，才能保持法律體系內的融貫性。

《民法典》第1219 條規(guī)定的是醫(yī)療機構未盡到說明和取得患者同意的義務所產生的責任。如果醫(yī)務人員未盡到說明和取得患者同意的義務就表明醫(yī)療機構有過失。違反說明和同意義務是否屬于醫(yī)療過失的范疇，學界存在爭議：第一種觀點認為，醫(yī)療過失僅指醫(yī)療技術層面的過失；第二種觀點認為，醫(yī)療過失包括醫(yī)療技術層面的過失和違法說明與同意義務的過失；第三種觀點認為，醫(yī)療過失的范圍包括醫(yī)療技術過失、倫理過失和管理過失。

本文認為，從“診療活動”和“醫(yī)療水平”的法律用語看，醫(yī)療過失是指醫(yī)療技術層面的過失，其他層面的過失不應屬于醫(yī)療過失的范疇。醫(yī)療機構的說明義務的內容豐富，有學者從理論上將說明義務分為為取得患者同意的說明義務、療養(yǎng)方法的說明義務、轉醫(yī)勸告的說明義務和單純報告的說明義務[17]?！睹穹ǖ洹返?219 規(guī)定，要向患者告知病情和治療措施，在實施手術等特殊情形中，還應向患者告知醫(yī)療風險和替代性措施等。本文認為，法律要告知的內容涵蓋很廣，學者的上述分類未必能進行清晰的界分，如療養(yǎng)方法的說明義務中，有些情形的說明屬于取得患者同意的說明義務，有些情形則不屬于取得患者同意的說明義務。單純報告的說明義務也是如此，既有屬于取得患者同意的說明義務，又有不屬于患者同意的說明義務。滿足患者的知情同意權固然重要，但醫(yī)務人員說明義務的內容不能漫無邊際或毫無限制，否則醫(yī)療行為無法實施。本文認為，在解釋《民法典》第1219 條時，應從具體的患者的角度出發(fā)，區(qū)分屬于取得患者知情權的說明義務的規(guī)范和不屬于取得患者同意的說明義務的規(guī)范：對于前一種規(guī)范而言，未盡到說明和同意義務雖屬于過失行為，但不屬于醫(yī)療過失的范疇。對于后一種規(guī)范而言，不能認為一旦違反，就屬于過失行為，而是要根據當時的醫(yī)療水平來確定。這種過失屬于醫(yī)療過失的范疇。

2.“當時的醫(yī)療水平”的確定

對于“當時的”的解釋，在我國不存在觀點分歧，都認為是指實施醫(yī)療行為的時候。對于“醫(yī)療水平”如何確定？本文認為，應考慮以下因素：

第一，診療規(guī)范因素。在確定醫(yī)療水平時應考慮診療規(guī)范的因素。近年來，我國加強了醫(yī)療行為的規(guī)范化，有很多的診療規(guī)范出臺，這些診療規(guī)范是確定醫(yī)療水平的重要因素。不過，也不能將診療規(guī)范體現出來的水平理解為“當時的醫(yī)療水平”。這一方面是因為，醫(yī)療行為體現的是醫(yī)務人員的綜合水平，并非是診療規(guī)范完全能覆蓋。另一方面，診療規(guī)范有錯誤或更新不及時的情況，這些情況難以體現出“當時的醫(yī)療水平”。對于診療規(guī)范的范圍，本文認為，應通過對《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88 條第5 款和《醫(yī)療質量管理辦法》第6 條和第11 條進行體系解釋予以確定。診療規(guī)范應包括國家衛(wèi)生健康委員會和中醫(yī)藥管理局制定的診療規(guī)范和他們認可的診療規(guī)范。根據《醫(yī)療質量管理辦法》第6 條和第11 條，他們認可的診療規(guī)范包括省級衛(wèi)生健康委員會制定的診療規(guī)范、中華醫(yī)學會（分會）制定的診療規(guī)范和醫(yī)療機構自身制定的診療規(guī)范。實踐中還存在省級醫(yī)學會制定診療規(guī)范的情況，如果僅從第6 條和第11 條的規(guī)定看，省級醫(yī)學會制定的診療規(guī)范不屬于認可的診療規(guī)范的情形，但根據《醫(yī)療質量管理辦法》第5 條，診療規(guī)范的制定要發(fā)揮行業(yè)組織的作用，而我國省級醫(yī)學會制定的章程中都規(guī)定了省級醫(yī)學會有權制定診療規(guī)范，因而實質上相當于認可了省級醫(yī)學會制定的診療規(guī)范。

第二，地域因素。盡管立法部門認為，確定醫(yī)療水平不應考慮地域因素，但本文認為，確定醫(yī)療水平應考慮地域因素。我國幅員遼闊，不僅東西部的醫(yī)療水平存在差異，東部地區(qū)的醫(yī)療水平較為發(fā)達，西部地區(qū)的醫(yī)療水平較為落后，而且各省的醫(yī)療水平也各不相同。如果用發(fā)達地區(qū)較高的醫(yī)療水平來要求落后地區(qū)醫(yī)療機構的醫(yī)療行為，則對這些醫(yī)療機構并不公平。立法部門認為醫(yī)療水平的確定不考慮地域因素，是因為同樣的手術，不能在A 地這樣操作沒有過錯，在B 地這樣操作就有過錯。本文認為，這種觀點存在一定的問題。一方面，雖然在一般情形下，同樣的手術在不同地區(qū)的操作是相同的，但由于發(fā)達地區(qū)和落后地區(qū)的醫(yī)務人員在學識、臨床經驗和臨床思維等方面存在不同，因而醫(yī)療水平也存在不同。另一方面，隨著循證醫(yī)學的發(fā)展和臨床證據的不斷更新，發(fā)達地區(qū)的一些醫(yī)療機構有可能在實施醫(yī)療行為中有更為先進的診療方法，于是就出現了發(fā)達地區(qū)一些醫(yī)療機構的醫(yī)療水平和落后地區(qū)的醫(yī)療水平不一樣的情形。在考慮地域因素時，應注意不能將醫(yī)療水平完全等同于當地醫(yī)療的現實狀況，因為醫(yī)療水平標準的內涵中包含著醫(yī)務人員對新技術、新知識的追蹤，即使某位醫(yī)師所實施的醫(yī)療行為符合當地醫(yī)師的做法，但如果這種醫(yī)療行為使用的是一種落后的知識或技術，則這種醫(yī)療行為仍然不符合當時的醫(yī)療水平。

在考慮地域因素時，還應動態(tài)分析一個地區(qū)的醫(yī)療機構的醫(yī)療水平。近年來，我國陸續(xù)實施了住院醫(yī)師規(guī)范化培訓政策。這些政策的實施在不同地區(qū)產生了不同的效果，在規(guī)范化培訓的政策實施中，上海市在培住院醫(yī)師的臨床能力實現了同質化[18]。在考慮地域因素時，應考慮這些情況，不能絕對考慮地域因素。

第三，資質因素。資質因素具體包括醫(yī)療機構的資質和醫(yī)務人員的資質。立法部門認為，確定醫(yī)療水平不應考慮醫(yī)療機構的資質，本文認為應考慮該資質因素，具體理由如下：一方面，不同的醫(yī)療機構的醫(yī)療水平不同，三甲醫(yī)院的管理水平、醫(yī)務人員的學識和技術水平、醫(yī)療設備都遠優(yōu)于基層醫(yī)療機構；另一方面，我國對不同類型的醫(yī)療機構的定位也不同，一級醫(yī)院是提供基本醫(yī)療服務的機構，而二級和三級醫(yī)院則都是承擔一定的科研任務的醫(yī)療機構，尤其是三級醫(yī)院是省或國家高層次的醫(yī)療機構[19]。因此，在確定醫(yī)療水平時應考慮醫(yī)療機構的資質因素。

近年來，我國各地開展醫(yī)療機構的對口支援政策。這項政策的實施在不同地區(qū)具有不同的效果：有些縣級醫(yī)療機構已經達到了二級甲等醫(yī)療機構的水平，有的則達到了三級醫(yī)院的水平[20]。在考慮資質因素時，應考慮這些情況。

醫(yī)務人員的資質也有所不同，我國將醫(yī)務人員分為?？漆t(yī)師和全科醫(yī)師，并對這兩類人設置了不同的要求。截至2018 年，我國每萬人口全科醫(yī)師達到1.8 人。由此可見，在確定醫(yī)療水平時，應考慮醫(yī)務人員的資質。

（三）規(guī)定證明困境下醫(yī)療過失的判定的特殊規(guī)范

根據《民法典》第1218 條的規(guī)定，醫(yī)療糾紛實行誰主張、誰舉證的規(guī)則。原告主張醫(yī)療機構存在過失的，其應負有全部證明責任。醫(yī)療過失糾紛中常常會遇到證明障礙的情形，導致這種狀況的原因有多個層面：第一，在疾病的發(fā)病原因層面，由于很多疾病的發(fā)病原因較為復雜，人體尚有諸多未知領域，同時患者還具有個體差異，更加加劇了人類對病因的正確認識，因而對醫(yī)療過失的判定存在一定的困難。第二，在患者層面，一方面，某些對患者實施的醫(yī)療行為中，患者處于無意識狀態(tài)，對醫(yī)療機構實施的醫(yī)療行為處于事實上不知的狀態(tài)；另一方面，絕大多數患者都不具備醫(yī)學知識，對醫(yī)療機構的醫(yī)療行為往往一無所知，因而其自身對醫(yī)務人員的過失之處往往處于舉證不能的狀況。第三，在醫(yī)療機構層面，一方面，由于醫(yī)學作為自然科學，具有一定的不確定性，在醫(yī)療過失訴訟中，醫(yī)療機構在進行答辯時有時也會遇到證明困難的情況。另一方面，病歷是非常重要的證據，是整個醫(yī)療行為的記錄，由醫(yī)療機構記載和保存。醫(yī)療機構對病歷實施偽造、篡改或將患者病歷遺失或損毀等行為會給患者的證明造成巨大的困難。第四，在鑒定機構層面，醫(yī)療過失訴訟很大程度上依賴鑒定。原告在提起醫(yī)療過失訴訟時，往往同時會提出醫(yī)療過失的鑒定申請。鑒定機構的鑒定結論不科學不僅會影響到患者對醫(yī)療過失的證明，也會影響到醫(yī)療機構無醫(yī)療過失的證明。第五，在法官層面，很多法官缺乏醫(yī)學知識，缺乏對鑒定意見的審查能力，這種狀況不利于患者和醫(yī)療機構履行證明責任。上述原因中，只有前三種原因和《民法典》侵權責任的規(guī)范配置有一定的關系，后兩種原因則和其沒有關系。

從比較法看，并不是說只要存在證明困境，侵權責任法就需要作出特殊的規(guī)定。一般而言，即使存在證明障礙的情形下，患方仍應就醫(yī)療過失承擔舉證責任，如果舉證不能，就應當承擔敗訴的責任。為了患者的舉證困難，大陸法系國家都規(guī)定了醫(yī)療過失鑒定規(guī)則。在特殊情況下，各國也秉持著公正的立場建立了一些特殊的規(guī)則來緩解患者的舉證負擔。我國《民法典》第1222 條第2 項、第3 項就是對證明障礙情形下醫(yī)療過失的判定作出的特殊規(guī)定。

對于《民法典》第1222 條第2 項和第3 項的解釋，學界也存在一定的爭議：一種觀點認為，出現這兩項規(guī)定的情形后應直接認定為有醫(yī)療過失。另一種觀點認為，出現這兩項規(guī)定的情形后應推定有過失。第三種觀點在第二種觀點的基礎上進一步認為，為了使得第1222 條第2 項和第3 項之間不嚴重失衡，同時又不背離《侵權責任法》第5 條的立法意旨及功能，宜將“遺失病歷”限定于重大過失的情形。這表明，基于重大過失的病歷資料遺失的情形應推定醫(yī)療機構有過失，基于一般過失的病歷資料遺失的情形，不推定醫(yī)療機構有過失，由患者就醫(yī)療過失承擔舉證責任。本文認為，病歷是醫(yī)療糾紛中的重要證據，如果病歷被偽造、篡改等，會對患方舉證產生重大不利影響，且常常是舉證不能，如果此時再不對醫(yī)療過失的判定產生一定的影響，對患者是不公平的。至于究竟是認定過失還是推定過失？從立法解釋的角度看，立法部門明確這兩種情形下是推定而非認定過失，允許醫(yī)療機構反證無過錯；同時，為了維護醫(yī)療機構的合法權益，也應給予醫(yī)療機構反證和辯解的機會。基于這兩點，出現這些情形，應推定過失。

由于偽造、篡改、銷毀、拒絕提供病歷的情形都屬于故意行為，因此，應減輕患者的舉證責任，即只要出現這些情形就應推定醫(yī)療機構有過失，即使再有其他證據能證明案件事實，也不能再依照這些具體事實來確定醫(yī)療機構是否存在醫(yī)療過失，因為這些情形都具有主觀惡性，應當對其施以懲罰和制裁。這種情形和其他法律推定的法律后果不同，對于后者，當推定有過錯時，當事人是可以通過證明自身無過錯時來推翻這種規(guī)定的，如《民法典》第1258 條規(guī)定的窨井等地下設施造成損害的情形中，如果管理人能證明自身不存在過失，就可以推翻對其過錯的推定。為了維護醫(yī)療機構的合法權益，當推定醫(yī)療機構有過失時，醫(yī)療機構可以以偽造、篡改或拒絕提供的病歷資料和案件事實無關進行反證。

在遺失病歷資料的情形中，本文認為，對于該款中“遺失病歷”既可以解釋為基于重大過失而導致的病歷資料的遺失，也可以解釋為基于一般過失而導致的病歷資料的遺失。一方面，限定于重大過失的情形不符合立法部門的本意，立法部門并沒有指出該項情形在適用時應進行限縮解釋。另一方面，無論是基于重大過失還是一般過失，病歷資料遺失的后果都是相同的，都給患者證明醫(yī)療機構有過失帶來證明障礙，區(qū)分重大過失和一般過失，重大過失的情形采推定醫(yī)療機構有過失，一般過失的情形不采取推定醫(yī)療機構有過失，由患者就醫(yī)療機構的過失承擔全部舉證責任，這對這種情形的患者是不公平的。

遺失病歷資料則屬于過失行為。在推定醫(yī)療機構有過失時，應加強患方的舉證責任，不能與偽造病歷等故意的情形采同一舉證標準，因為對于偽造病歷等故意的情形推定醫(yī)療機構有過失是符合經驗法則的。根據經驗法則，任何人都不會去破壞或隱匿對自身有利的證據，醫(yī)務人員實施偽造、篡改、拒絕提供病歷等行為足以表明這些病歷資料對其是非常不利的，因而由醫(yī)療機構承擔過失推定的不利后果是具有正當性的。而對于基于過失的遺失病歷資料的情形而言，則無法在病歷資料的遺失與該病歷資料對醫(yī)務人員不利之間發(fā)生邏輯上的自洽，因此，患方的舉證責任要加重，患方應證明所遺失的病歷資料的內容屬于醫(yī)務人員所負擔的注意義務的內容，否則不能推定醫(yī)療機構有過失。在推定醫(yī)療機構過失后，醫(yī)療機構可以進行反證。與其他情形相比，在遺失病歷資料的情形下，醫(yī)療機構的反證事由則會寬松，醫(yī)療機構除了利用遺失的病歷資料和案件事實無關進行反證外，還可以用其他證據證明其盡到了當時醫(yī)療水平所要求的注意義務進行反證。我國臺灣地區(qū)就有病歷資料遺失后，通過證人證言認定案件事實，判定醫(yī)療機構無過失的判例。