袁茜

（南開大學(xué)法學(xué)院,天津 300071）

一、引言

場外股票配資是證券公司經(jīng)批準(zhǔn)開展的一種與融資業(yè)務(wù)相對的杠桿交易行為，隨股票交易市場的誕生而產(chǎn)生，對融資融券業(yè)務(wù)起著補(bǔ)充縫隙的作用[1]463-477。但由于場外股票配資違反《證券法》《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》等規(guī)定，不利于金融穿透式監(jiān)管，且加大了市場波動風(fēng)險(xiǎn)等潛在危害性，因此，在行政層面監(jiān)管持續(xù)從嚴(yán)，尤其是2015年股災(zāi)以來，場外配資被明令禁止。但在實(shí)務(wù)中法院對場外配資合同的定性問題理解并不一致，場外配資行為效力和民事責(zé)任分配亦存在裁判分歧。2019年，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）明確否定場外配資合同的效力，但其對場外配資糾紛的解答和理由仍有值得商榷之處：場外股票配資合同的當(dāng)事人皆出于真意表達(dá)，那么，公權(quán)干預(yù)私法自治領(lǐng)域的必要性和正當(dāng)性何在，民事責(zé)任分配方案如何平衡當(dāng)事人之間的利益，在確認(rèn)場外配資合同無效后如何進(jìn)行損失分擔(dān)，等等。這些都是司法實(shí)踐中的難題。

綜上可知，場外股票配資合同的爭議主要包括三個(gè)方面：一是場外股票配資合同屬于什么性質(zhì)的合同；二是場外股票配資合同是否有效，即司法對于場外配資合同約定應(yīng)尊重意思自治還是予以限制；三是如果合同無效，對用資人返還保證金的請求應(yīng)如何處理?；诖?，本文擬圍繞前述場外股票配資糾紛中的三類爭議問題進(jìn)行探討，以期在理論上提出配資合同效力的判定路徑，在實(shí)踐中為妥善解決場外股票配資糾紛提供參考。

二、場外股票配資合同的法律性質(zhì)

（一）場外股票配資合同的內(nèi)涵

“場外配資”在現(xiàn)行立法上沒有明確界定，屬于證券監(jiān)管下的概念。這一概念的提出，旨在框定非券商提供的融資需要受到監(jiān)管的范圍，以防范證券市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)[2]50-60。借鑒《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》對“場內(nèi)配資”的界定①，可將其概括為，未經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，以配資合同約定為基礎(chǔ)，用資方提供保證金，配資方向其出借數(shù)倍于保證金的資金，共同匯入配資方名下的證券賬戶，供用資方買賣股票，用資方自負(fù)盈虧，配資方收取固定收益的行為。與此同時(shí)，用資方將保證金以及買入的股票共同作為對配資方債權(quán)的擔(dān)保。

在實(shí)踐中，場外配資有多種交易形式，例如傘形信托配資、P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融公司配資、民間借貸配資等，但不同的場外配資交易的實(shí)質(zhì)都是不具備法定業(yè)務(wù)主體資格的杠桿融資交易。場外配資合同具體描述了用資方與配資方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，歸納起來有以下幾點(diǎn)：用資方以自有資金向配資方指定賬戶交納保證金，使用股票賬戶內(nèi)資金總額購買股票，按照約定的用途使用資金，利用股票賬戶獨(dú)立操作，以保證金及所購買的股票資產(chǎn)作為借款本息的擔(dān)保，接受配資方的賬戶管理和風(fēng)險(xiǎn)控制，收取盈利，承擔(dān)虧損；配資方提供數(shù)倍于保證金的資金，存入股票交易賬戶，享有固定收益權(quán)，收取配資利息，并根據(jù)協(xié)議享有對賬戶的監(jiān)控權(quán)和強(qiáng)制平倉權(quán)。

（二）場外股票配資合同的法律性質(zhì)

場外股票配資交易中用資方和配資方之間的法律關(guān)系較為復(fù)雜，其中最具代表性的有委托理財(cái)法律關(guān)系、信托法律關(guān)系和借貸法律關(guān)系三種。本文認(rèn)為，處理場外股票配資合同糾紛，原則上可依照借貸合同法律關(guān)系定性，同時(shí)亦需考量個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)及系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)加大的個(gè)性化特征。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，場外股票配資合同宜認(rèn)定為有保底條款的委托理財(cái)法律關(guān)系②，但問題在于，場外股票配資交易不符合委托代理中法律效果由被代理人承擔(dān)或者委托理財(cái)中風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則。委托理財(cái)是指將一定數(shù)量資金委托他人以約定方式代為投資理財(cái)?shù)男袨閇3]27-37，大多數(shù)委托理財(cái)關(guān)系的法律性質(zhì)屬于傳統(tǒng)民法中的委托代理關(guān)系，證券交易的收益和損失都應(yīng)由委托人承擔(dān)。在現(xiàn)代商事活動中，代理的內(nèi)涵和外延都較傳統(tǒng)民事代理有了新的發(fā)展[4]53-61。因證券市場的收益和損失具有高度不確定性，委托人和受托人通常會約定風(fēng)險(xiǎn)分配責(zé)任條款，可以說，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)是委托理財(cái)合同的核心特征之一。在風(fēng)險(xiǎn)分配保底條款的四種類型中[5]86-89，保證本息固定回報(bào)的條款相較其他“下保底，上分成”的條款有很大差異，它直接約定了委托人的收益根據(jù)本金乘以固定的比例得出，而不需承擔(dān)任何交易風(fēng)險(xiǎn)，超出固定比例的收益全部由操盤手獲得，是“名為理財(cái)，實(shí)為借貸”，更類似于借貸關(guān)系的法律特征，這也與最高法對委托理財(cái)類合同糾紛案件案由的劃分標(biāo)準(zhǔn)相吻合。

部分場外配資糾紛涉及的交易形式為傘形結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品，但是場外配資這種交易形式并不符合我國《信托法》設(shè)定的信托法律關(guān)系，因此，此觀點(diǎn)與信托原理相悖。在該結(jié)構(gòu)化信托交易的典型形式中，信托公司作為受托人，享有條件審核和強(qiáng)制平倉的權(quán)利，并根據(jù)投資者的不同風(fēng)險(xiǎn)偏好，對信托受益權(quán)分層配置，按照分層配置中的優(yōu)先與劣后安排進(jìn)行收益分配③；配資方作為優(yōu)先級受益人（優(yōu)先級委托人）僅獲得固定收益，承擔(dān)較小風(fēng)險(xiǎn)，用資方作為次級受益人（次級委托人）利用杠桿效應(yīng)獲得扣除優(yōu)先級收益后的剩余信托財(cái)產(chǎn)，承擔(dān)較大風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)擔(dān)任投資顧問。然而，我國《信托法》第30條第1款明確規(guī)定了受托人的親自管理義務(wù)，也就是說，在信托法律關(guān)系中，受托人實(shí)際控制信托財(cái)產(chǎn)，在信托關(guān)系中占有重要地位[6]308-309。盡管合同約定次級委托人僅行使投資建議權(quán)，受托人控制信托賬戶，行使最終決定權(quán)，但從合同約定及履行情況看，證券買賣交易實(shí)質(zhì)上仍然依賴于投資顧問作出的交易指令，信托公司并非自主作出交易決策，不屬于自主決定信托資金的運(yùn)作④。委托人不能干涉信托財(cái)產(chǎn)，投資顧問也不應(yīng)代位實(shí)施投資決策[7]70-80，否則與信托原理相悖。

我們認(rèn)為，場外股票配資中的私法法律關(guān)系與融資融券交易的法律關(guān)系具有一定相似性，配資方與用資方的基本法律關(guān)系為借貸關(guān)系。從交易結(jié)構(gòu)看，配資方按照合同約定，借貸一定資金給用資方，用資方在完成股票交易后，負(fù)有返還資金和約定利息的義務(wù)，這種結(jié)構(gòu)與借貸關(guān)系的基本特征一致，符合《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第3條對融資業(yè)務(wù)“出借資金”的定義[8]453-462。對借貸法律關(guān)系的質(zhì)疑主要在于，在場外配資交易中，用資方并沒有取得對資金的絕對支配權(quán)，僅能在以配資方名義開立的賬戶中使用資金、買賣股票，不符合借貸合同轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)的特征。實(shí)際上，動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)中處于支配地位的是意思自治，觀念交付的成立視當(dāng)事人所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思而定[9]93-105。具體而言，用資方借貸資金的目的是進(jìn)行股票交易，配資方將資金存入特定賬戶，并向用資方提供賬號密碼，即可視為完成了資金的交付，故而認(rèn)為用資方與配資方是借貸關(guān)系的觀點(diǎn)具有一定的合理性。此外，關(guān)于融資交易中對債權(quán)人保護(hù)的法律安排，理論界有“讓與擔(dān)保說”[10]42-50、“信托說”、“賬戶質(zhì)押說”[11]84-97等不同觀點(diǎn)。我們同意“賬戶質(zhì)押說”，理由在于，考察場外配資交易結(jié)構(gòu)，配資方主要是通過對賬戶的監(jiān)控權(quán)來保障自己的債權(quán)，用資方則需接受配資方的賬戶管理和風(fēng)險(xiǎn)控制。

需注意的是，在依照借貸合同的法律規(guī)范和原則處理合同糾紛時(shí)，不能忽視場外配資相較于融資融券業(yè)務(wù)的個(gè)性化特征。融資融券業(yè)務(wù)中，為保障證券公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)，客戶交存的保證金或證券、通過融資交易買入的股票、賣出股票獲得的資金三部分整體上作為融資融券債權(quán)的擔(dān)保物。當(dāng)維持擔(dān)保比例下降至強(qiáng)制平倉條件時(shí)，證券公司從擔(dān)保物的交換價(jià)值中優(yōu)先受償，從而有效控制風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保物中保證金比例的多少是影響信用交易規(guī)模的重要因素。根據(jù)滬深交易所的規(guī)定，投資者融資買入證券時(shí)保證金最低比例為100%⑤，即融資交易的杠桿率為1倍。而場外配資中，配資方可以高于用資方所付保證金的數(shù)倍向其出借資金，杠桿比率最高可達(dá)10倍，其中保證金的價(jià)值只占擔(dān)保物中很小的部分，由此，高倍數(shù)杠桿導(dǎo)致強(qiáng)制平倉線距離成本價(jià)格過近，難以抵擋短期的價(jià)格波動。同時(shí)，過高的杠桿增加了過度投機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致單只股票短期價(jià)格不合理上漲；而在價(jià)格下跌時(shí)，由于難以抵擋價(jià)格變動產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，可能引起連續(xù)強(qiáng)平的多米諾骨牌效應(yīng)，影響市場的穩(wěn)定性。因此，如何有效地處理場外配資合同糾紛及防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，對實(shí)務(wù)部門提出了新的要求。

三、場外股票配資合同效力的認(rèn)定

（一）學(xué)界對場外配資合同效力的爭議

對于場外配資合同的效力，理論上并未形成一致意見，存在“肯定說”“否定說”與“未生效說”的爭論。持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定配資無效的司法理由缺乏私法邏輯支撐，應(yīng)當(dāng)在裁判中認(rèn)定場外配資合同有效：第一，禁止場外配資的法律規(guī)范并非效力性強(qiáng)制規(guī)定，不影響合同效力；第二，配資合同與保底收益理財(cái)產(chǎn)品不同，不影響公平競爭或增加金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)[12]97-106；第三，商事合同締約主體具有較多商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)評估能力，若強(qiáng)調(diào)交易便捷與安全，法律應(yīng)對融資合同予以特殊考量[13]191；第四，配資合同存在借用合同和借款合同兩個(gè)合同法律關(guān)系，前者因違反法律規(guī)定而無效，但后者效力并不受前者影響[1]463-477?？傮w而言，“有效說”認(rèn)為從違反金融管制政策角度認(rèn)定合同違反公法，與承認(rèn)合同的私法效力并不矛盾，不應(yīng)過度干預(yù)商事主體意思自治。

對于上述“肯定說”的觀點(diǎn)，持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段應(yīng)對合同效力持否定態(tài)度，這是因?yàn)椋旱谝?，《證券法》要求證券公司需經(jīng)批準(zhǔn)開展融資業(yè)務(wù)，根據(jù)當(dāng)然解釋原則，在風(fēng)控、法律合規(guī)等方面較證券公司更遜色的主體更需受到監(jiān)管[8]453-462。第二，我國股票市場參與者目前風(fēng)險(xiǎn)防控能力比較低，融資融券徹底市場化并不合適，任何主體、形態(tài)、約定內(nèi)容一概以意思自治作為理由，這不是市場化的表現(xiàn)，而是無序化的表現(xiàn)，因此，場外配資合同效力可參考未達(dá)到市場準(zhǔn)入條件的的機(jī)構(gòu)與投資者簽訂的理財(cái)協(xié)議效力[14]86。此外，還有學(xué)者以深圳中院的《裁判指引》為例證，認(rèn)為其切割金融監(jiān)管下合法性判斷與交易當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的做法，對于培育自我負(fù)責(zé)的證券市場主體有著積極作用，但場外配資合同效力的判斷還有可商榷之處[15]132-142。

此外，“未生效說”主張，場外配資基于市場需求產(chǎn)生，具有正當(dāng)性，但為避免合同無效導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益失衡，將其認(rèn)定為有效但未生效的合同更為合理，即定性為缺乏請求力和執(zhí)行力的不完全債權(quán)[16]125-138?！拔瓷дf”從個(gè)人主義方法論出發(fā)，認(rèn)為場外配資合同所引起的風(fēng)險(xiǎn)不足以排除當(dāng)事人之間的意思自治，又在合同效力三分的框架內(nèi)將場外配資合同認(rèn)定為不具備履行效力的形態(tài)。但問題在于，場外股票配資合同既不屬于當(dāng)事人約定的未生效合同，也不屬于法定未生效合同，卻將其定性為未生效合同缺乏依據(jù)。此外，未生效合同是特別生效要件指向的部分未生效，認(rèn)為其不具有履行效力的主張也難以自圓其說[17]56-62。

（二）司法態(tài)度演變及理由

在場外股票配資合同引發(fā)的商事糾紛中，關(guān)于合同效力問題，司法實(shí)踐中的基本態(tài)度經(jīng)歷了演變的過程。第一階段：上世紀(jì)九十年代，為股票投資提供貸款而引起的股票透支糾紛，判決合同無效是主流司法態(tài)度。有學(xué)者主張，在約定透支中，券商強(qiáng)制平倉構(gòu)成對客戶的侵權(quán)[18]79-80。第二階段：進(jìn)入二十世紀(jì)后，一概無效的司法態(tài)度開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，出現(xiàn)了有效論和無效論的分歧。認(rèn)定合同有效的主要理據(jù)是尊重當(dāng)事人意思自治。例如，李志有與金華市融證通投資管理有限公司借貸糾紛二審民事判決書中，二審法院認(rèn)為，被上訴人向上訴人提供資金用于股票投資，協(xié)議是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效⑥。第三階段：隨著《九民紀(jì)要》對無效說的采納，以“場外配資”為關(guān)鍵詞檢索的案例中，無效論再次占據(jù)主導(dǎo)地位。

梳理認(rèn)定場外股票配資合同無效的判決書發(fā)現(xiàn)，裁判理由主要為“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”和“損害社會公共利益”兩點(diǎn)。第一，違反強(qiáng)制性規(guī)定。法官在判決書中援引的強(qiáng)制性規(guī)定主要有：①《證券法》第58條關(guān)于禁止違法出借證券賬戶的規(guī)定⑦。②《證券法》第157條及《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第28條關(guān)于股票賬戶實(shí)名制的規(guī)定⑧。③《證券法》第118條、合同法司法解釋（一）第10條及《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第3條關(guān)于禁止未經(jīng)批準(zhǔn)從事證券業(yè)務(wù)的規(guī)定。第二，損害社會公共利益。法官主要論證場外股票融資交易規(guī)避證券市場的監(jiān)管，放大市場風(fēng)險(xiǎn)，在市場急劇振蕩時(shí)極易發(fā)生糾紛，破壞了金融證券市場秩序，損害社會公共利益⑨。

（三）判定場外股票配資合同效力的思路

與前述兩點(diǎn)司法裁判理由相關(guān)的問題是，“違反強(qiáng)制性規(guī)定”和“損害社會公共利益”二者之間關(guān)系為何？判定合同違反強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何對損害社會公共利益進(jìn)行論證？

首先，“違反強(qiáng)制性規(guī)定”和“損害社會公共利益”的關(guān)系有“特別法與一般法說”[19]114、“合二為一說”[20]127等。本文認(rèn)同二者屬于并列地位的觀點(diǎn)，認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定與社會公共利益條款在構(gòu)成要件上并非包容與被包容的關(guān)系[21]239-241。其次，關(guān)于判定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，從立法層面看，《民法典》第153條第1款確定了違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為原則無效、例外有效的規(guī)則，不再拘泥于傳統(tǒng)的的二分法。學(xué)者將禁止性規(guī)范分為行為規(guī)范和權(quán)能規(guī)范，違反行為規(guī)范者無效，而違反權(quán)能規(guī)范則需根據(jù)具體類型進(jìn)行綜合判斷[22]55-56。最后，社會公共利益或公序良俗的內(nèi)涵具有彈性空間，需要法官在個(gè)案中作出相應(yīng)的價(jià)值補(bǔ)充[21]229，以劃定公法介入私人自由的邊界。通過對強(qiáng)制性規(guī)定、社會公共利益的立法、實(shí)務(wù)和學(xué)者觀點(diǎn)歸納總結(jié)，本文認(rèn)為，違反強(qiáng)制性規(guī)定側(cè)重于對規(guī)范內(nèi)容的評價(jià)，損害社會公共利益?zhèn)戎赜趯λ鏇_突價(jià)值的衡量。論者認(rèn)為，判斷合同效力的方法有二：一是借助對規(guī)范的類型化，從規(guī)范意旨角度探究《證券法》規(guī)定本身對于合同效力的態(tài)度；二是從價(jià)值衡量的角度，對場外配資合同效力認(rèn)定中體現(xiàn)的金融市場秩序和契約自由價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡。

從規(guī)范內(nèi)容看，《證券法》第58條、第157條、第118條不屬于影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)則。其一，《證券法》第58條關(guān)于禁止出借、借用證券賬戶從事證券交易的規(guī)定，其立法理由在于，證券賬戶是證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及政府有關(guān)部門對證券交易進(jìn)行監(jiān)督管理的抓手[23]107，出借賬戶不利于證監(jiān)會實(shí)行“穿透式監(jiān)管”。第157條關(guān)于投資者開立證券賬戶的規(guī)定，存在通過確保開戶資料的真實(shí)性，保證證券交易當(dāng)事人使用本人賬戶，便于加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管[23]307。從規(guī)范分類看，這兩條屬于違反方式型權(quán)能規(guī)范，盡管法律禁止采取出借賬戶的行為方式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，但并非禁止通過借貸進(jìn)行證券交易的行為。

其二，《證券法》第118條關(guān)于禁止未經(jīng)批準(zhǔn)從事證券業(yè)務(wù)的規(guī)定，意在從源頭上對證券公司進(jìn)行把關(guān)。該條規(guī)范的對象是證券公司，不涉及場外配資問題，《證券法》并未禁止其他主體借給他人資金購買股票[16]125-138。從規(guī)制對象來看，本條屬于涉及經(jīng)營行為的主體資質(zhì)型規(guī)則，因此，以主體不具有經(jīng)營許可而否定合同效力過于絕對[24]1262-1288。而實(shí)務(wù)中，法院從《證券法》禁止未經(jīng)批準(zhǔn)從事證券業(yè)務(wù)的規(guī)定推導(dǎo)出合同無效的結(jié)果⑩，本文認(rèn)為說服力尚不足。很多交易都有市場準(zhǔn)入資格要求，沒有取得準(zhǔn)入資格不能從事該類交易，但交易本身并非法律所禁止。例如，2011年《煤炭法》第48條是從事煤炭經(jīng)營的主體資格型規(guī)則，據(jù)此，在黃欽憲與安順市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)仁和儲運(yùn)站、陳玉買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為對經(jīng)營煤炭的主體資格不是效力性規(guī)定?。另外，《建筑法》第13條和《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第1條是關(guān)于未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同效力規(guī)則，但根據(jù)最高法院法官介紹，他們認(rèn)為違反《建筑法》規(guī)定未必影響合同有效性，只是由于在征求意見時(shí)行政部門提出行政處罰難度的問題，才出現(xiàn)無效合同、有效處理的司法解釋[25]151-160。

法律制度有多種價(jià)值目標(biāo)，具體到場外配資合同效力的判斷上，主要是從契約自由和金融市場秩序之間的關(guān)系上衡量。一方面，私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，這是因?yàn)?，自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的一種高效手段，其他的調(diào)節(jié)手段往往要緩慢和昂貴得多[26]2。尊重市場主體的自由，貫徹“法無禁止即自由”的法理，應(yīng)盡量鼓勵交易，正確對待強(qiáng)制性規(guī)范，盡量避免否定合同效力，使有瑕疵的商事交易獲得矯正機(jī)會[27]46-59?！蹲C券法》修改始終堅(jiān)持市場化、法治化的改革方向，健全多層次資本市場體系，通過放松管制、減少行政干預(yù)，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用[23]5。如果對私人自由監(jiān)管過嚴(yán)，可能會阻礙資源的有效配置，阻滯金融創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。另一方面，私法自治原則也不是不受限制的自由，若站在提高社會共同生活福利的立場，則應(yīng)對契約自由的限制作比較寬泛的解釋[28]20，因?yàn)閷ι淌滦袨榈乃痉☉B(tài)度將影響市場主體的理性選擇以及社會整體效益[4]53-61。從場外配資交易的危害性來講，其快速發(fā)展會導(dǎo)致高風(fēng)險(xiǎn)杠桿交易的準(zhǔn)入門檻降低，并且由于投資標(biāo)的范圍廣、杠桿率不受限制，可能導(dǎo)致扭曲市場信號、引發(fā)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的后果[29]48-57。因此，對于游離于金融監(jiān)管之外的大量場外配資交易行為，國家有必要對私人自治進(jìn)行干預(yù)，而不能放任其負(fù)面影響擴(kuò)大。當(dāng)然，限制民事主體自由需要進(jìn)行充分論證，以避免社會公共利益條款的濫用，為此，需要通過比例原則，對否定合同效力的手段與維護(hù)金融市場秩序的目的進(jìn)行衡量，判斷公共利益對于私人自由的限制程度是否恰當(dāng)[27]49-59。

從域外法看，美國對場外配資行為有較為成熟的規(guī)則，這些規(guī)則與前述適度限制私人自由的結(jié)論相符。U規(guī)則作為監(jiān)管非券商出借人的法律規(guī)則[30]17-25，明確了美國場外配資監(jiān)管對象為“目的貸款”（Purpose Credit）?。《1934年證券交易法》第29節(jié)認(rèn)為違反U規(guī)則的合同無效?。在原則無效的同時(shí)，還規(guī)定了小規(guī)模交易豁免?，即只有貸款數(shù)額達(dá)到一定規(guī)模才需進(jìn)行登記，已登記的出借人在一定情形下也可申請終止登記?。美國法律在場外配資合同效力方面的安排給我們帶來一定啟示：一是對場外配資行為的認(rèn)定要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，探究其核心法律關(guān)系和實(shí)質(zhì)內(nèi)容；二是小規(guī)模交易行為的惡劣性不強(qiáng)，不必判定無效。

小結(jié)：從規(guī)范意旨看，《證券法》關(guān)于禁止出借、借用證券賬戶的規(guī)定，賬戶實(shí)名制規(guī)定，以及禁止未經(jīng)批準(zhǔn)從事證券業(yè)務(wù)的規(guī)定，不屬于影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)則。從價(jià)值衡量角度看，國家為維護(hù)金融市場秩序，有必要對私人自治進(jìn)行干預(yù)，但需通過比例原則對否定合同效力的手段和維護(hù)金融市場秩序的目的進(jìn)行衡量，原則上判定場外配資合同無效，但對于較為分散的小規(guī)模借貸，則尊重當(dāng)事人意思自治。

四、合同無效的民事責(zé)任承擔(dān)

通過判決合同無效，抑制場外配資交易的目的尚不能達(dá)成，如何進(jìn)行損失分配成為司法實(shí)踐中的難題。用資方在因賬戶虧損而被強(qiáng)制平倉后，主張確認(rèn)合同無效、請求返還保證金的請求能否被法院支持？

（一）司法實(shí)踐中對損失分配方案的裁判路徑分析

實(shí)踐中，在認(rèn)定合同無效的情況下，關(guān)于損失如何分配的問題，形成了以下幾種方案。方案一，雙方返還。依照《民法典》的規(guī)定，將雙方的法律關(guān)系恢復(fù)到合同訂立以前?。方案二，按照雙方過錯(cuò)大小分擔(dān)損失，判決配資方或用資方承擔(dān)主要責(zé)任。方案三，依照合同條款作有效化處理。例如，深圳中院的《裁判指引》便采取了合同效力和合同效果相分離的思路。實(shí)務(wù)中亦有此類處理方式，即法院認(rèn)為用資方有權(quán)要求配資方依照合同約定進(jìn)行結(jié)算：根據(jù)協(xié)議約定，判決配資方收回借款本金和利息，剩余資產(chǎn)歸用資方所有?。方案四，用資方無損失分擔(dān)請求權(quán)。例如，《九民紀(jì)要》第87條規(guī)定，用資方請求配資方賠償其使用配資而導(dǎo)致的損失不能得到支持。下文依次對前三種方案作出分析，并對第四種方案的合理性進(jìn)行論證。

在本金虧損的情況下判決雙方返還，符合合同無效、恢復(fù)原狀規(guī)則的要求，但股票投資虧損的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)則轉(zhuǎn)嫁至配資方，導(dǎo)致合同雙方利益失衡，不符合“買者自負(fù)”原則和“風(fēng)險(xiǎn)與收益相均衡”原理?！百I者自負(fù)”原則強(qiáng)調(diào)證券投資者對風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立判斷、識別，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任[31]38-49。商事合同與民事合同構(gòu)成要素不同[13]184-185，商法上的人為“營利之人”，是“完全無視附著于人的自然的和人為色彩的赤裸裸的‘經(jīng)濟(jì)人’”，為達(dá)到營利目的而進(jìn)行最合理的行動[32]43-44。對于自由意志下股票買賣行為給自己造成的不利后果，用資方應(yīng)當(dāng)對自己作出的判斷所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，而不能請求配資方返還本金，這也符合民法自己責(zé)任理論。在股票投資交易中，獲取高額收益和血本無歸的風(fēng)險(xiǎn)同在，在配資方與用資方的合同中，由于配資方僅收取固定利息，而用資方收取股票投資的高額收益，因此由用資方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更具合理性。

對按照雙方過錯(cuò)大小分擔(dān)損失的質(zhì)疑在于，《民法典》第157條規(guī)定合同無效后損害賠償?shù)男再|(zhì)，大陸法系在理論和實(shí)踐上都普遍認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任，于是在配資合同無效的情形下，信賴?yán)鎿p害很難成立。德國學(xué)者耶林在1861年首次對締約過失責(zé)任作出系統(tǒng)而深刻的闡釋，認(rèn)為法律所保護(hù)的并非僅是業(yè)已存在的合同關(guān)系，還包括正在發(fā)生中的合同關(guān)系[33]435，因此，相對人可請求賠償其因信賴契約法定方式有效成立所受損害[33]441。而當(dāng)合同無效的原因是締約雙方明知違法時(shí)，法律則沒有必要保護(hù)明知違法之人，對他方的信賴?yán)鎿p害也就很難成立。此外，按照締約雙方過錯(cuò)的大小確定責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)不明確，締約雙方的過錯(cuò)程度如何比較，實(shí)務(wù)中判決書的意見和理由并不一致。其一，判決配資方承擔(dān)主要責(zé)任。在余思敏、信易資產(chǎn)管理（深圳）有限公司合同糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為配資方在沒有股票配資資格的情況下從事配資業(yè)務(wù)，是合同無效的主要過錯(cuò)方?；在劉書燕與胡薛楓合同糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為配資方在涉案交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)及交易履行過程中過錯(cuò)程度明顯高于用資方?。其二，判決用資方承擔(dān)主要責(zé)任。在陳林珠、俞大福民間借貸糾紛二審民事判決書中，法院認(rèn)為用資方作為股票的實(shí)際操作者，對于股票投資虧損存在主要過錯(cuò)??？梢?，對于締約雙方的損失分擔(dān)比例問題，裁判者在個(gè)案中“酌定”的量化標(biāo)準(zhǔn)并不清晰，難以確保同案同判。

“無效合同，有效處理”將監(jiān)管法下的合法性判斷與交易人之間的權(quán)利義務(wù)分配相分離，符合當(dāng)事人的合同預(yù)期，有利于場外配資這類復(fù)雜案件的順利解決[15]132-142，但它與我國《民法典》合同無效處理規(guī)則相悖，缺乏法理依據(jù)。依據(jù)無效合同獲得如同有效合同履行獲得的利益，不符合無效合同制度的立法意旨?！盁o效合同，有效處理”的規(guī)定典例為《民法典》第793條第1款：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包人可以請求“參照約定結(jié)算”。最高法認(rèn)為，這既符合當(dāng)事人締約時(shí)的內(nèi)心真意，也免去了耗時(shí)耗力的工程鑒定程序，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求[34]9，“參照約定結(jié)算”屬于無效制度中的折價(jià)補(bǔ)償，不違反合同無效處理規(guī)則。然而，批評的意見指出，依照合同約定結(jié)算價(jià)款的方式無助于保護(hù)工程質(zhì)量及平衡當(dāng)事人利益，無視有效合同與無效合同的本質(zhì)區(qū)別，突破了無效合同的一般處理原則[35]39-44。合同無效后，雙方在合同中約定的條款已經(jīng)不能作為履行的依據(jù)，而維持配資合同中民事責(zé)任分配條款的效力，使得已經(jīng)被否定的條款重新得以適用，相當(dāng)于為當(dāng)事人締結(jié)場外配資合同提供了正向激勵，與規(guī)制合同效力的初衷相沖突。

（二）“不得返還”方案的合理性

我國《民法典》中合同無效的法律后果以恢復(fù)原狀為原則，制度安排較為籠統(tǒng)。在某些情形下，締約雙方在簽訂合同時(shí)明知該協(xié)議為現(xiàn)行法律所否定，仍然就協(xié)議內(nèi)容達(dá)成合意。在合同履行過程中，一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)客觀情況對己方有利，則承認(rèn)合同效力；當(dāng)發(fā)生對己方不利的情況時(shí)，該當(dāng)事人則主動以其不法行為訴請確認(rèn)合同無效。這時(shí)，判決合同無效，其財(cái)產(chǎn)返還的法律效果不但不符合無效制度制裁不法行為的初衷，反而還給當(dāng)事人帶來不當(dāng)?shù)闹С?。因此，需要對合同無效的后果加以進(jìn)一步分析，雙方返還并非在任何時(shí)候都是最佳方案，因此，在確認(rèn)合同無效可能導(dǎo)致激勵不法行為時(shí)，有必要對無效制度的法律效果即財(cái)產(chǎn)返還規(guī)則作出例外安排，以維護(hù)市場秩序和弘揚(yáng)誠信觀念。這種例外安排的正當(dāng)性在于，違法行為人逃避承擔(dān)合同責(zé)任的行為有違誠信原則，支持其主張將縱容違法行為，違背無效制度的宗旨，背離法律的價(jià)值取向[36]60-68。

從比較法的視野看，在法律行為因不法性而無效時(shí)，域外法以不得返還為原則，與我國法律規(guī)定雙方返還財(cái)產(chǎn)的規(guī)則相去甚遠(yuǎn)。大陸法系國家在民法典中規(guī)定了因不法原因而為的給付，原則上不得請求返還，例外允許返還的處理規(guī)則，被認(rèn)為是為保護(hù)公共利益而設(shè)的制度[37]109-125，對于因違反強(qiáng)行性法或公序良俗而為的給付[38]131-140，法院可能不支持當(dāng)事人返還財(cái)產(chǎn)的請求。《德國民法典》第817條、《意大利民法典》第2035條、《日本民法典》第708條、我國臺灣地區(qū)民法典第180條都規(guī)定，因不法原因?qū)嵭薪o付者不得返還，但不法原因僅存在于受益人一方時(shí)，不在此限。此外，各國都設(shè)置了復(fù)雜的例外規(guī)則，以避免一方基于無效制度獲得利益[39]74-93。英美法有不法約定制度，即不法約定的契約無效，不得恢復(fù)原狀[40]36-42。如果合同與公共政策相抵觸，買方不僅不能要求賣方交貨，而且也不能收回自己支付的貨款。但例外情形下允許恢復(fù)原狀，例如不同當(dāng)事人在從事不法行為時(shí)過錯(cuò)程度不同[41]152-154。美國在1970年修訂《1934年證券交易法》時(shí)，增加了借款人遵守保證金要求義務(wù)的條款，在Gilman v.Federal Deposit Insurance Corporation案后，美國法院放棄了“借款人無辜論”，宣告借款人不得將違反U規(guī)則作為私人訴因[2]50-60。

基于以上分析，不法給付不得返還的處理規(guī)則能夠制裁不法給付者，降低司法成本[40]36-42，具有維護(hù)法律秩序的積極作用。本文認(rèn)為，關(guān)于場外配資合同的民事責(zé)任分配，可借鑒域外法的處理方式，為方案四提供合理性依據(jù)。首先，從現(xiàn)代原因理論看，場外配資合同雙方當(dāng)事人都具有可責(zé)難性。傳統(tǒng)原因理論認(rèn)為原因具有抽象性、客觀性，可通過合同類型進(jìn)行區(qū)別，不考慮當(dāng)事人的具體目的或動機(jī)，而現(xiàn)代原因理論則強(qiáng)調(diào)共同的決定性動機(jī)[42]460-473。場外配資合同中，配資方逃避證監(jiān)會的監(jiān)管，違法從事配資業(yè)務(wù)，不考慮投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，未盡到信息和風(fēng)險(xiǎn)披露義務(wù)；用資方雖明知對方不具有配資業(yè)務(wù)主體資格，卻受到高額利益的誘惑，違背金融管理法律秩序，可認(rèn)定為締約動機(jī)違背社會利益，屬于“不法原因”，不能尋求法律保護(hù)，其返還保證金的請求不應(yīng)得到支持。其次，從不法給付制度的正當(dāng)性理由來看，主要有懲罰說、拒絕保護(hù)說等理論[33]940-941。有學(xué)者提出，返還給付需要改變已經(jīng)形成的事實(shí)利益狀態(tài)，而不法給付人本身的瑕疵無法提供改變現(xiàn)存狀態(tài)的正當(dāng)理由，讓事實(shí)繼續(xù)存在是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇[43]252-254。場外配資的用資方在締約時(shí)將自己置于法律秩序之外，具有可歸責(zé)性，且保證金已經(jīng)交由對方掌控，其無法提供返還保證金的正當(dāng)理由，法律不必改變此事實(shí)狀態(tài)。最后，從司法實(shí)踐的價(jià)值導(dǎo)向看，不予返還符合抑制場外配資交易行為的目的，可以促進(jìn)配資活動的規(guī)范化，制裁違背誠實(shí)信用原則的行為，引導(dǎo)公平、誠信的市場規(guī)則，實(shí)現(xiàn)良好的社會效果。用資方主張合同無效并非自愿否定場外配資行為，而是利用無效制度轉(zhuǎn)嫁自己的損失，支持其確認(rèn)合同無效的請求，不僅違背無效制度的立法意旨，而且違背誠信原則，產(chǎn)生合法卻不合公平正義觀念的結(jié)果。此外，合同無效，配資方自然不能主張獲取約定的利息，而本金的取回則無可指摘。例如，在德國不法原因給付制度框架下，暴力貸款者無權(quán)請求交付約定的暴利利息，但它不會影響到貸款期限經(jīng)過后返還貸款金額的請求權(quán)，因?yàn)楸├@取者無須援引不道德的行為來行使返還請求權(quán)[44]466-467。配資方賺取高額利息的預(yù)期目的落空，也有助于實(shí)現(xiàn)規(guī)范配資方行為、抑制場外配資交易的目的。

五、結(jié)語

場外股票配資合同不符合委托理財(cái)中風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則和我國信托法設(shè)定的信托法律關(guān)系，而是更接近于借貸法律關(guān)系的交易結(jié)構(gòu)，但需注意高倍數(shù)杠桿可能加劇金融市場風(fēng)險(xiǎn)的隱患。判斷場外配資合同的效力，從規(guī)范意旨的角度看，《證券法》的相關(guān)規(guī)定不能作為否定合同效力的依據(jù)；從價(jià)值衡量的角度看，權(quán)衡維護(hù)金融市場秩序和契約自由的價(jià)值，有必要對私人自治進(jìn)行干預(yù)，但需通過比例原則對否定場外配資合同效力的手段和維護(hù)金融市場秩序的目的進(jìn)行衡量，原則上應(yīng)判定合同無效，但對于較為分散的、不至于對證券市場產(chǎn)生不良影響的小規(guī)模借貸，可尊重當(dāng)事人意思自治。合同無效的司法裁判中，財(cái)產(chǎn)返還的法律效果可能帶來不恰當(dāng)?shù)募?，有違合同無效制度的初衷，有必要對財(cái)產(chǎn)返還規(guī)則作出例外安排，否定用資方返還保證金和配資方獲取利息的請求，從而引導(dǎo)公平、誠信的市場規(guī)則，實(shí)現(xiàn)良好的社會效果。

注釋：

①參見《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第2條。

②參見江蘇省江陰市人民法院(2019)蘇0281民初7438號判決書。

③參見《中國銀監(jiān)會關(guān)于加強(qiáng)信托公司結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》第1條。

④參見北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102民初20411號判決書。

⑤參見《上海證券交易所融資融券交易實(shí)施細(xì)則》第38條，《深圳證券交易所融資融券交易實(shí)施細(xì)則》第4.5條。

⑥參見浙江省金華市中級人民法院(2016)浙07民終770號判決書。

⑦參見福建省福州市中級人民法院(2020)閩01民終3448號判決書。

⑧參見北京市第三中級人民法院(2020)京03民終13370號判決書。

⑨參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終19202號判決書。

⑩參見北京市第一中級人民法院(2020)京01民終2874號判決書。

?參見湖南省邵陽市雙清區(qū)人民法院(2011)雙民初字第721號判決書。

?12 C.F.R.§221.2.

?68.15 U.S.C.§78cc(b).

?12 C.F.R.§221.3(b)(1).

?12 C.F.R.§221.3(b)(2).

?參見江蘇省無錫市中級人民法院(2020)蘇02民終4244號判決書。

?參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終19202號判決書。

?參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終19202號判決書。

?參見北京市第一中級人民法院(2020)京01民終2874號判決書。

?參見福建省福州市中級人民法院(2020)閩01民終7434號判決書。