王奉帥，董 杰

（北京市房山區(qū)人民法院，北京 102488）

套路貸犯罪，是指以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或采取暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的犯罪活動的總稱。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理套路貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《套路貸案件意見》）第1 條第1 款。當(dāng)前對于套路貸犯罪的研究主要集中于套路貸犯罪行為的界定、特征、識別及定罪問題，對于套路貸犯罪各個(gè)行為階段的刑法懲治研究較少。然而套路貸犯罪是一系列相關(guān)犯罪行為的總稱，各犯罪行為內(nèi)容不同、性質(zhì)有別，因而對套路貸犯罪的治理不可能一概而論，需要針對不同行為階段的特點(diǎn)精準(zhǔn)施策。按照行為人實(shí)施犯罪行為的過程，套路貸犯罪包括債務(wù)設(shè)定和債權(quán)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)階段，套路貸犯罪活動的治理離不開對上述兩個(gè)階段行為的懲治。

債務(wù)設(shè)定行為在套路貸犯罪中具有舉足輕重的作用，行為人通過設(shè)置一系列的套路，在形式上實(shí)現(xiàn)了對所設(shè)定的虛假債務(wù)的證據(jù)鎖鏈的閉環(huán)，為其通過訴訟等手段實(shí)現(xiàn)非法占有目的奠定了基礎(chǔ)。債務(wù)設(shè)定行為的存在為行為人的索債行為提供了形式上的合法性，并在一定程度上掩蓋了套路貸犯罪的刑事違法性?？梢哉f，沒有債務(wù)設(shè)定行為，套路貸犯罪就失去了其典型意義。但是套路貸犯罪債務(wù)設(shè)定行為類型的多樣性及內(nèi)在結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性導(dǎo)致難以將其歸類于現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪種類中，客觀上形成了刑事規(guī)制的空白，影響了對套路貸犯罪的有效治理。

本文通過梳理套路貸犯罪中債務(wù)設(shè)定行為的特點(diǎn)，分析問題產(chǎn)生的原因，并基于單獨(dú)入罪的思路提出對債務(wù)設(shè)定行為的司法規(guī)制路徑，希冀有益于套路貸犯罪的有效治理。

一、現(xiàn)狀梳理：債務(wù)設(shè)定行為的特點(diǎn)及現(xiàn)有規(guī)制路徑

（一）套路貸犯罪債務(wù)設(shè)定行為的特點(diǎn)

套路貸犯罪的債務(wù)設(shè)定行為（以下簡稱債務(wù)設(shè)定行為）是指行為人在非法占有目的的支配下，通過誘使或迫使被害人簽訂虛假借貸協(xié)議、制造資金走賬流水痕跡等手段，形成虛假民間借貸交易的行為。根據(jù)《套路貸案件意見》的規(guī)定以及司法實(shí)踐中的現(xiàn)有判例，債務(wù)設(shè)定行為具有以下特點(diǎn)：

1.行為目的的非法性。債務(wù)設(shè)定行為與真實(shí)的民間借貸行為在客觀表現(xiàn)上具有相似性，但二者存在根本區(qū)別：民間借貸的行為人主觀上是為了獲得借貸利息，而行為人實(shí)施債務(wù)設(shè)定行為則是為了非法占有被害人財(cái)物。正如有論者指出的，高利貸的本質(zhì)是“食利”，套路貸的本質(zhì)是“侵財(cái)”。[1]在司法實(shí)踐中，套路貸行為人往往選擇擁有車輛、房屋等財(cái)產(chǎn)的被害人作為套路的對象，并在借貸伊始就要求其辦理房屋、車輛的抵押手續(xù)，其非法占有目的是明確并顯而易見的，“行為設(shè)置伊始就存在設(shè)置‘套路’騙取被害人錢財(cái)?shù)墓室狻盵2]。

2.行為的欺騙性。行為人為掩飾其非法占有目的并引誘被害人“上套”，會對其違法犯罪行為進(jìn)行“美化”，使債務(wù)設(shè)定行為具有欺騙性，包括對被害人的欺騙性和對人民法院的欺騙性。對被害人的欺騙性表現(xiàn)在，合同簽署時(shí)行為人往往以“行規(guī)”“快速放款”等理由誘騙被害人簽署空白的、金額虛高的借款合同并隱瞞借款合同中對被害人極為不利的違約條款；在合同履行時(shí)則以各種理由誘騙被害人接受極低的實(shí)際借款金額。對人民法院的欺騙主要體現(xiàn)在，訴訟過程中行為人通過提交借款合同、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)，給人民法院造成了借貸合同是真實(shí)存在并已實(shí)際履行的假象。

3.證據(jù)鏈條的完整性。行為人為了掩蓋其虛假債務(wù)的非法性并為索債提供充足證據(jù)，往往在債務(wù)設(shè)定行為中利用欺騙等手段形成關(guān)于借貸交易的完整證據(jù)鏈條，制造合法性假象。首先是制造要件齊全、形式合法的借款合同，甚至對合同簽訂過程錄音、錄像，要求借款人持合同、現(xiàn)金拍照，制造簽訂借款協(xié)議的證據(jù)。其次，制造資金走賬流水，借助于銀行轉(zhuǎn)賬制造合同借款已全部給付的假象，制造履行借款協(xié)議的證據(jù)。第三，以“砍頭息”“下戶費(fèi)”“行規(guī)”等理由收回多交付給借款人的資金，維持借款金額全部給付的假象。通過上述行為，證明借貸交易這一事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)均已齊備并形成了完整的證據(jù)鏈條。在司法機(jī)關(guān)僅進(jìn)行形式審查的情況下，很難刺破其合法性假象。

4.行為的互動性。套路貸犯罪中虛假債權(quán)債務(wù)的形成并非行為人采取暴力、脅迫等手段強(qiáng)加于被害人，而是在行為人與被害人的互動中形成的，具體表現(xiàn)為二者就借款金額、還款方式、利息、違約后果等協(xié)商的過程，這也是套路貸犯罪具有民間借貸外形的根源。債務(wù)設(shè)定行為的互動性是套路貸犯罪“套路”的核心含義，行為人通過與被害人的互動引誘被害人逐漸步入其圈套中。債務(wù)設(shè)定行為的互動性特點(diǎn)掩蓋了其刑事違法實(shí)質(zhì)，模糊了經(jīng)濟(jì)糾紛與犯罪行為的界限，造成了司法實(shí)踐處理的難題。

5.法益侵害的多元性。如上文所述，行為人實(shí)施套路貸犯罪的目的是非法占有被害人的財(cái)物，債務(wù)設(shè)定行為是在非法占有目的支配下實(shí)施的，其對于被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的危害性不言而喻。同時(shí)，套路貸犯罪行為發(fā)生于民間借貸領(lǐng)域，行為人利用套路手段肆意實(shí)施借貸行為，隨意設(shè)置高額利息、保證金等各種名目的費(fèi)用，嚴(yán)重?cái)_亂了公平、公正的民間借貸交易秩序，其對于社會經(jīng)濟(jì)秩序的侵害也具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性。

（二）債務(wù)設(shè)定行為現(xiàn)有規(guī)制路徑

現(xiàn)有法律并未對債務(wù)設(shè)定行為如何定罪量刑作出明確規(guī)定，根據(jù)《套路貸案件意見》的規(guī)定以及司法實(shí)踐中的現(xiàn)有判例，對債務(wù)設(shè)定行為通常以詐騙罪論處，具體處理方式包括以下兩種：

1.套路貸犯罪整體入罪模式。此種方式主要針對的是，在整個(gè)套路貸犯罪活動中，行為人在債務(wù)設(shè)定與債權(quán)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)階段中未采取明顯的暴力、威脅手段，其行為從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，采取欺騙方法騙取被害人財(cái)物，故對犯罪行為整體以詐騙罪論處。例如，在被告人謝某某等人犯詐騙罪一案中，被告人謝某某伙同他人以套路貸方式非法占有被害人賴某財(cái)產(chǎn)，公訴機(jī)關(guān)以被告人涉嫌詐騙罪向人民法院提起公訴，并將在債務(wù)設(shè)定階段非法占有的被害人財(cái)物一并計(jì)入被告人的詐騙數(shù)額。①參見〔2019〕浙03 刑終30 號刑事判決書。

2.債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪模式。該種情形主要針對行為人在設(shè)定債務(wù)時(shí)未采取暴力、威脅等手段，后采取暴力等手段實(shí)現(xiàn)債權(quán)，債務(wù)設(shè)定行為無法被納入到債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為中整體評價(jià)而對債務(wù)設(shè)定行為采取單獨(dú)入罪的模式。例如，在被告人黃某龍等人犯詐騙罪、敲詐勒索罪一案中，被告人黃某龍伙同他人從事高利放貸業(yè)務(wù)并以暴力、威脅方法實(shí)施討債。2017 年5 月至2018 年7 月間，被告人黃某龍等人以套路貸方式對被害人何某實(shí)施詐騙，并采用上門恣擾等方式索要欠款。后公訴機(jī)關(guān)以被告人涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪向人民法院提起公訴，體現(xiàn)了對債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)以詐騙罪論處的思路。②參見〔2019〕皖0122 刑初182 號刑事判決書。

二、入罪根據(jù)：債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪的必要性分析

任何行為被追究刑事責(zé)任的原因在于其侵犯了法益，具有刑事違法性。債務(wù)設(shè)定行為侵犯了多種法益，具有刑事懲治的必要性。但是在現(xiàn)有刑法罪名體系下，債務(wù)設(shè)定行為不能為刑法現(xiàn)有罪名所涵括而具有了單獨(dú)入罪的必要。

（一）債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪是司法懲治的現(xiàn)實(shí)需要

1.債務(wù)設(shè)定行為具有嚴(yán)重法益侵害性。刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，任何行為只有侵犯了刑法所保護(hù)的法益，才能對之以犯罪論處并處以刑罰。法益則揭示了刑法保護(hù)的對象，為刑事立法劃定了界限和標(biāo)準(zhǔn)，具有檢驗(yàn)刑事立法的機(jī)能。[3]法益保護(hù)原則是判斷行為是否具有刑事違法性的根據(jù)。那么債務(wù)設(shè)定行為是否具有法益侵害性呢？答案是肯定的。債務(wù)設(shè)定行為侵犯了民事交易活動的契約自由原則，侵犯了該原則所保護(hù)的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。

契約自由是近代私法的三大原則之一，也是私法自治的核心內(nèi)容，契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要并始具有法律效力。[4]私法領(lǐng)域尊重契約自由，當(dāng)事人雙方在不侵犯他人利益和尊重公序良俗原則下基于自愿原則達(dá)成的協(xié)議具有法律效力，法律尊重當(dāng)事人的意思表示并不得非法干預(yù)。但是在套路貸犯罪中，借貸協(xié)議簽訂的過程并不存在契約自由，簽訂如此顯失公平的借款協(xié)議并非借款人的真實(shí)意愿，可以說，債務(wù)設(shè)定行為嚴(yán)重侵犯了民事借貸交易中的契約自由原則。行為人設(shè)置債務(wù)伊始就隱藏了其意欲非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的目的，并在設(shè)置債務(wù)過程中利用被害人的弱勢地位，綜合使用欺騙、脅迫等手段為被害人設(shè)置層層債務(wù)，脅迫被害人簽訂金額虛高的虛假借貸協(xié)議并通過利用銀行轉(zhuǎn)賬制造借貸協(xié)議已履行的虛假事實(shí)，為非法占有被害人財(cái)產(chǎn)奠定基礎(chǔ)。在雙方就借貸交易進(jìn)行協(xié)商的過程中，被害人最初的意志自由被行為人按照既定方式逐步消解，雙方意思自治演變成一方意志對另一方意志的支配：行為人利用已制造的完整的訴訟證據(jù)暗示被害人在訴訟中的不利地位，使之喪失通過法律渠道救濟(jì)的可能；通過輕微暴力或精神控制，壓制被害人的反抗，使之陷入意志不自由狀態(tài)，喪失私力救濟(jì)的可能。[5]就此而言，債務(wù)設(shè)定行為本質(zhì)上以借款為名行非法占有被害人財(cái)物之實(shí)。為了改變這種扭曲的狀況，維護(hù)交易中的公平原則，刑法才有了介入民間借貸交易的合理性和正當(dāng)性。通過懲治該類行為，調(diào)整顯失公平的交易，恢復(fù)公平財(cái)產(chǎn)狀況，保護(hù)被害人財(cái)產(chǎn)，真正實(shí)現(xiàn)契約自由、司法自治。[6]

債務(wù)設(shè)定行為的嚴(yán)重危害性還表現(xiàn)在其對民間借貸交易秩序的侵害。民間借貸是正規(guī)金融體系之外自發(fā)形成的、受資金供需規(guī)律自由支配的、一種非標(biāo)準(zhǔn)化的資金融通活動，能快速適應(yīng)和滿足民間投融資需求。[7]民間借貸的存在彌補(bǔ)了正規(guī)金融體系的不足，滿足了民間多樣化的資金需求，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。套路貸犯罪的存在是對民間借貸活動的沖擊，套路貸犯罪系民間借貸活動的變異，其具有民間借貸的外形但突破了民間借貸的合法邊界。套路貸犯罪中，行為人利用相對于借款人的優(yōu)勢地位，在債務(wù)設(shè)定行為中隨意設(shè)定超高利息、收取各種名目的費(fèi)用，并意圖非法占有被害人的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重侵犯了公平、合法的民間借貸市場秩序。若任由此種犯罪行為泛濫，則勢必造成民間借貸市場秩序的混亂，因而具有了刑事懲治的必要性。

2.債務(wù)設(shè)定行為在套路貸犯罪中具有關(guān)鍵作用。套路貸犯罪作為侵財(cái)犯罪，盡管行為人通過債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為實(shí)現(xiàn)了對被害人財(cái)物的非法占有，但非法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)離不開債務(wù)設(shè)定行為為其提供基礎(chǔ)，非法占有目的的實(shí)現(xiàn)最終要立足于債務(wù)設(shè)定行為所制造的虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債務(wù)設(shè)定行為使得行為人的犯罪行為獲得形式上的合法性，并提供了證明該種合法性所必須的證據(jù)材料，只有刺破其合法性面紗才能揭穿其違法性實(shí)質(zhì)。就此而言，債務(wù)設(shè)定行為在套路貸犯罪中具有基礎(chǔ)性、根本性的地位。套路是套路貸刑事不法的根據(jù)，是犯罪行為的載體，是刑事處罰的對象。[8]

債務(wù)設(shè)定行為的落腳點(diǎn)是形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，立足點(diǎn)是所謂的“套路”，[9]債務(wù)設(shè)定行為契合了民事訴訟的某些關(guān)鍵特性，也正是民事訴訟的關(guān)鍵特性為債務(wù)設(shè)定行為的存在提供了可能性和現(xiàn)實(shí)性。這些特性分別是當(dāng)事人的訴權(quán)、處分權(quán)和生效裁判的效力。[10]訴權(quán)是行為人獲得當(dāng)事人資格從而得以提起民事訴訟的前提，訴權(quán)是民事訴訟的基礎(chǔ)。債務(wù)設(shè)定行為中行為人通過制造虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，虛構(gòu)了民間借貸法律關(guān)系，使得行為人在形式上具有了作為民間借貸當(dāng)事人一方的訴權(quán)，具有了主張?zhí)摳呓栀J金額的權(quán)利。處分權(quán)是私法自治原則的重要內(nèi)容，其允許當(dāng)事人在合法的限度內(nèi)處分自己的權(quán)利。民間借貸交易的達(dá)成本身就是當(dāng)事人行使處分權(quán)的體現(xiàn)，行為人借助于虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成了被害人自愿處分自己債權(quán)的假象。而生效裁判所具有的強(qiáng)制執(zhí)行力則是行為人所意欲借助的外力因素，通過提起民事訴訟的方式，借助人民法院民事裁判的強(qiáng)制執(zhí)行力實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。

行為人正是利用了債務(wù)設(shè)定行為所具有的在民事訴訟中的關(guān)鍵特性，從而在借貸交易中獲得優(yōu)勢地位。可以說，債務(wù)設(shè)定行為賦予套路貸犯罪活動以類型性，使得套路貸犯罪活動形成了區(qū)別于其他侵財(cái)犯罪并具有自身特點(diǎn)的獨(dú)特屬性。

3.法益保護(hù)前置的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前對于套路貸犯罪活動的治理往往只有在行為人以虛假債務(wù)提起民事訴訟，經(jīng)人民法院民事審判部門識別為套路貸并移送公安機(jī)關(guān)后，才由公安機(jī)關(guān)作為刑事案件予以立案追訴。①2019 年5 月28 日，北京市第一中級人民法院發(fā)布的《民間借貸案件審判白皮書（2011-2018）》指出，對于套路貸犯罪行為，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上裁定駁回起訴并移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。參見：sohu.com/a/317123326_118392。最后訪問時(shí)間：2020 年8 月4 日。該種處理方式的實(shí)現(xiàn)需滿足兩個(gè)方面的條件：一是行為人以虛構(gòu)的債務(wù)向人民法院提起民事訴訟；二是人民法院準(zhǔn)確識別出其系套路貸犯罪。該種方式并非最有效、最及時(shí)的套路貸犯罪治理模式。因其一方面造成了套路貸犯罪治理的后置化，即只有在行為人提起民事訴訟的情況下刑法才有介入的可能性；另一方面也增加了刑事懲治的難度，其將民事審判部門的識別作為刑法介入的條件。但是民事審判中，審判人員對套路貸的識別并非總是準(zhǔn)確和及時(shí)的。該種處理方式的后置性、附條件性、不確定性使得套路貸犯罪難以得到及時(shí)的懲治，不利于對套路貸犯罪的治理，不利于對被害人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。

債務(wù)設(shè)定行為使得被害人的財(cái)產(chǎn)面臨現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，傳統(tǒng)治理方式在責(zé)任追究上的困境使其無法有效應(yīng)對該種風(fēng)險(xiǎn)，法益保護(hù)的需要呼喚新的治理方式。新的治理方式應(yīng)當(dāng)注重對套路貸犯罪活動的風(fēng)險(xiǎn)控制，變被動為主動，構(gòu)建以風(fēng)險(xiǎn)控制為核心和財(cái)產(chǎn)保護(hù)為中心的治理方式，通過控制風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)對法益的提前保護(hù)。正如有論者所指出的，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制不再退縮在實(shí)害的范圍內(nèi)，而將以主動出擊的方式，對風(fēng)險(xiǎn)制造要素進(jìn)行事前的規(guī)制和調(diào)整，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目的。[11]在套路貸犯罪的治理中亦應(yīng)采取此種法益保護(hù)前置化的思路，通過對債務(wù)設(shè)定行為予以獨(dú)立入罪的方式實(shí)現(xiàn)對該種行為的懲治，從源頭上鏟除該類行為的生存土壤。

（二）債務(wù)設(shè)定行為現(xiàn)有規(guī)制的不足

套路貸犯罪作為新型侵財(cái)犯罪，其特有的行為構(gòu)造并不完全符合刑法現(xiàn)有罪名的犯罪構(gòu)造，現(xiàn)有的規(guī)制路徑并不能實(shí)現(xiàn)對債務(wù)設(shè)定行為的有針對性懲治，以下分別論述。

1.現(xiàn)有詐騙罪規(guī)制的邏輯困境。對債務(wù)設(shè)定行為以詐騙罪論處是當(dāng)前通行的處理方式，上文分析了司法實(shí)踐中兩種主要的入罪模式，該兩種模式在邏輯上都存在無法圓滿解決的問題。按照刑法理論的通說，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為—對方（受騙人）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識—對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。[12]詐騙罪作為一種交付型犯罪，認(rèn)定的關(guān)鍵在于受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)，受騙人對財(cái)產(chǎn)處分有認(rèn)識和判斷，財(cái)產(chǎn)處分行為存在受騙人過錯(cuò)在其中。[13]但在司法實(shí)踐中卻并未對這一關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，而是徑直將部分案件中被害人受騙的事實(shí)推定為所有案件中的被害人都受到欺騙，即在犯罪事實(shí)的判斷上出現(xiàn)了以偏概全的問題。甚至出現(xiàn)了以對套路的判斷取代對犯罪構(gòu)成的判斷的現(xiàn)象，認(rèn)為只要有套路就是詐騙，只要是套路貸就是詐騙罪，[14]而忽視了對被害人是否陷入認(rèn)識錯(cuò)誤這一詐騙罪關(guān)鍵要素的判斷。這一點(diǎn)也正是債務(wù)設(shè)定行為以詐騙罪論處的最大問題所在。實(shí)際上，目前的現(xiàn)實(shí)是，許多套路貸案件中借款人在借款前對放貸人的套路明顯很了解，并不存在真實(shí)被欺騙的情況。[15]

《套路貸案件意見》的規(guī)定及司法實(shí)踐的通行判例僅是從行為人本位認(rèn)定行為的犯罪性質(zhì)，忽視了被害人認(rèn)識錯(cuò)誤在詐騙成立中的獨(dú)立地位。[16]在該種判斷思路中，對被害人認(rèn)知能力的判斷讓位于對套路的判斷，由此導(dǎo)致在該種行為模式中詐騙罪的構(gòu)造變?yōu)椋盒袨槿耸褂锰茁贰獙?shí)施欺騙行為—被害人簽訂借款協(xié)議—被害人處分財(cái)產(chǎn)—行為人獲得財(cái)產(chǎn)。該種犯罪認(rèn)定模式從行為人使用套路直接推導(dǎo)出被害人受到欺騙，使得在詐騙罪的邏輯判斷上出現(xiàn)了跳躍，在因果關(guān)系的認(rèn)定上出現(xiàn)斷裂，這是僅從行為人立場判斷必然會出現(xiàn)的缺陷。正如有學(xué)者指出的，在刑法學(xué)研究中，大部分的金錢、時(shí)間、假設(shè)與論證都集中在行為人，同屬案件參與者的受害人卻較少受到重視。[17]債務(wù)設(shè)定行為以詐騙罪論處的處理模式所引發(fā)問題的根源就在于忽視了被害人在犯罪實(shí)現(xiàn)中的作用。

上述僅僅只是理論上的分析，司法實(shí)踐中大量存在被害人未受到欺騙卻對被告人以詐騙罪論處的情形。例如，被害人在借款時(shí)對行為人的套路很了解，但苦于無其他籌款渠道而只能從放貸人處借款，甚至在借款后主動還款以避免違約，但放貸人肆意認(rèn)定被害人違約，最終在案發(fā)后行為人被以詐騙罪論處。

實(shí)踐中存在的整體入罪模式通常被認(rèn)為符合三角詐騙理論。三角詐騙理論通過將被騙人與被害人分離，避免了單獨(dú)入罪模式中糾結(jié)于被害人是否被騙而引發(fā)的入罪難題，符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造，但是卻導(dǎo)致對債務(wù)設(shè)定行為的懲處過分遲延。本文在此無意于探討訴訟欺詐的情況是否構(gòu)成三角詐騙，①對于“三角詐騙”行為是否一概構(gòu)成詐騙罪，理論上存在分歧。而對于虛假訴訟情形下三角詐騙的認(rèn)定，由于涉及到司法機(jī)關(guān)的地位、作用等，認(rèn)定更為復(fù)雜。僅從實(shí)踐角度指出上述觀點(diǎn)的不全面之處。如果將套路貸犯罪認(rèn)定為三角詐騙并以詐騙罪論處，則意味需待行為人提起虛假民事訴訟并且被害人財(cái)產(chǎn)面臨緊迫危險(xiǎn)時(shí)才能以詐騙罪論處。在行為人未提起民事訴訟的情況下，刑法則無法介入。該種方式既引發(fā)法益保護(hù)的遲延，也為行為人規(guī)避懲處提供了路徑。因?yàn)閷?shí)踐中也大量存在行為人并未通過民事訴訟而以平和手段占有被害人財(cái)物的案件，在該種案件中，上述認(rèn)定路徑并不能很好地得到適用。

2.現(xiàn)有罪名體系下的入罪困境。套路貸犯罪本質(zhì)上屬于侵財(cái)犯罪，對套路貸犯罪的懲治也必然要從侵犯財(cái)產(chǎn)罪著手，但是從現(xiàn)有侵財(cái)犯罪類型來看，刑法分則第五章規(guī)定的所有侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪均無法對債務(wù)設(shè)定行為進(jìn)行精準(zhǔn)評價(jià)，換言之，對債務(wù)設(shè)定行為的刑事規(guī)制需要設(shè)置新的罪名。

根據(jù)行為人實(shí)現(xiàn)非法占有的手段可以將刑法規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪分為兩類：以平和手段實(shí)現(xiàn)財(cái)物的非法占有和以非平和手段實(shí)現(xiàn)財(cái)物的非法占有。前者包括詐騙罪、盜竊罪、侵占罪等，后者有搶劫罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等。套路貸犯罪中債務(wù)設(shè)定行為的目的在于使被害人自愿地承擔(dān)虛假債務(wù)，行為人不可能也不需要實(shí)施暴力、威脅等行為，因而主要以暴力、威脅等手段實(shí)現(xiàn)非法占有目的的搶劫罪、搶奪罪等無法適用于該種行為。而被害人承擔(dān)虛假債務(wù)是在與行為人的交流互動中實(shí)現(xiàn)的，債務(wù)設(shè)定行為的交互性、被害人的參與性特征又使得非基于被害人意志實(shí)現(xiàn)財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的盜竊罪、侵占罪等犯罪失去適用空間。因此，在刑法分則第五章規(guī)定的所有侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中，只有詐騙罪能夠勉強(qiáng)實(shí)現(xiàn)對債務(wù)設(shè)定行為的定罪處理。就此可以認(rèn)為，對債務(wù)設(shè)定行為以詐騙罪論處可能是當(dāng)下基于懲治的需要而迫不得已作出的選擇。這也從另一方面反映出在當(dāng)前刑法罪名設(shè)置中出現(xiàn)了處罰的漏洞，因而有必要通過設(shè)置新的罪名予以彌補(bǔ)。

三、入罪方式：債務(wù)設(shè)定行為獨(dú)立入罪的可行性分析

通過上述的分析，對于套路貸犯罪中至關(guān)重要的債務(wù)設(shè)定行為，當(dāng)下并沒有較好的規(guī)制路徑。而對債務(wù)設(shè)定行為的打擊又關(guān)系到對套路貸犯罪治理的成效。因此，本文認(rèn)為，為有效懲治套路貸犯罪，可采取法益保護(hù)前置的方式，將套路貸犯罪中的債務(wù)設(shè)定行為予以單獨(dú)入罪，將此手段行為予以正犯化。

（一）債務(wù)設(shè)定行為類型化分析

套路貸犯罪中的債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪，是刑法中預(yù)備行為實(shí)行化理論的體現(xiàn)。預(yù)備行為實(shí)行化產(chǎn)生了法益保護(hù)前置、處罰時(shí)間提前等法律效果，[18]有助于特定犯罪的治理與預(yù)防。但是，預(yù)備行為實(shí)行化導(dǎo)致刑法過度提前介入社會經(jīng)濟(jì)活動，一旦缺少對其適用范圍的必要限制，將導(dǎo)致犯罪圈的過度擴(kuò)大，刑法過度介入經(jīng)濟(jì)生活，影響經(jīng)濟(jì)社會的正常發(fā)展。為明確打擊重點(diǎn)并限制處罰范圍，必須對該類行為進(jìn)行特定的類型化處理，防止處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

1.非法占有目的的類型化。非法占有目的是債務(wù)設(shè)定行為的根本出發(fā)點(diǎn)，行為人虛構(gòu)借貸交易的目的并不是為了獲取利息收入，而是意圖非法占有被害人的財(cái)產(chǎn)，非法占有目的是債務(wù)設(shè)定行為的核心目的要素。實(shí)踐中，對于行為人非法占有目的的認(rèn)定可從以下幾個(gè)方面著手：是否簽訂明顯高于實(shí)際借款金額的借貸協(xié)議；出借人是否要求借款人以明顯高于借款金額的房屋、車輛等進(jìn)行抵押；出借人是否以各種借口壘高借款金額；出借人是否惡意或肆意認(rèn)定借款人違約。在出現(xiàn)上述情形時(shí)，則該借貸交易顯然并非正常的民間借貸，出借人存在意圖借助該虛假借貸協(xié)議實(shí)施非法侵財(cái)行為的目的。

2.犯罪實(shí)行行為的類型化。將債務(wù)設(shè)定行為予以單獨(dú)入罪處理，必須對其犯罪行為予以類型化，即明確該類型犯罪的實(shí)行行為，因?yàn)閷?shí)行行為是使各種犯罪的構(gòu)成要件具有自身特色的最主要要素，[19]實(shí)行行為的確定意味著某一犯罪的定型。就套路貸犯罪中的債務(wù)設(shè)定行為而言，其類型化的實(shí)行行為是行為人虛構(gòu)了金額虛高的民間借貸交易。該實(shí)行行為包含事實(shí)與規(guī)范兩個(gè)層面的含義：就事實(shí)層面而言，首先，行為人通過簽訂虛高借貸協(xié)議、制造資金走賬流水痕跡等手段，客觀制造了表面真實(shí)的借貸協(xié)議；其次，該借貸協(xié)議的簽署并非雙方當(dāng)事人之間的平等協(xié)商，行為人系利用了其相對于借款人的優(yōu)勢地位，為借款人設(shè)置了不公平條款。就規(guī)范層面而言，該虛假借貸交易的完成使行為人獲得了民事訴訟中的訴權(quán)，不僅可以憑此提起民事訴訟、主張權(quán)利，而且可以在訴訟中利用其制造的借貸證據(jù)證明其訴訟主張，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)非法占有目的。

對于虛構(gòu)借貸交易的認(rèn)定可從兩個(gè)方面著手：首先是制造簽約假象，行為人利用被害人急于借款、認(rèn)知能力較弱等弱勢地位誘騙、迫使被害人簽訂金額虛高的借貸協(xié)議，制造被害人自愿借款的假象；其次制造履約假象，行為人通過銀行轉(zhuǎn)賬、對資金交付過程進(jìn)行拍照錄像等方式，制造其已經(jīng)履行合同約定的出借資金義務(wù)的假象。上述兩個(gè)方面是虛構(gòu)借貸交易行為的關(guān)鍵要素，實(shí)踐中出現(xiàn)的其他情形多是在此基礎(chǔ)上的演變，司法工作人員要注意從本質(zhì)上予以把握。

3.抽象危險(xiǎn)與犯罪類型的確定。將債務(wù)設(shè)定行為予以單獨(dú)入罪必然涉及到入罪后該類犯罪的類型劃分，因其直接關(guān)系到以何種情節(jié)對犯罪行為定罪量刑并判斷該種犯罪的既遂形態(tài)。從債務(wù)設(shè)定行為在套路貸犯罪中發(fā)揮的基礎(chǔ)性作用以及債務(wù)設(shè)定行為的自身特點(diǎn)來看，本文認(rèn)為將債務(wù)設(shè)定行為認(rèn)定為行為犯更加符合實(shí)際。行為犯，是以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，行為犯的既遂不需要發(fā)生實(shí)害結(jié)果，行為人只需將特定犯罪行為實(shí)施完畢即可構(gòu)成犯罪，因其犯罪行為中蘊(yùn)含著侵犯法益的抽象危險(xiǎn)。

就債務(wù)設(shè)定行為而言，行為人實(shí)施債務(wù)設(shè)定行為的目的在于設(shè)置圈套非法獲取被害人財(cái)產(chǎn)，債務(wù)設(shè)定行為并未直接造成被害人的巨額財(cái)產(chǎn)損失，債務(wù)設(shè)定行為實(shí)施完畢并未伴隨發(fā)生任何有形的危害結(jié)果，其僅是具有導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的抽象危險(xiǎn)。同時(shí)，債務(wù)設(shè)定行為以行為人實(shí)施完畢其犯罪行為即為已足，犯罪行為的完成意味著行為人成功實(shí)施完畢其套路，進(jìn)而具備了通過債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為非法占有被害人財(cái)產(chǎn)的條件。因此，從債務(wù)設(shè)定行為的行為內(nèi)容、行為結(jié)果和行為性質(zhì)來看，將債務(wù)設(shè)定行為歸類于行為犯符合刑法理論與司法實(shí)際。

（二）債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪的實(shí)踐可行性

1.實(shí)現(xiàn)定罪的協(xié)調(diào)，避免處罰的漏洞。正如上文所述，對債務(wù)設(shè)定行為一概以詐騙罪論處并不符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造，《套路貸犯罪意見》將其以詐騙罪論處也是當(dāng)前刑法罪名體系下迫不得已的選擇。將債務(wù)設(shè)定行為獨(dú)立入罪有效解決了上述犯罪認(rèn)定的難題，避免了司法實(shí)踐中對債務(wù)設(shè)定行為要么勉強(qiáng)懲處，要么放縱了事的做法，實(shí)現(xiàn)了定罪的協(xié)調(diào)，避免了處罰上的漏洞。

債務(wù)設(shè)定行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，其在侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時(shí)也破壞了正常的民間借貸秩序，對其予以懲處符合嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、避免處罰漏洞的刑事政策。在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的交匯時(shí)期，各種新類型的犯罪手段層出不窮，嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人權(quán)益與社會經(jīng)濟(jì)秩序。刑法在面對層出不窮的犯罪類型時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)大犯罪圈，對其中具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為予以入罪化，從而實(shí)現(xiàn)對法益的全面保護(hù)。通過適度的犯罪化實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)也是當(dāng)前刑事立法實(shí)踐的通行做法，自1979 年《中華人民共和國刑法》頒布以來，最高立法機(jī)關(guān)共計(jì)制定并通過十個(gè)《刑法修正案》，增加了300 多個(gè)罪名，完善了刑法的罪名體系。[20]對具有嚴(yán)重法益侵害性的債務(wù)設(shè)定行為予以入罪亦符合當(dāng)下犯罪圈擴(kuò)張的需要。

2.實(shí)現(xiàn)罪數(shù)處理的協(xié)調(diào)，避免定罪量刑的分歧。在套路貸犯罪活動中，當(dāng)債務(wù)設(shè)定行為與債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為均構(gòu)成犯罪時(shí)，對二者的罪數(shù)處理同樣存在分歧。有研究人員認(rèn)為二者間存在手段與目的的牽連關(guān)系，主張對二者以牽連犯論處，擇一重罪處理。[21]也有論者認(rèn)為二者之間并非類型化的牽連關(guān)系，主張對二者分別定罪，數(shù)罪并罰。[22]本文認(rèn)為，對于牽連犯的判斷應(yīng)當(dāng)從事實(shí)與規(guī)范層面進(jìn)行。首先，就事實(shí)層面而言，牽連關(guān)系的存在意味著兩種行為之間存在著類型化的聯(lián)系，即從一般社會生活意義上來看，某一行為通常是另一行為的目的或者手段，社會公眾對此存在普遍的共同認(rèn)知。就此而言，套路貸犯罪活動中，債務(wù)設(shè)定行為的存在就是為債權(quán)實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，提供形式合法的外衣，二者之間顯然存在手段與目的的聯(lián)系。其次，從規(guī)范層面而言，牽連犯本質(zhì)上屬于數(shù)罪，因其手段行為和目的行為分別符合不同的犯罪構(gòu)成，僅因二者之間存在特殊的聯(lián)系而將其作為一罪處理。但究竟是何種特殊的聯(lián)系才能夠?qū)⒃镜臄?shù)罪轉(zhuǎn)變?yōu)橐蛔镎撎帲瑑H僅依據(jù)所謂的手段與目的的關(guān)系，顯然不夠。本文認(rèn)為，從犯罪作為法益侵害行為的本質(zhì)出發(fā)，只有先后發(fā)生的兩個(gè)犯罪行為侵犯同一法益時(shí)，才能將其作為牽連犯并擇一重罪處理。[23]就此而言，套路貸犯罪活動中債務(wù)設(shè)定行為與債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為并非牽連犯，因其二者侵犯了不同的法益：債務(wù)設(shè)定行為侵犯了雙重法益，既侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益也侵犯了公平、公正的民間借貸秩序，而債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為則由于其非法占有目的的指向性，其侵犯的主要法益是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，次要法益則包括公民人身權(quán)益、司法秩序等。因此，本文認(rèn)為，在債務(wù)設(shè)定行為與債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為均構(gòu)成犯罪時(shí)，對其分別定罪，予以數(shù)罪并罰更符合法益保護(hù)的需要。

3.發(fā)揮一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果。刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，這是立法者制定刑罰所期望達(dá)到的效果，任何犯罪的設(shè)置都蘊(yùn)含著立法者意圖即阻止此類犯罪發(fā)生的希望。預(yù)防犯罪也就成了刑罰首要且唯一普遍的懲罰目的。

刑罰預(yù)防犯罪的目的，是通過特殊預(yù)防和一般預(yù)防予以實(shí)現(xiàn)的。特殊預(yù)防，是指防止犯罪人再次實(shí)施犯罪行為。通過對犯罪人施加一定的刑事懲戒措施，剝奪其再次犯罪的能力或者使其不能犯罪、不敢犯罪乃至不想犯罪。一般預(yù)防，是指通過對犯罪行為規(guī)定和適用刑罰向一般人宣告實(shí)施該種犯罪行為就會受到處罰，從而威懾一般人使其不敢犯罪。按照犯罪預(yù)防理論，將套路貸犯罪活動債務(wù)設(shè)定行為獨(dú)立入罪，除能實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的外還能收到預(yù)防犯罪的效果。

套路貸犯罪活動之所以大量存在，一方面在于其高利性。套路貸犯罪人借助于其相對于借款人所具有的優(yōu)勢地位隨意設(shè)置高額利息，在有些案件中，犯罪人設(shè)置的利息往往是正常民間借貸利率的數(shù)倍甚至數(shù)十倍，僅通過隨意設(shè)定的高利率犯罪人即可獲得巨額違法所得。而在套路成功的情況下，犯罪人又可非法獲得被害人的房屋、車輛等財(cái)產(chǎn)。在此等巨大經(jīng)濟(jì)利益誘惑下，越來越多的犯罪分子鋌而走險(xiǎn)實(shí)施套路貸犯罪行為。套路貸犯罪活動之所以大量存在，另一方面在于其行為的可復(fù)制性和隱蔽性。債務(wù)設(shè)定行為具有簡單、易復(fù)制的特點(diǎn)，僅通過簽訂合同、制造銀行流水痕跡等即可實(shí)施完畢，同時(shí)其又因借助于民事訴訟手段而具有一定的隱蔽性，與其高利性相結(jié)合而導(dǎo)致大量違法犯罪分子實(shí)施套路貸犯罪活動。而通過將債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪，則可實(shí)現(xiàn)對該類犯罪的有效預(yù)防。

債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪一方面通過懲治實(shí)施此類犯罪行為的人，防止其在刑罰執(zhí)行完畢后再次實(shí)施此類犯罪行為；另一方面能刺破其合法性面紗，對社會公眾發(fā)揮告誡功能，使社會公眾能夠深刻了解債務(wù)設(shè)定行為的刑事違法性，斬?cái)嗵茁焚J犯罪活動易復(fù)制性的根源，杜絕一般人模仿此類違法犯罪行為。

結(jié)語

套路貸犯罪活動是伴隨民間借貸的發(fā)展而出現(xiàn)的新類型犯罪，其在民間借貸形式掩護(hù)下嚴(yán)重地侵犯著公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與民間借貸秩序，具有刑事懲治的必要性。債務(wù)設(shè)定行為是套路貸犯罪中特殊的手段，對債務(wù)設(shè)定行為的懲治對套路貸犯罪的治理具有治本的效果，在現(xiàn)有刑法罪名體系無法實(shí)現(xiàn)對債務(wù)設(shè)定行為有效規(guī)制的情況下，對債務(wù)設(shè)定行為應(yīng)當(dāng)實(shí)行單獨(dú)入罪的路徑，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)與民法典降低民間借貸利率司法保護(hù)上線的規(guī)定的有效銜接。套路貸犯罪活動的有效治理需要民法、行政法和刑法的協(xié)同參與，但是在當(dāng)前打擊套路貸犯罪活動的形勢下，對債務(wù)設(shè)定行為單獨(dú)入罪不失為一種有益的思路。