程淑窈

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

1 軟法的一般原理與軟法之治

1.1 軟法的興起背景

軟法的興起并非一朝一夕之功，而是多重因素綜合作用的結(jié)果。從多種角度對(duì)軟法興起的背景進(jìn)行梳理，有利于進(jìn)一步界定概念。

1.1.1 理論背景

首先，軟法的興起源于西方后現(xiàn)代思潮對(duì)國(guó)家法觀念的反思。在現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)力既是公民理性讓渡個(gè)人權(quán)利的結(jié)果，也是統(tǒng)一實(shí)施法律和依法保護(hù)正當(dāng)權(quán)利的最佳工具。受啟蒙思潮的影響，這一觀點(diǎn)曾盛行一時(shí)。國(guó)家成為法律的制定者，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施。這就導(dǎo)致法治建設(shè)中的國(guó)家中心主義色彩，人們對(duì)法律的理解也往往局限于“國(guó)家法”。

然而，自20世紀(jì)60年代以來(lái)，法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)展開了對(duì)國(guó)家中心主義法治模式的反思，例如這一模式過(guò)度依賴強(qiáng)制手段、忽視社會(huì)自我調(diào)適能力、易于激化社會(huì)矛盾等。同時(shí)，法律多元主義的興起也對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)家法觀念構(gòu)成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，極大地豐富了法律的內(nèi)涵，民間法、社會(huì)法等法律形態(tài)逐漸進(jìn)入人們的視野。其中，以協(xié)商創(chuàng)制、自愿服從為特征的軟法也得到越來(lái)越多的關(guān)注。得益于其靈活性與回應(yīng)型，軟法可以及時(shí)地根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行自我調(diào)適，滿足不同層次人群的多元需求，而這正符合后現(xiàn)代社會(huì)法律分析方法的多元性。

軟法的興起是法律社會(huì)化發(fā)展的結(jié)果。自19世紀(jì)以來(lái)，諸多學(xué)者將目光聚焦于社會(huì)生活中的種種規(guī)范以及社會(huì)因素對(duì)法律的影響。奧地利法學(xué)家埃利希曾言：“法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！盵1]他將區(qū)別于國(guó)家法的社會(huì)法稱為“活法”，并將其作為法學(xué)研究的重點(diǎn)。其后，法國(guó)學(xué)者狄驥提出，作為社會(huì)事實(shí)的連帶關(guān)系是法律的真正基礎(chǔ)，并著重探討了人類社會(huì)生活中“客觀存在的法”。二戰(zhàn)后，美國(guó)的“法與社會(huì)”研究運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展。其中以塞爾茨尼克和諾內(nèi)特為首的伯克利學(xué)派提出了回應(yīng)型法理論，強(qiáng)調(diào)公民的法律參與，承認(rèn)某種“無(wú)需法律的秩序”的存在。從埃利希的活法到伯克利學(xué)派的回應(yīng)型法，法律社會(huì)化的腳步隨時(shí)代的發(fā)展不斷前進(jìn)，而軟法也在這一進(jìn)程中逐漸被人們了解，并日益得到學(xué)界的關(guān)注。

1.1.2 現(xiàn)實(shí)背景

首先，軟法的發(fā)展深受全球化進(jìn)程和信息社會(huì)發(fā)展的影響。20世紀(jì)以來(lái)，全球化對(duì)全球治理提出了更多的挑戰(zhàn)。如何建立健全更加公平有效的國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制，已成為一個(gè)不容忽視的問(wèn)題。各國(guó)間或國(guó)際組織訂立了若干國(guó)際公約，創(chuàng)制了諸多富有彈性的國(guó)際規(guī)則體系。在此背景下，以協(xié)商創(chuàng)制和靈活高效為特征的軟法規(guī)范在國(guó)際領(lǐng)域中的作用日漸增強(qiáng)。與此同時(shí)，信息技術(shù)創(chuàng)造了全新的網(wǎng)絡(luò)空間，極大地拓展了治理領(lǐng)域，也對(duì)治理技術(shù)提出了更高的要求。在此背景下，單純依靠硬性手段顯然無(wú)法很好地解決上述問(wèn)題，這也反向推動(dòng)了軟法規(guī)范的興起。

其次，軟法的發(fā)展受益于社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)變。隨著現(xiàn)代民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一元化的國(guó)家管理模式難以再有效回應(yīng)復(fù)雜多元的社會(huì)需求。從場(chǎng)域上看，網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)展和國(guó)際交往的增加無(wú)疑拓展了治理場(chǎng)域，增加了治理任務(wù)；從主體上看，多元的社會(huì)階層和新興的利益主體都迫切呼喚著治理水平的提升；從質(zhì)量上看，經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化和全球化也對(duì)國(guó)家的治理技術(shù)和規(guī)制手段提出了更高的要求。在此背景下，以開放協(xié)商和公眾參與為特征的公共治理模式開始嶄露頭角，社會(huì)治理模式逐漸從控制取向的“政府管制”走向服務(wù)取向的“公共治理”，從宏觀層面的“頂層設(shè)計(jì)”走向微觀領(lǐng)域的“基層探索”，從強(qiáng)制實(shí)施的硬性手段走向自愿協(xié)商的柔性手段[2]。在這一進(jìn)程中，軟法恰好契合了這一轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向，有力地回應(yīng)了轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)需求，在提升治理水平中發(fā)揮著日漸重要的作用。

1.2 軟法的基本概念

隨著軟法研究的深入，軟法的定義呈現(xiàn)出多元化傾向。因此，需要對(duì)其進(jìn)行充分對(duì)比，抓取核心要素，形成軟法研究的基礎(chǔ)性觀點(diǎn)。目前，在國(guó)內(nèi)法的層面上，學(xué)界對(duì)軟法概念的論證主要有以下幾類。

其一為“非正式法律論”。一些學(xué)者持法律多元化的觀點(diǎn)，認(rèn)為軟法是一種非正式的法律制度[3]。這種觀點(diǎn)主張，軟法雖然不具備制定法的形式，但同樣具備法律約束力，其發(fā)展不僅可以填補(bǔ)單一硬法之治的結(jié)構(gòu)性缺陷，而且還可以緩解法律供給機(jī)制失調(diào)的矛盾。

其二為“軟約束規(guī)范論”。有學(xué)者結(jié)合法人類學(xué)理論，從法律效力的角度，將軟法定義為具有軟約束力的法律規(guī)范。這種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家意志的確認(rèn)并非法律效力的唯一來(lái)源，法依靠的應(yīng)當(dāng)是人們與規(guī)則制定者、實(shí)施者的有效交互與合作[4]。除了具有強(qiáng)制力保證的硬性法律規(guī)范以外，各種共同體中廣泛存在的非強(qiáng)制性自律規(guī)范也同樣擁有法律效力。

其三為“碰撞-本土資源論”。一些學(xué)者借鑒法治的本土資源理論，將軟法定義為傳統(tǒng)本土法律文化與移植的西方法律文化碰撞而形成的新的法律領(lǐng)域[5]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法治體系是一個(gè)以外在法治資源與潛性法治資源相結(jié)合的“混合法治”為內(nèi)容的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)。在這一動(dòng)態(tài)的法治體系結(jié)構(gòu)中, 軟法之治將發(fā)揮其獨(dú)到的“契約型”法治價(jià)值和整合社會(huì)資源、消除社會(huì)矛盾的積極作用。

此外，學(xué)界還存在不少對(duì)軟法概念的理論探討，諸如“自生系統(tǒng)論”“利導(dǎo)法論”“倫理法論”“商談-契約論”等等。這些研究各有特點(diǎn)，在認(rèn)識(shí)上并不統(tǒng)一。但大多數(shù)學(xué)者均將軟法與硬法進(jìn)行了區(qū)分，強(qiáng)調(diào)了軟法獨(dú)特的柔性及其在社會(huì)治理領(lǐng)域發(fā)揮的重要作用。

綜上所述，軟法概念的核心要素有二：在法律創(chuàng)制方面，軟法的生成是政府與公民合作共治或多元主體充分自治后合意制定的產(chǎn)物；在法律實(shí)施方面，軟法的約束力不以國(guó)家強(qiáng)制為保障，而是以自愿協(xié)定為依據(jù)。因此，軟法可以被定義為在公共治理背景下具有一定約束力的法律規(guī)范，盡管其并不具備國(guó)家強(qiáng)制力的保障。

1.3 軟法規(guī)則下的治理——軟法之治

軟法之治，即利用軟法規(guī)范進(jìn)行治理。在廣大的基層領(lǐng)域中，日益多元的社會(huì)團(tuán)體和公民民主意識(shí)的提高都對(duì)單純的硬法手段提出了諸多挑戰(zhàn)。相較之下，軟法等柔性治理手段體現(xiàn)了對(duì)多元社會(huì)主體的充分尊重，有利于充分發(fā)揮多重主體的自我決策和自我調(diào)適能力，在基層領(lǐng)域顯示出旺盛的生命力。事實(shí)上，軟法深入地分布在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等領(lǐng)域，具有廣泛的現(xiàn)實(shí)影響[6]。因此，研究軟法之治在基層領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用具有顯著的現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然，軟法之治并不是單一地倡導(dǎo)軟法，而是強(qiáng)調(diào)軟法與硬法之間的相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，從而在憲法的統(tǒng)率下形成一元多樣的混合法治理模式[7]。軟法與硬法雖然表現(xiàn)形式不同，適用領(lǐng)域各異，但在地位上沒(méi)有高低之分，二者各有所長(zhǎng)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，是法律體系中必不可少的組成部分[8]。如何促進(jìn)軟法與硬法的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，形成剛?cè)岵?jì)的混合法治理模式，推進(jìn)國(guó)家治理能力的現(xiàn)代化，已成為今后迫切需要面對(duì)的課題。

2 基層社會(huì)治理中實(shí)行軟法之治的理論基礎(chǔ)

基于軟法的一般原理，針對(duì)我國(guó)的基層社會(huì)治理，本文試圖討論軟法在我國(guó)基層社會(huì)治理中如何發(fā)揮作用。

2.1 軟法理念在基層社會(huì)治理領(lǐng)域的適用性

在整個(gè)國(guó)家治理中，基層治理往往具有基礎(chǔ)性、探索性和先導(dǎo)性地位。作為國(guó)家和社會(huì)的重要細(xì)胞，基層是實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)等政治決策的基本場(chǎng)域，基層治理的重要性不言而喻。而軟法在理念、主體等方面所具有的特性恰好契合基層治理的現(xiàn)實(shí)需求，能夠彌補(bǔ)硬法的缺陷。在基層治理中，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的硬法固然發(fā)揮了重要作用，但也容易導(dǎo)致程序僵化、執(zhí)法機(jī)械等問(wèn)題，甚至?xí)兄旅癖姷姆锤信c抵觸。

正如博登海默所言，法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排[9]。在這一方面，軟法展示了獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。軟法的實(shí)施不依賴于強(qiáng)制力的保障，而主要依賴于共同體或成員意愿的約束影響。這一理念打破了國(guó)家對(duì)法資源的壟斷，注重個(gè)體感受，融匯多種價(jià)值，能夠在潛移默化中培植公民對(duì)法律的認(rèn)同感，促進(jìn)人們對(duì)法律的內(nèi)化，從而實(shí)現(xiàn)自律與他律。

2.2 軟法機(jī)制與基層社會(huì)治理模式的契合性

黨的十九大報(bào)告指出，要加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)工作，完善自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系。與“三治”相結(jié)合的基層社會(huì)治理新模式詮釋了現(xiàn)代基層治理的新要義，對(duì)治理模式和治理水平提出了更高的要求。而軟法機(jī)制所具有的彈力性、協(xié)商性、參與性、開放性等特性恰好契合了這一模式的需要，為基層社會(huì)治理中的軟法之治提供了生長(zhǎng)的可能。

具體而言，軟法機(jī)制與基層社會(huì)治理模式的契合性主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：

第一，軟法的創(chuàng)制和實(shí)施主體具有廣泛性，涵蓋了各種基層群眾自治組織、社會(huì)團(tuán)體和普通民眾。軟法的創(chuàng)制過(guò)程不僅是政府與多元主體之間良性互動(dòng)、合作共治的產(chǎn)物，亦是公民自身民主決策、充分自治的結(jié)果。

第二，軟法創(chuàng)制、實(shí)施和修改的過(guò)程具有靈活性。軟法不經(jīng)嚴(yán)格的法律程序產(chǎn)生，亦不由執(zhí)法機(jī)關(guān)保證實(shí)施，而是經(jīng)平等主體充分協(xié)商、多次討論后表決通過(guò)，以輿論譴責(zé)、剝奪成員資格等柔性方式發(fā)揮作用，注重對(duì)話和溝通，尊重社會(huì)共同體成員的合理利益需求。

第三，軟法的實(shí)施方式具有經(jīng)濟(jì)性。軟法的實(shí)施大多依賴于利益誘導(dǎo)與激勵(lì)，能夠最大限度地調(diào)動(dòng)公民對(duì)自我行為的約束以及對(duì)他人行為的監(jiān)督，促進(jìn)公共資源的優(yōu)化配置，推動(dòng)民主監(jiān)督機(jī)制的健全與完善。

最后，軟法獨(dú)特的創(chuàng)制與實(shí)施機(jī)制使其具有強(qiáng)烈的回應(yīng)性。軟法能夠及時(shí)對(duì)基層社會(huì)中出現(xiàn)的各種新問(wèn)題進(jìn)行有效回應(yīng)，根據(jù)社會(huì)生活的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)整，彌補(bǔ)硬法對(duì)環(huán)境變化應(yīng)對(duì)的不足，防止法律規(guī)范體系的僵化滯后。

綜上所述，軟法能夠以其獨(dú)特機(jī)制彌補(bǔ)硬法的缺陷，推動(dòng)治理能力的提升與治理方式的改進(jìn)，能對(duì)基層社會(huì)治理需求進(jìn)行有效回應(yīng)。

2.3 軟法規(guī)范在基層社會(huì)治理規(guī)則中的廣泛性

現(xiàn)實(shí)生活中，軟法規(guī)范無(wú)處不在。曾有學(xué)者言，硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范“汪洋大海”中的幾座“孤島”。的確，從規(guī)范屬性層面來(lái)看，基層治理過(guò)程中的諸多規(guī)范和依據(jù)皆非硬法,而是屬于不借助國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的軟法。對(duì)于豐富多彩的社會(huì)生活，國(guó)家制定法無(wú)法作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定。而在這些沒(méi)有被制定法所涵蓋的空白領(lǐng)域，發(fā)揮規(guī)制作用的便是各種非正式的法律淵源。事實(shí)上，諸多類型的軟法規(guī)范早已在基層社會(huì)治理中發(fā)揮其獨(dú)特作用，其中較為典型的主要有基層自治章程、社區(qū)公約(村規(guī)民約或居民公約)、公共政策、社區(qū)社會(huì)組織自治規(guī)則等。多種類型的軟法規(guī)范不僅能夠調(diào)和社區(qū)中多元主體之間的活動(dòng)沖突，而且也能為公民積極參與社區(qū)建設(shè)提供正面引導(dǎo)，為國(guó)家探索創(chuàng)新治理路徑提供有力支持，為社會(huì)自我調(diào)節(jié)內(nèi)部矛盾提供重要依據(jù)。軟法規(guī)范在基層社會(huì)中的廣泛存在已成為一個(gè)無(wú)可非議的事實(shí)，這也為軟法之治的實(shí)施提供了重要的基礎(chǔ)。

3 基層社會(huì)治理中實(shí)行軟法之治的現(xiàn)狀分析——以重慶市為例

實(shí)踐是生發(fā)真理的土壤。在基層社會(huì)中，軟法之治的實(shí)施既有其理論基礎(chǔ)，亦有現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)。本文即以軟法之治在重慶市多個(gè)小區(qū)中運(yùn)行的實(shí)際狀況為例，分析在基層社會(huì)治理中實(shí)施軟法之治中存在的問(wèn)題。

3.1 基層社會(huì)治理中軟法規(guī)范的形態(tài)

軟法的創(chuàng)制扎根于社會(huì)實(shí)踐，社會(huì)文化的多元性決定了軟法形態(tài)的多樣性。在基層社會(huì)治理中，軟法規(guī)范的具體形態(tài)不一，從實(shí)踐來(lái)看可分為以下幾類：

3.1.1 規(guī)范性文件

除立法以外，各級(jí)黨和政府部門亦會(huì)發(fā)布大量規(guī)范性文件，例如各類指導(dǎo)意見(jiàn)、發(fā)展綱要、方針指南、計(jì)劃規(guī)劃等。這些文件雖不具備強(qiáng)制執(zhí)行力，但在基層社會(huì)的治理中發(fā)揮著指引或約束的功能，是軟法規(guī)范的重要組成部分。從宏觀上看，這些規(guī)范性文件對(duì)我國(guó)基層社會(huì)的治理有導(dǎo)向指引作用，例如民政部、中央組織部等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》[10]等。從微觀上看，各級(jí)地方黨和政府部門對(duì)中央文件的補(bǔ)充或細(xì)化同樣也為基層社會(huì)治理提供了更多的助力，例如重慶市民政局、司法局等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于大力培育發(fā)展社區(qū)社會(huì)組織的實(shí)施意見(jiàn)》等。

3.1.2 基層組織自律規(guī)范

除規(guī)范性文件以外，基層組織的自律規(guī)范也是基層社會(huì)中常見(jiàn)的軟法形態(tài)，如各類活動(dòng)制度、工作紀(jì)律、工作目標(biāo)等。例如，重慶市北碚區(qū)朝陽(yáng)街道辦就提出了服務(wù)企業(yè)、群眾的“8條承諾”，嚴(yán)格規(guī)定了各類事項(xiàng)的辦結(jié)時(shí)限，厘清了辦事流程，對(duì)工作效率和工作態(tài)度提出了更高的要求，并強(qiáng)調(diào)了執(zhí)紀(jì)問(wèn)責(zé)的監(jiān)督程序。在某種程度上，此類自律規(guī)范有效地提高了民眾對(duì)社區(qū)工作的滿意度，對(duì)社區(qū)治理水平的提升與治理機(jī)制的完善起到了獨(dú)特作用。

3.1.3 基層群眾自治章程

在基層社會(huì)治理中，基層群眾自治占據(jù)著至關(guān)重要的地位，而在自治過(guò)程中，自治章程則起著綱領(lǐng)性的作用[11]?；鶎尤罕娮灾握鲁碳仁腔鶎幼灾误w制中的“小憲法”，是公民創(chuàng)制其他自治規(guī)范的主要依據(jù)，亦是公民依法開展自治活動(dòng)的重要綱領(lǐng)。一般來(lái)說(shuō)，基層群眾自治章程主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：公民對(duì)自治內(nèi)容與機(jī)制的合意、村民/居民委員會(huì)的工作制度、村民/居民會(huì)議或代表會(huì)議的運(yùn)行程序及職權(quán)、公民在自治過(guò)程中的權(quán)利與義務(wù)以及對(duì)其他社會(huì)事務(wù)的規(guī)定。在未抵觸上位法規(guī)定的情形下，自治章程中的條款對(duì)其所規(guī)定的事務(wù)具有優(yōu)先適用的效力。作為全體村民或居民的行為規(guī)范，基層自治章程的規(guī)定既是對(duì)上級(jí)行政法規(guī)的細(xì)化與補(bǔ)充，亦是公民積極行使自身權(quán)利的體現(xiàn)，同時(shí)也為基層自治活動(dòng)的有序開展提供了必要依據(jù)，是基層社會(huì)治理中必不可缺的軟法規(guī)范。

3.1.4 社區(qū)公約

雖然基層群眾自治章程在基層社會(huì)治理中具有重要地位，但在現(xiàn)實(shí)中單純依靠自治章程往往無(wú)法充分回應(yīng)社情民意。在此種情況下，基層民眾會(huì)根據(jù)社區(qū)現(xiàn)狀和共同需求，創(chuàng)制出種種關(guān)于社區(qū)公共秩序或事務(wù)管理的綜合性規(guī)定，即社區(qū)公約，包括農(nóng)村社區(qū)中的村規(guī)民約以及城市社區(qū)中的居民公約。社區(qū)公約通常由社區(qū)自治組織提議，在征求民眾意見(jiàn)的基礎(chǔ)上起草，并經(jīng)村民會(huì)議或居民會(huì)議討論通過(guò)，在一定的公示期限后生效。在遵循法定程序且內(nèi)容合法的前提下，社區(qū)公約對(duì)全體社區(qū)公民均具有約束力。如果說(shuō)自治章程是基層自治體制中的“小憲法”，那么社區(qū)公約就類似于“憲法”之下的各項(xiàng)部門法，為社區(qū)公民開展自治活動(dòng)提供了更為詳盡切實(shí)的依據(jù)，例如重慶市大渡口區(qū)錦城社區(qū)的居民公約、渝中區(qū)白象街社區(qū)的自律公約等。

3.1.5 社區(qū)社會(huì)組織自律規(guī)范

社區(qū)社會(huì)組織是指由社會(huì)組織或個(gè)人在社區(qū)范圍內(nèi)通過(guò)開展社區(qū)活動(dòng)來(lái)滿足社區(qū)居民不同需求的民間自發(fā)組織。社區(qū)社會(huì)組織的出現(xiàn)，為社區(qū)管理模式與服務(wù)機(jī)制的創(chuàng)新提供了更多的可能，為美好社區(qū)的建設(shè)注入了一股新生力量。同時(shí)，為了保障社區(qū)社會(huì)組織工作的有序進(jìn)行，眾多自律規(guī)范也應(yīng)運(yùn)而生，例如重慶市南岸區(qū)后堡社區(qū)的老年大學(xué)管理規(guī)范、響水路社區(qū)心理團(tuán)輔工作室的活動(dòng)守則等。此類自律規(guī)范也屬于社區(qū)軟法的一部分。

3.2 基層社會(huì)治理中軟法之治的模式

軟法之治，即通過(guò)軟法規(guī)范進(jìn)行的社會(huì)治理。為了更好地研究基層領(lǐng)域內(nèi)軟法之治的現(xiàn)狀，有必要選取一定范圍內(nèi)的軟法規(guī)范，從實(shí)證調(diào)查中了解其內(nèi)在特性與類型。本文對(duì)重慶市多個(gè)小區(qū)中的社區(qū)公約展開了調(diào)查分析，研究其在創(chuàng)制主體、創(chuàng)制方式以及實(shí)施機(jī)制等方面的變化，考察軟法之治在基層社會(huì)治理進(jìn)程中的成長(zhǎng)歷程與發(fā)展趨勢(shì)。就調(diào)研內(nèi)容而言，基層社會(huì)治理中的軟法之治主要可以分為以下幾個(gè)模式。

3.2.1 基層政府部門和黨組織驅(qū)動(dòng)式

基層政府部門和黨組織驅(qū)動(dòng)式是指由基層政府部門和黨組織的力量驅(qū)動(dòng)軟法之治，改善治理方式，推動(dòng)社區(qū)建設(shè)的治理模式，主要體現(xiàn)為基層街道辦或黨組織的集中統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)主要依賴于行政或黨的力量，其他社會(huì)主體處于參與地位，例如重慶市大渡口區(qū)庹家坳社區(qū)公約的制定與實(shí)施，就鮮明地體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

庹家坳社區(qū)為重慶市大渡口區(qū)九宮廟街下轄社區(qū)，面積約2平方公里，轄區(qū)居民總數(shù)1040戶，常住人口2887人，駐轄區(qū)單位38個(gè)。近年來(lái)，庹家坳社區(qū)在基層黨組織的領(lǐng)導(dǎo)下，充分征求居民意見(jiàn)，根據(jù)社區(qū)內(nèi)流動(dòng)人口和租賃戶主較多的現(xiàn)狀，因地制宜地創(chuàng)制了多個(gè)樓棟公約，對(duì)居民公共生活的方方面面作出了規(guī)范，如愛(ài)護(hù)公共衛(wèi)生等。在庹家坳社區(qū)中，公約的出臺(tái)與運(yùn)行都是在“一心兩翼四聯(lián)機(jī)制”的框架下進(jìn)行的，即以社區(qū)黨組織為核心，以社區(qū)居委會(huì)和社區(qū)內(nèi)各類組織為兩翼，堅(jiān)持組織聯(lián)建、工作聯(lián)商、服務(wù)聯(lián)辦、品牌聯(lián)創(chuàng)。在這一框架下，社區(qū)公約的創(chuàng)制與實(shí)施不僅是基層黨組織群策群力、充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用的結(jié)果，而且亦是社區(qū)黨建工作的一部分。公約創(chuàng)制后期的修改與執(zhí)行工作亦由黨組織牽頭領(lǐng)導(dǎo)，居民充分參與。公約實(shí)施后，不少居民均反映效果良好。

從某種程度上說(shuō)，庹家坳社區(qū)的例子體現(xiàn)了基層政府部門和黨組織驅(qū)動(dòng)模式所具有的制度性優(yōu)勢(shì)。這一治理模式充分發(fā)揮了黨和政府的權(quán)威性，能夠有效動(dòng)員各種社會(huì)資源與財(cái)政資源，組織能力強(qiáng)，工作效率高。然而，這種驅(qū)動(dòng)模式對(duì)社區(qū)工作的有力控制亦有可能導(dǎo)致一些問(wèn)題，如干擾社會(huì)自我調(diào)節(jié)機(jī)制，導(dǎo)致社區(qū)自治能力不足等。因此，在這一治理模式中，要保障公民的必要參與，充分回應(yīng)民眾訴求，以形成有序的社區(qū)參與機(jī)制。

3.2.2 社會(huì)自治式

社會(huì)自治式是指由社區(qū)自治組織實(shí)施社區(qū)治理，處理公共事務(wù)，進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)、自我教育的治理模式。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)與運(yùn)行通常由居民委員會(huì)或村民委員會(huì)牽頭，由社區(qū)公民或社會(huì)組織等力量自發(fā)參與，必要時(shí)亦會(huì)請(qǐng)求行政力量的幫助，例如重慶市北碚區(qū)郭家沱社區(qū)公約的制定與實(shí)施，就是這一模式的典范。

郭家沱社區(qū)位于重慶市北碚區(qū)北溫泉街道，緊鄰嘉陵江，轄區(qū)面積1.25平方公里，常住人口10,600余人、共3900余戶，轄區(qū)內(nèi)有社會(huì)單位10個(gè)。郭家沱社區(qū)緊鄰嘉陵江，附近居民時(shí)常會(huì)在江邊游玩，部分居民環(huán)境衛(wèi)生保護(hù)的意識(shí)較差，造成江邊的環(huán)境污染嚴(yán)重，社區(qū)內(nèi)亦時(shí)有居民矛盾產(chǎn)生。針對(duì)這一情況，郭家沱社區(qū)在居委會(huì)牽頭下成立了居民公約起草小組，深入調(diào)查研究，廣泛征求和充分吸取居民代表的意見(jiàn)，多次將居民公約征求意見(jiàn)稿提交居民代表會(huì)討論，并在歸納、梳理居民意見(jiàn)建議的基礎(chǔ)上反復(fù)修改完善，最終形成送審稿，經(jīng)居民大會(huì)討論通過(guò)后，報(bào)街道社事辦備案。最終形成的居民公約對(duì)保護(hù)文物古跡、愛(ài)護(hù)環(huán)境衛(wèi)生、遵守交通秩序、維護(hù)鄰里和諧等多個(gè)方面都做出了規(guī)定，一改此前的社區(qū)亂象。

郭家沱社區(qū)的自治模式切實(shí)回應(yīng)了民眾的訴求，有效推動(dòng)了社區(qū)的共享共建共治，充分促進(jìn)了社區(qū)自治能力的培育和社區(qū)內(nèi)在活力的發(fā)揮。然而，這一治理模式對(duì)自治組織的工作能力與社區(qū)居民的參與意識(shí)都提出了較高的要求，且在某些情況下亦缺乏制度保障與政策支持，難以較好地推行。但是，這一模式的出現(xiàn)也恰恰證明了社會(huì)力量的生長(zhǎng)，其發(fā)展方向應(yīng)該值得肯定[12]。

3.2.3 市場(chǎng)管理式

市場(chǎng)管理式是指依靠市場(chǎng)力量提供社區(qū)公共服務(wù)，發(fā)展共同文化，促進(jìn)公共參與，進(jìn)行事務(wù)管理的治理類型。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)與運(yùn)行往往由社區(qū)物業(yè)管理公司、區(qū)域商會(huì)等市場(chǎng)組織或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，它們與居民協(xié)商簽訂公約，并據(jù)此進(jìn)行管理與服務(wù)，例如北大資源物業(yè)集團(tuán)與重慶市的多個(gè)小區(qū)以這種方式簽訂了社區(qū)公約。

為創(chuàng)建和諧的鄰里文化，改善居民的文化環(huán)境，北大資源物業(yè)集團(tuán)在濟(jì)南、東莞、昆山、重慶、成都五地八大社區(qū)同步開展了居民公約簽名活動(dòng)，各地社區(qū)居民均積極參與。在重慶，北大資源·博雅、北大資源·燕南、北大資源·江山名門三大社區(qū)同步開展了公約簽名活動(dòng)，社區(qū)居民紛紛承諾要照“約”行事，自覺(jué)約束自身行為。居民公約涵蓋了友愛(ài)、文明、律己等七大方面，共計(jì)二十三項(xiàng)條款，讓居民有“章”可循。此外，物業(yè)集團(tuán)還根據(jù)居民公約的具體內(nèi)容進(jìn)行了漫畫創(chuàng)作，圖文并茂地展示了文明出行、垃圾分類、睦鄰友好等社區(qū)公德，促使居民自覺(jué)養(yǎng)成文明意識(shí)，提升自身素質(zhì)，進(jìn)而推進(jìn)社區(qū)的文明創(chuàng)建步伐。漫畫吸引了很多居民駐足觀看，同時(shí)還引發(fā)了廣泛的討論。

從居民公約簽名活動(dòng)來(lái)看，物業(yè)公司等市場(chǎng)組織的確在推進(jìn)軟法之治、改善社區(qū)文化等方面具有一定的作用。然而，這一治理模式往往僅限于部分商品房小區(qū)，由于居住社區(qū)的集團(tuán)消費(fèi)性質(zhì)以及社區(qū)服務(wù)提供的公共屬性，這一模式的成功通常依靠具有社會(huì)責(zé)任感的企業(yè)家來(lái)推動(dòng)，難以形成穩(wěn)定普適的機(jī)制，社會(huì)整合功能亦有所欠缺。

3.3 基層社會(huì)治理中軟法之治的不足

實(shí)踐中的軟法之治往往存在著某些不足，有必要對(duì)這些不足進(jìn)行系統(tǒng)的分析，探討其背后的原因。就調(diào)研內(nèi)容而言，基層社會(huì)治理中軟法之治的不足主要有以下幾個(gè)方面。

3.3.1 創(chuàng)制程序不甚完善

軟法的創(chuàng)制是開展軟法之治的起點(diǎn)。但在現(xiàn)實(shí)中，軟法規(guī)范的創(chuàng)制程序卻往往不盡完善，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，創(chuàng)制過(guò)程中主體參與不足。社會(huì)自治主體的參與是軟法之治運(yùn)行的關(guān)鍵所在，亦是其區(qū)別于硬法的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。然而，實(shí)踐中卻往往存在著主體參與不足的現(xiàn)象。一方面，社區(qū)治理主體協(xié)同結(jié)構(gòu)尚未形成。各個(gè)治理主體之間權(quán)責(zé)不一、地位不同，界限亦不甚明晰。另一方面，居民自我治理的意愿和能力也影響著軟法的創(chuàng)制過(guò)程。在部分社區(qū)中，提供社區(qū)服務(wù)的社會(huì)組織數(shù)量不足，社區(qū)管理較為僵化，公民相對(duì)缺乏社區(qū)歸屬感和自我治理的意識(shí)，亦較少參與軟法的創(chuàng)制。

第二，創(chuàng)制過(guò)程中協(xié)商程序不完善。從軟法的核心要素出發(fā)，民主協(xié)商的理念應(yīng)貫穿于軟法規(guī)范制定與運(yùn)行的始終。然而，在現(xiàn)實(shí)中，軟法創(chuàng)制的程序有時(shí)卻不甚完善，尤其是缺失民主協(xié)商的程序。由于居委會(huì)或村委會(huì)也肩負(fù)著部分行政工作，在其領(lǐng)導(dǎo)下的軟法創(chuàng)制程序有時(shí)亦會(huì)帶有明顯的行政色彩。部分社區(qū)軟法并非公民訴求的體現(xiàn)，而是出于行政工作的需要。本為方便公民發(fā)聲的協(xié)商程序，也被繁雜的行政流程所覆蓋。此外，作為協(xié)商程序之基礎(chǔ)的信息公開制度，亦未在軟法的創(chuàng)制過(guò)程中得到完美展現(xiàn)。部分社區(qū)軟法在公布之前未公開相應(yīng)信息并征求公民意見(jiàn)，導(dǎo)致公民難以參與其中。

3.3.2 運(yùn)行過(guò)程缺乏保障

作為無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行力的軟規(guī)范，軟法的運(yùn)行缺乏相應(yīng)的保障，導(dǎo)致其無(wú)法發(fā)揮最佳效果。首先，軟法制定后缺乏相應(yīng)的宣傳。部分社區(qū)在軟法制定后并未展開相應(yīng)的宣傳普及工作，公民大多對(duì)社區(qū)內(nèi)的軟法規(guī)范知之甚少，更遑論主動(dòng)遵守了。其次，軟法在運(yùn)行中缺乏健全的配套措施。部分社區(qū)軟法只有籠統(tǒng)的倡導(dǎo)性規(guī)定，缺乏與其配套的追責(zé)機(jī)制與救濟(jì)途徑，導(dǎo)致各項(xiàng)軟法規(guī)范難以落到實(shí)處。最后，軟法的運(yùn)行過(guò)程缺少人力物力的保障。部分內(nèi)容較廣或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的軟法規(guī)范在實(shí)施中需要專業(yè)人員，但在實(shí)踐中卻往往缺少必要的專業(yè)人員，亦缺乏資金的支持。

3.3.3 治理模式尚不成熟，軟硬法協(xié)同機(jī)制尚未形成

在現(xiàn)實(shí)中，雖然許多社區(qū)對(duì)軟法之治的實(shí)施做出了有益的探索，但種種現(xiàn)象表明，社區(qū)中的軟法治理模式仍不成熟。從整體上看，現(xiàn)有的社區(qū)軟法較為原則化，難以在實(shí)踐中得到具體應(yīng)用。由于行政干預(yù)較多、公眾參與缺失、資金支持不足等因素[11]，各個(gè)社區(qū)的軟法內(nèi)容大致相同，缺乏為社區(qū)“量身定制”的具體規(guī)定。這一缺陷使得社區(qū)難以據(jù)其處理紛繁的社區(qū)事務(wù)。此外，軟硬法之間的協(xié)同機(jī)制尚未形成。只有軟法與硬法之間相互配合、良好互動(dòng)，才能取長(zhǎng)補(bǔ)短，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，達(dá)到1+1>2的整體效果。然而，現(xiàn)實(shí)中的軟法與硬法之間尚未形成良好的協(xié)同機(jī)制。由于軟法制定不規(guī)范、硬法規(guī)制范圍過(guò)廣或軟法規(guī)范缺乏硬法基礎(chǔ)等原因，軟硬法之間時(shí)常邊界模糊，分工不清。

4 如何完善基層社會(huì)治理中的軟法之治

4.1 完善軟法的創(chuàng)制機(jī)制

軟法規(guī)范的制定是實(shí)行軟法之治的前提與基礎(chǔ)。目前，軟法的創(chuàng)制程序還有諸多不足，需要有針對(duì)性地對(duì)其進(jìn)行完善。

首先，明確軟法的創(chuàng)制主體，保證必要的公民參與。規(guī)制對(duì)象對(duì)規(guī)范創(chuàng)制的充分參與是軟法區(qū)別于硬法的特征之一。若失去這一特征，軟法的優(yōu)勢(shì)便會(huì)大打折扣，甚至淪為不切實(shí)際的“空中樓閣”。因此，應(yīng)當(dāng)在厘清硬法邊界的基礎(chǔ)上確定軟法的獨(dú)特地位，遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，界定其?chuàng)制主體。在合法的前提下，應(yīng)盡可能使公民廣泛地參與軟法的創(chuàng)制過(guò)程。

其次，完善軟法的創(chuàng)制程序，回應(yīng)社情民意。與硬法不同，軟法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)更注重治理現(xiàn)實(shí)的靈活調(diào)整和及時(shí)回應(yīng)。由于調(diào)整范圍較廣、制定時(shí)間較長(zhǎng)、內(nèi)容較為復(fù)雜等原因，硬法規(guī)范的創(chuàng)制與實(shí)施之間往往存在著一定的時(shí)間差，從而難以及時(shí)準(zhǔn)確地回應(yīng)治理過(guò)程中的種種缺陷與弊端，但軟法規(guī)范所具有的靈活性、協(xié)商性和開放性使其能夠較好地彌補(bǔ)硬法的這一弊端。因此，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮軟法的這一優(yōu)勢(shì)，完善其創(chuàng)制程序。具體而言，應(yīng)當(dāng)減少政府對(duì)社區(qū)的行政干預(yù)，將行政指導(dǎo)轉(zhuǎn)化為信息支持，充分尊重社區(qū)的自身情況，促進(jìn)社區(qū)自治組織因地制宜地開展自治活動(dòng)，制定適合本社區(qū)具體情況的軟法規(guī)范。

最后，健全軟法的監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)行系統(tǒng)的評(píng)估與清理。相對(duì)于硬法而言，軟法在自我管理方面的制度仍不甚完善，監(jiān)督機(jī)制亦不健全。由于軟法的多元性和開放性，社會(huì)主體可能會(huì)在利益驅(qū)動(dòng)下制定出違反國(guó)家法律法規(guī)或方針政策的軟法規(guī)范，破壞法制的統(tǒng)一性[13]。此外，數(shù)量龐雜的軟法規(guī)范彼此之間可能也會(huì)相互沖突甚至落后于現(xiàn)實(shí)。因此，有必要建立健全軟法的監(jiān)督機(jī)制，對(duì)違反上位法規(guī)定、相互沖突矛盾、彼此交叉重疊、不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)條件等情況的軟法進(jìn)行評(píng)估、修改與清理，以增進(jìn)軟法的系統(tǒng)性和有效度。

4.2 強(qiáng)化軟法的運(yùn)行保障

軟法之治需要有力的運(yùn)行保障，對(duì)此提出以下幾方面的建議：

首先，要加強(qiáng)對(duì)軟法的宣傳力度。在軟法的創(chuàng)制過(guò)程中，社區(qū)組織應(yīng)利用現(xiàn)代信息技術(shù)與傳統(tǒng)手段相結(jié)合的方式，及時(shí)公布軟法的制定與實(shí)施動(dòng)態(tài)，對(duì)社區(qū)軟法進(jìn)行宣傳，使更多公民了解并遵守軟法規(guī)范。

其次，要制定軟法落實(shí)的配套措施和追責(zé)機(jī)制。軟法所具有的非強(qiáng)制性是其區(qū)別于硬法的關(guān)鍵所在，但也為其具體執(zhí)行帶來(lái)了不小的難題。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，軟法的約束力主要來(lái)自自愿與群體壓力，即公民在道德上的自律和共同體對(duì)其所屬成員的約束力與影響力。因此，在軟法的運(yùn)行過(guò)程中，社會(huì)輿論和群體導(dǎo)向起著重要的作用。短期來(lái)看，可以通過(guò)誠(chéng)信記錄、獎(jiǎng)勵(lì)制度等方式懲罰違反軟法規(guī)范的行為，鼓勵(lì)遵守軟法規(guī)范的行為。長(zhǎng)期來(lái)看，可以通過(guò)社區(qū)文化建設(shè)對(duì)社區(qū)居民進(jìn)行道德引導(dǎo)，豐富公民的精神世界，提升公民的整體素質(zhì)，在潛移默化中使公民了解并遵守軟法規(guī)范。

最后，要重視對(duì)社區(qū)自治組織的培育和發(fā)展。作為社區(qū)多元治理的主體之一，自治組織在軟法運(yùn)行中發(fā)揮著重要作用，其健康發(fā)展可以為軟法的順利運(yùn)行保駕護(hù)航[14]。一個(gè)運(yùn)行完善的社區(qū)自治組織對(duì)于軟法的創(chuàng)制與運(yùn)行都會(huì)帶來(lái)莫大的幫助。因此，要加強(qiáng)對(duì)社區(qū)自治組織的引導(dǎo)與培育，必要時(shí)給予相應(yīng)的資金與人員支持，為社區(qū)建設(shè)添磚加瓦。社區(qū)組織也應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部建設(shè)和管理，充分發(fā)揮自身作用，為軟法的運(yùn)行和發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

4.3 探索混合的治理模式

軟法之治不等于依賴單一的軟法進(jìn)行治理，而是注重軟法與硬法、與其他社會(huì)規(guī)范之間的取長(zhǎng)補(bǔ)短、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)[15]。鑒于軟法與硬法各自的優(yōu)缺點(diǎn)，軟硬法的混合治理勢(shì)必是最佳的解決之道。首先，混合治理的前提是“一元”，即軟法與硬法都應(yīng)服從于憲法，都應(yīng)堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則。在此基礎(chǔ)上，軟法的創(chuàng)制還應(yīng)在國(guó)家法律法規(guī)允許的框架內(nèi)進(jìn)行，內(nèi)容與程序均不得違法。其次，應(yīng)明確軟硬法適用的不同領(lǐng)域。軟法與硬法都是現(xiàn)代法律的表現(xiàn)形式，只有治理手段的差異，沒(méi)有效力高低之分，應(yīng)據(jù)二者的特點(diǎn)與功能決定其分別適用的領(lǐng)域[7]。對(duì)于需要由國(guó)家強(qiáng)制力予以保障、對(duì)公民與社會(huì)有重要影響的領(lǐng)域，應(yīng)以硬法規(guī)制為主；對(duì)于無(wú)須國(guó)家權(quán)力介入、可由公民自行協(xié)商解決的領(lǐng)域，可以軟法規(guī)制配合。最后，應(yīng)注重軟硬法在實(shí)踐過(guò)程中的結(jié)合，剛?cè)岵?jì)，共同實(shí)現(xiàn)法律目的，提升治理水平。

5 結(jié)語(yǔ)

軟法的興起有著深刻的理論和實(shí)踐背景。從軟法的理念、機(jī)制和規(guī)范形式上看，其對(duì)基層社會(huì)治理有著重要的作用。就重慶市多個(gè)小區(qū)中社區(qū)公約的制定與實(shí)施情況而言，基層社會(huì)中的軟法之治主要有行政驅(qū)動(dòng)式、社會(huì)自治式和市場(chǎng)管理式三種模式。然而，基層社會(huì)中的軟法之治在創(chuàng)制程序、運(yùn)行過(guò)程和治理模式上都尚有不甚成熟之處，需要進(jìn)一步加以完善。對(duì)此，需要完善軟法的創(chuàng)制程序、強(qiáng)化軟法的運(yùn)行保障，并對(duì)混合治理模式進(jìn)行一定的探索，以充分利用軟法提升社會(huì)治理水平與治理效果。