龔珊珊, 孫翔宇

(東南大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210000)

生命權(quán)作為一個(gè)人享有一切自然權(quán)利的前提，是人最基本的權(quán)利。而死刑剝奪了犯罪人的生命，是最嚴(yán)厲的一種刑罰方式。自1764年貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中第一次系統(tǒng)提出廢除死刑的理念后，死刑的存廢問題便成為學(xué)界一直激烈討論的問題。隨著自由與人權(quán)觀念的傳播，現(xiàn)代社會對國家剝奪犯罪人生命的權(quán)力產(chǎn)生了質(zhì)疑。馬克斯·韋伯說：“如果說我們能從經(jīng)濟(jì)發(fā)展史學(xué)到什么，那就是文化會使局面完全不一樣?！盵1]此論述不僅為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，亦為刑法領(lǐng)域解決各種具體而現(xiàn)實(shí)的問題提供了經(jīng)典論理依據(jù)——文化作為力量作用著思想與制度。

我國本土傳統(tǒng)法律文化的作用，從有形——造就刑法典籍章制，到無形——左右人們思想行動，最終形成我國刑法各種本土化問題，而問題的最終解決也必然要求回歸到本土法律文化之中。因此，在對中國廢除死刑問題進(jìn)行探討時(shí)，必須要面對的問題是，如何推翻或者解釋本土傳統(tǒng)法律文化對死刑的支持。正如日本學(xué)者田蕩三郎所指出的：“死刑作為理念是應(yīng)當(dāng)廢除的。然而抽象地論述死刑是保留還是廢除,沒有多大意義。關(guān)鍵在于重視歷史的社會的現(xiàn)實(shí),根據(jù)該社會的現(xiàn)狀、文化水平的高下等決定之?！盵2]死刑在我國由來已久，它的存在不僅是一種刑罰制度，也是我國幾千年來特定法律文化和思想的反映。因此，對我國死刑存廢的討論應(yīng)當(dāng)在本土法律文化語境下進(jìn)行。在中國，死刑依舊存在并且將長期存在的事實(shí)，與民眾對死刑的推崇，是能夠從中國傳統(tǒng)法律文化中找到實(shí)然依據(jù)的。因此，對中國死刑存廢問題的探討不應(yīng)僅局限于刑法制度本身，還應(yīng)從刑法制度之外——死刑存在的社會傳統(tǒng)價(jià)值觀上進(jìn)行內(nèi)在性考量。本文將在本土法律文化語境下從幾個(gè)具有關(guān)鍵意義且為人們所忽視的角度來進(jìn)行探究。

一、人性向善，輔以教化

對人性善惡的認(rèn)識影響著中國死刑的立法目的和價(jià)值衡量，進(jìn)而決定著死刑的存廢、執(zhí)行方式及相關(guān)制度的設(shè)定。古今不同學(xué)說對人性善惡有不同看法，死刑的存在正當(dāng)性與否，則在其中可得一窺。

孔孟的人性向善論對后世乃至今日死刑的設(shè)定有著深刻的影響?？鬃诱J(rèn)為，人們“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也”(《論語·陽貨》)。孟子繼孔子之大成，針對當(dāng)時(shí)環(huán)境又有新的發(fā)揚(yáng)，提出“性善”(《孟子·告子上》)的觀點(diǎn)。孟子說“人性向善”，并強(qiáng)調(diào)不斷“琢磨”進(jìn)益的動態(tài)過程。孟子認(rèn)為，“人之所以異于禽獸者幾?！?《孟子·離婁下》)，即人和禽獸都有生理和心理上的很多共同點(diǎn)，而差異便在于內(nèi)——人有四端：惻隱、羞惡、辭讓、是非之心。四端是善的萌芽，而非善本身，只有當(dāng)人將四種德性真正地知行合一了，才可以說是善的實(shí)現(xiàn)。性善論指出了起點(diǎn)和方向——止于至善。所以說，人性“向善”?？鬃右舱J(rèn)為，人性“向善”，而非本善?！靶韵嘟钡恼f法則表明人非性相同，非皆本善，而向善——即善的可能性才是人的“性”質(zhì)，正因如此，人們本性不一，在向善之路上有前有后，故在生活實(shí)踐中的表現(xiàn)亦千差萬別——“習(xí)相遠(yuǎn)”之謂也。是故，人要通過“學(xué)”的法門提高自己的德行修養(yǎng)，讓自己愈發(fā)靠近至善的目標(biāo)。行善又欲至于至善，是為君子；自私短視——惡的來源，又不欲向善，是為小人。所以，孔孟認(rèn)為人性“向善”，且含有“惡”的成分。小人需要受到教化，故孔子極力反對“不教而誅”(《荀子·富國》)。若有人為惡，首先要考慮的是在上者有無盡到教化職能——“君子懷刑”(《論語·里仁》)，若國家社會履行了相關(guān)職能，其仍為惡，則需要嚴(yán)厲打擊之。在此邏輯中，刑罰，尤其是死刑的適用，是禮樂的輔助手段，目的是教化頑愚，不讓任何一個(gè)人在向善的路上掉隊(duì)。孔孟沿襲著傳統(tǒng)“明德慎刑”(《尚書·康誥》)理念，即肯定死刑的正當(dāng)性，但對死刑的適用亦十分謹(jǐn)慎——“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”(《尚書·大禹謨》)，體現(xiàn)著對人性積極的推定。

荀子與法家的性惡論是專制的借口，其死刑“合理性”論在于為專制服務(wù)。荀子認(rèn)為，人性本惡，人的情欲和爭斗是天下大亂的原因，所以要通過讓人學(xué)習(xí)善的方法，達(dá)到善的目的。故荀子主張推行禮治，通過“禮”來規(guī)范人的行為，以外在的強(qiáng)制力讓人變善。這時(shí)，荀子“禮”的主張實(shí)已屬于法家，其出發(fā)點(diǎn)與孔子本意或說中華傳統(tǒng)文化的根本主張，已有根本性的不同。荀子對人的本性沒有信心，認(rèn)為人的挽救應(yīng)當(dāng)借助外力，即所謂的禮法制度，而非人自身。但這種似乎正當(dāng)?shù)亩Y法又極易被扭曲和利用，成為居心叵測之徒的專制工具。這和孔子“禮失而求諸野”(《漢書·藝文志》)以及“人而不仁，如禮何？”(《論語·八佾》)中對禮的出發(fā)點(diǎn)有根本分歧?？鬃訉θ诵猿錆M信心，認(rèn)為仁愛尚在人心之中，只是有待每個(gè)人把被蒙住的向善之心的幕布揭開，由此他所說之“禮”是作為喚醒和完善人們德性這個(gè)根本目的的基本方式，其本質(zhì)是由仁愛之心所引發(fā)的正當(dāng)表現(xiàn)，又存在著個(gè)體之愛的自由與公共秩序價(jià)值之間的均衡。而荀子關(guān)于性惡的觀點(diǎn)，則體現(xiàn)出他對人性的消極態(tài)度。這種認(rèn)識也直接決定了他所闡發(fā)的主張和側(cè)重點(diǎn)在人性惡的方面聚焦。盡管他強(qiáng)調(diào)運(yùn)用禮治改善人性，但勢必會注重規(guī)制、罰則。荀子的學(xué)生韓非、李斯作為法家的代表，發(fā)揚(yáng)了荀子的性惡論，否認(rèn)人性有善的內(nèi)容，認(rèn)為人性本“好利惡害”(《荀子·榮辱》)，人的本性不會驅(qū)使人舍己為他，對別人負(fù)責(zé)，大家只是在計(jì)算著自己的利益和損害，進(jìn)而得出人性的這種趨利性和勢利性決定了其本惡。韓非認(rèn)為，君臣關(guān)系、夫妻關(guān)系、父子關(guān)系、兄弟姐妹和朋友之間是赤裸裸的利益交易，人性中的情愛是秩序陷入“亂”的原因，故不應(yīng)當(dāng)存在。韓非將之列入“六反”(《韓非子·六反》)之中，作為抵制的對象。由此，對于國家的治理，法家主要強(qiáng)調(diào)了秩序價(jià)值，主張“一斷于法”(《史記·太史公自序》)，“一刑一賞”(《商君書·賞刑》)，把人當(dāng)成了國家運(yùn)行的工具，為專制服務(wù)。從對人性的不信任，引申出人際關(guān)系的淡薄化，進(jìn)而得出人要靠外在的制度罰則加以威懾方可為“善”的結(jié)論。可見，法家說的善已非真正的善——人們道德修養(yǎng)的提升，而是服從統(tǒng)治秩序、遵守君主命令，做獨(dú)裁者的奴仆，而威懾的方式主要便是沉重的刑罰，尤其是繁多、殘酷的死刑。因此，傳統(tǒng)法律文化中的死刑合理論，是從人性向善論出發(fā)而輔以教化的手段。

二、法律文化的世俗化特性

中國歷史上并非沒有廢除死刑或嘗試廢除死刑的時(shí)期。唐玄宗時(shí)期曾詔令“去極刑”。天寶六年正月，詔曰：“朕承大道之訓(xùn)，務(wù)好生之德，于今約法，已去極刑，議罪執(zhí)文，猶存舊日。既措不用，亦惡聞其名。自今以后，所斷絞、斬刑者，宜除削此條。仍令法官約近例，詳定處分?！盵3]此次廢除死刑雖然保留了死刑刑名，但是在具體行刑過程中，已實(shí)際廢除了死刑的適用，唐玄宗以“好生之名”，“令應(yīng)絞斬者皆重杖流嶺南”[4]。這是中國歷史上最早對廢除死刑的實(shí)踐嘗試，比貝卡利亞1764年最早在西方提出廢除死刑相比早了約一千年。其社會效果是“二十年間，號稱治平，衣食富足，人罕犯法”[5]。在唐肅宗、憲宗時(shí)期，也都曾有部分廢除死刑的實(shí)踐，德宗時(shí)期御史臺也曾提出了廢除死刑的建議，但后因遭到大臣反對而未實(shí)施。由此可見，廢除死刑理念雖然是清末到民國時(shí)期西學(xué)東漸、禮法之爭后漸入人心的，但并非單純是西方“舶來品”。雖然古人對廢除死刑的改革有些許淺嘗即止的意味，但從多次實(shí)踐幾乎均發(fā)生在唐朝來看，還是可以歸納出一點(diǎn)我國法律文化中影響死刑存在的原因的，即世俗化的法律文化特性。

此處所謂世俗化的法律文化并非在比較法學(xué)意義上存在于同一法域內(nèi)，以與教會法相對的習(xí)慣法為支撐的非教會法律秩序，而是相對于宗教性的法律文化，指形成過程極少受宗教權(quán)力的影響和滲透，而基本只受社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及國家政治需求制約的法律文化?；緟^(qū)別是其獨(dú)立形成某一法域。世俗化法律文化逐漸產(chǎn)生于中世紀(jì)結(jié)束后的政教分離國家，大量涌現(xiàn)于脫離殖民統(tǒng)治而獲得獨(dú)立的一些亞非國家。而中華法律文化自形成以來便是典型的世俗法律文化，從我國法律文化的歷史特征來看，廢除死刑理念在缺乏宗教指引的情況下，確然會比宗教性法律文化國家更為艱難。唐朝之所以涌現(xiàn)出一些廢除死刑的實(shí)踐，是因?yàn)榉鸾淘谔瞥环顬閲蹋鸾獭凹蓺⑸钡慕渎膳c死刑相違背。在中國傳統(tǒng)社會中，僅夏、商和西周三代具有“完全宗教的性質(zhì)”[6]。故宗教對法律的影響極為有限。在唐朝，佛教的盛行抑或是中國民間長期的鬼神信仰，故難以對法律形成正式的、“系統(tǒng)性的”影響力量。且立法者在制定法律的過程中，對“神意”“信仰”是完全不予理會的。因此，我國死刑存在具有法律文化世俗化的原因，宗教從未也很難給予解決死刑存廢問題提供一條類似西方的路徑。

三、以“仁”“義”為核心的人道主義

在現(xiàn)代哲學(xué)觀念中，人道主義觀念具有十分重要意義。作為一種關(guān)懷、尊重及保護(hù)人的教育制度，在古羅馬時(shí)期，人道主義最初僅呈現(xiàn)于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域。在14世紀(jì)到16世紀(jì)文藝復(fù)興時(shí)期，新興資產(chǎn)階級思想家將人道主義延伸為以人為中心文藝復(fù)興精神，啟蒙思想家們用“刑罰人道”來表達(dá)對嚴(yán)刑峻法的不滿。貝卡利亞對死刑質(zhì)疑：“哪些刑罰才是同這些犯罪行為相均衡的呢？死刑對于安全和秩序來說是否有益和必要的呢？”[7]他認(rèn)為，死刑的存在并不有益于社會的發(fā)展，人道主義是能夠證明死刑存在不必要性的重要因素。在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時(shí)期，啟蒙思想家把人道主義原則提升至“理性”高度，在提出“自由、平等、博愛”口號的同時(shí)，要求人的天性發(fā)展。此種人道主義在經(jīng)濟(jì)、政治、文化及意識形態(tài)等各領(lǐng)域持續(xù)產(chǎn)生了重要影響。從“人道主義”觀念產(chǎn)生的歷史和目的可以看出，西方的人道主義表達(dá)了對于生命的關(guān)懷和尊重，是有關(guān)個(gè)人人格和權(quán)利的道德。

我國傳統(tǒng)文化中的“人道”與“天道”相對應(yīng)，即人所以為人之道，指人的倫理道德、禮法規(guī)范等，一般解釋為“為人之道或社會規(guī)范”[8]。首先，傳統(tǒng)的一切人際關(guān)系，幾乎都可以由父子間的關(guān)系準(zhǔn)則——“孝”推演出來。所以，孝是維系“親親”“尊尊”等級秩序的生命線，是維系中國封建制度的生命線[9]。另外，儒家思想中“仁、義”理念都是對人道精神的強(qiáng)調(diào)?！坝刑斓姥?，有人道焉”(《易·系辭(下)》)，中國人所主張的人道是把人置于社會的大環(huán)境中，要求人們遵循一定的社會規(guī)范，強(qiáng)調(diào)的是人與社會之間的關(guān)系[10]。故在傳統(tǒng)人道主義觀念和禮法規(guī)范中，倫理秩序的價(jià)值受到高度重視，而不“孝”之罪最為嚴(yán)重，包括對政治——公共領(lǐng)域倫理的不忠，和對家庭——私人領(lǐng)域倫理的踐踏。由于這些行為是對國家命脈的破壞，故需運(yùn)用嚴(yán)厲的刑罰——尤其是死刑予以打擊。

在面對死刑問題時(shí)，在我國傳統(tǒng)社會，統(tǒng)治者更多地傾向于防范人們?nèi)ミ`反社會規(guī)范以及在規(guī)范被破壞之后如何去維持社會秩序，而不是側(cè)重于倡導(dǎo)個(gè)人自由、保護(hù)犯罪人的個(gè)人人道。而在當(dāng)今社會，由于人道主義的內(nèi)容極具寬泛性，其不僅成為人類在各領(lǐng)域的價(jià)值取向及倫理準(zhǔn)則，更是具體到個(gè)人、個(gè)案的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)。人道主義對具有剝奪人生命功能的死刑問題具有根基性的影響。從實(shí)證分析看，1995年、2003年、2008年、2010年以及2014年中國社科院、國家統(tǒng)計(jì)局等對中國網(wǎng)民的民意調(diào)查顯示，我國至少超過57.8%的調(diào)查者對保留死刑持肯定態(tài)度，最高年份是2010年，有92%的調(diào)查者對保留死刑持肯定態(tài)度。但最近一份樣本為三萬余的關(guān)于死刑民意調(diào)查的材料顯示，支持保留死刑的民眾占68.3%，且報(bào)告指出，死刑支持論者在學(xué)歷上的分布并未如傳統(tǒng)抽象理論文章臆測的那樣，集中于文化程度低或者法治意識淡薄群體，相反，法治意識與支持死刑兩者還呈現(xiàn)出一種不穩(wěn)定的正相關(guān)[11]。可見，人道主義在我國民眾心里與西方是有區(qū)別的。從這個(gè)視角度來看，“一命償一命”之所以是正當(dāng)?shù)?是因?yàn)樗磉_(dá)了對犯罪者同等的譴責(zé)。至于此般刑罰是否有利于一般預(yù)防或是個(gè)別預(yù)防，則是目前我國法律文化語境下的社會本位人權(quán)觀所不太關(guān)注的。

四、社會本位人權(quán)觀

長久以來，人權(quán)都是國際上尤其西方國家十分關(guān)注和偏愛的概念。雖然聯(lián)合國對人權(quán)的概念已做出界定，即“存在某些無論被承認(rèn)與否都在一切時(shí)間和場合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑其作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財(cái)富、財(cái)產(chǎn)或其他任何種族、文化或社會特性方面的差異”[12]。該定義使人權(quán)作為一種普遍道德權(quán)利而存在。但筆者認(rèn)為，人權(quán)仍區(qū)別于人道主義等道義性概念。人權(quán)不僅具有道義性，更具有法治性。在古希臘至中世紀(jì)，作為人權(quán)萌芽的“自然權(quán)利”便蘊(yùn)含于自然法之中，而后逐漸被理論化、憲法化、全球化。在人權(quán)概念中，人并非僅為對象和手段，而是主體和核心。

許多主張廢除死刑的學(xué)者都認(rèn)為，死刑作為剝奪人的生命權(quán)的刑罰，構(gòu)成了對人權(quán)的侵犯，是一種極不人道的刑罰方式。我國對死刑與人權(quán)的探討時(shí)間并不長，但我國也有學(xué)者提出同西方相類似的主張。如，邱興隆教授認(rèn)為，“刑罰的人道性在于刑罰不得剝奪犯罪人的基本權(quán)利，而生命權(quán)是人最基本的權(quán)利，死刑因?yàn)閯儕Z的是作為人的最基本的權(quán)利的生命而是不人道之刑”[13]。死刑侵犯人權(quán)的觀點(diǎn)主要是基于西方自然權(quán)利學(xué)說，認(rèn)為生命權(quán)作為一種絕對權(quán)，因而不可被任何人剝奪。這是一種個(gè)人本位的人權(quán)觀。

我國傳統(tǒng)文化中同樣具有豐富的人文思想。中國傳統(tǒng)人權(quán)觀強(qiáng)調(diào)的人權(quán)，是人的自由與社會利益的關(guān)系，所表達(dá)的是社會本位的人權(quán)觀念。而“合理的秩序本身就是每個(gè)人的人權(quán)的總和”[14]?？梢?，社會權(quán)利是人權(quán)最根本的保障。當(dāng)社會權(quán)利和個(gè)人人權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，我國傳統(tǒng)人權(quán)觀認(rèn)為，如果國家權(quán)力滅失，則再談人權(quán)也就沒有意義了。所以，應(yīng)優(yōu)先保障社會權(quán)利及社會的和諧穩(wěn)定。

如若承認(rèn)死刑侵犯人權(quán)，是否就意味著國家絕對無權(quán)剝奪犯罪人的生命？這就必然牽涉到刑法對要捍衛(wèi)的基本人權(quán)的剝奪正當(dāng)性問題。刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，刑法在捍衛(wèi)善良公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，且其不僅保護(hù)善良公民人權(quán)，也保護(hù)犯罪人人權(quán)。而死刑存在的邏輯在于，當(dāng)一味強(qiáng)調(diào)對犯罪人的人權(quán)保障時(shí)，被害人的人權(quán)已然被漠視。國家本身并無權(quán)力任意剝奪任何公民的基本人權(quán)，但從社會本位的人權(quán)觀角度，公民的人權(quán)存在的基礎(chǔ)是主動尊重其他社會成員的人權(quán)，絕對不試圖侵犯他人人權(quán)。而任何公民一旦逾越他人應(yīng)被尊重的人權(quán)界限，則此公民就喪失了自身人權(quán)存在的社會基礎(chǔ)，即犯罪人沒有履行他尊重保護(hù)他人人權(quán)的義務(wù)，此時(shí)則可認(rèn)為他自主放棄了自身的同一權(quán)利，于是國家便作為社會集體意志的權(quán)力代表，剝奪犯罪人的生命權(quán)。因此，死刑在中國社會本位的人權(quán)觀念下，也得以看似矛盾但卻合理地存在著。

五、結(jié)論

在死刑存廢問題上，盡管越來越多的國家已廢除死刑，但世界上絕大多數(shù)人口依舊生活在保留死刑的法域中。中國作為世界第一人口大國，基于自己的國情以及文化傳統(tǒng)、社會價(jià)值觀念，仍選擇“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”的刑事政策。不僅是我國，美國、日本等國也都選擇了保留死刑。由此可見，死刑制度的保留與一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治體制、意識形態(tài)之間并不具有必然的聯(lián)系。對此，我們不僅應(yīng)從死刑制度本身，還應(yīng)從死刑制度之外，即形成該制度的更深層次的原因進(jìn)行探究。在我國，從人性善惡論來看，傳統(tǒng)的善惡論主張將刑罰作為統(tǒng)治者教化的工具，通過刑罰的適用來輔助禮樂制度的施行，使人向善，故死刑的存在有利于良善社會道德風(fēng)氣的形成；從法律文化的世俗化特性來看，自封建社會以來，宗教對傳統(tǒng)法律文化的影響極為有限，難以對法律形成正式的、“系統(tǒng)性的”力量，所以也難以產(chǎn)生西方那樣的影響；從人道主義來看，儒家強(qiáng)調(diào)“仁、義”理念，若破壞以此建立的社會倫理秩序，便會被視為對國家命脈的破壞，如此嚴(yán)重的后果只有依靠死刑來達(dá)至懲罰及預(yù)防效果；從人權(quán)觀念來看，我國傳統(tǒng)人權(quán)觀是一種社會本位的人權(quán)觀，故死刑的存在對民眾而言，是符合個(gè)人對社會秩序價(jià)值的追求的。總之，在我國本土法律文化視野下，死刑的存在仍然具有合目的性、合邏輯性的工具價(jià)值。