□文/史可鑫

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的蓬勃發(fā)展，“大數(shù)據(jù)殺熟”逐漸演變?yōu)殡娮由虅?wù)行業(yè)廣泛存在的現(xiàn)象，引發(fā)社會各界關(guān)注。本文結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定，分析大數(shù)據(jù)殺熟的產(chǎn)生原因，并提出相應(yīng)的解決對策，以期更好地規(guī)制該現(xiàn)象，維護市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

一、問題的提出

2021年7月7日，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院開庭審理胡女士訴上海XX公司案，本案是典型的“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)案例，胡女士作為XX公司的鉆石貴賓客戶，卻在該平臺支付了比酒店實際掛牌價多出一倍的房費，法院經(jīng)審理后認為，XX公司存在虛假宣傳、價格欺詐和欺騙行為，支持了原告“退一賠三”的訴訟請求?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，部分電子商務(wù)平臺經(jīng)營者運用大數(shù)據(jù)技術(shù)分析消費者特征，在售賣同一商品或服務(wù)時，針對不同的消費者設(shè)置差異化的價格，俗稱“大數(shù)據(jù)殺熟”，該現(xiàn)象不僅損害消費者合法權(quán)益，還影響著互聯(lián)網(wǎng)時代電子商務(wù)經(jīng)濟的正常發(fā)展，引發(fā)了廣泛的社會輿論和學(xué)界關(guān)注。

二、大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析

大數(shù)據(jù)殺熟通常表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)收集分析消費者的消費特征，在同一時間段售賣同一商品或服務(wù)時，針對不同消費者設(shè)置差異化的價格。大數(shù)據(jù)殺熟的前提條件是經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)收集大量消費者的信息并進行分析，這個過程往往未獲得消費者的直接同意，或者消費者在使用該平臺前，不點擊使用協(xié)議中的同意選項就不能正常在該平臺進行消費，從而不得不同意，這顯然侵害了消費者的個人信息權(quán)益。而從大數(shù)據(jù)殺熟定性的角度來看，學(xué)界此前有不同看法。有的學(xué)者認為大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)是價格歧視，表現(xiàn)為在同一時間段，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)分析用戶可能愿意承擔的最高價格，從而針對不同用戶進行差異化定價；有的學(xué)者則認為大數(shù)據(jù)殺熟應(yīng)當定義為消極的價格欺詐，基于誠信原則，經(jīng)營者有著告知消費者其特殊“定價算法”行為的義務(wù)而故意隱瞞，不符合消費者對“明碼標價”的一般認識。無論從價格歧視說還是價格欺詐說的角度出發(fā)進行分析，大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)都是利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，實施侵害消費者知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益的價格違法行為，其破壞了良好的市場秩序和營商環(huán)境，不利于電商行業(yè)的健康發(fā)展。

三、大數(shù)據(jù)殺熟產(chǎn)生的原因

（一）現(xiàn)有法律體系中存在的問題?！按髷?shù)據(jù)殺熟”是隨著信息技術(shù)快速發(fā)展而出現(xiàn)的現(xiàn)象，由于法律存在滯后性，我國現(xiàn)存法律體系中對大數(shù)據(jù)殺熟的規(guī)制大多只能處理部分問題，不能從根本上對其進行解決。比如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等網(wǎng)絡(luò)信息類法律法規(guī)在信息安全方面只規(guī)定了對用戶個人信息的保密以及獲取、使用信息的目的正當?shù)?，并未對大?shù)據(jù)殺熟做出明確性的規(guī)定；《電子商務(wù)法》第十八條規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)向消費者提供不針對其個人特征的選項，但沒有限制其在相同條件下對同一產(chǎn)品或服務(wù)設(shè)定不同價格的行為；《價格法》第十四條針對的是經(jīng)營者“誘騙”消費者購買的現(xiàn)象，并不切實針對大數(shù)據(jù)殺熟問題；《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定消費者權(quán)利、經(jīng)營者義務(wù)等條文也都無法全面有效地規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟，如第二十條中規(guī)定的“明碼標價”，在傳統(tǒng)消費模式下，明碼標價可以讓消費者在同一時間段購買商品或服務(wù)時看到相同價格，但在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)背景下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對不同消費者進行“千人千面”式的定價，在形式上可以做到“明碼標價”的基本要求；《反壟斷法》第十七條規(guī)定了禁止對條件相同的交易相對人在價格等交易條件上實行差別待遇，該條文限制了主體是“具有市場支配地位的經(jīng)營者”，但很多進行大數(shù)據(jù)殺熟的經(jīng)營者并不局限于此；我國文化和旅游部發(fā)布的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定了在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段進行大數(shù)據(jù)殺熟，但限定了主體是“在線旅游經(jīng)營者”，且存在立法層級不高的問題；而2021年7月市場監(jiān)管總局發(fā)布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》中，第十四條對新業(yè)態(tài)中的價格違法行為進行了規(guī)定，明確了要對實施大數(shù)據(jù)殺熟的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者進行處罰，但一方面此修訂還在征求意見中，不是正式頒布實施的法律法規(guī)；另一方面該征求意見稿只是明確了對互聯(lián)網(wǎng)平臺實施大數(shù)據(jù)殺熟進行處罰，還是不能解決大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象難以被監(jiān)管的問題。綜上所述，我國現(xiàn)存法律法規(guī)在對大數(shù)據(jù)殺熟的規(guī)制上存在立法的滯后與缺失，無法全面有效地對其進行解決。

（二）消費者維權(quán)困難。在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)背景下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者和消費者之間信息并不對稱，大多數(shù)消費者在進行消費前對自己會被大數(shù)據(jù)殺熟并不知情，沒有想到要進行維權(quán)，因此也沒有保全證據(jù)的意識，而在消費者發(fā)現(xiàn)自己被大數(shù)據(jù)殺熟后，取得相同時間不同價格的相關(guān)證據(jù)也較為困難，而民事訴訟中一般舉證責任分配原則又是“誰主張誰舉證”，造成了消費者遭受大數(shù)據(jù)殺熟后維權(quán)困難，處于不利地位。并且，大數(shù)據(jù)殺熟大多發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)購物中的餐飲、電影、旅游等方面，由于損失金額較小和證據(jù)難以取得等問題，對于消費者個體而言，遭到的損失和維權(quán)需要花費的時間及金錢成本對比懸殊，大部分消費者因此放棄維權(quán)。

（三）經(jīng)營者非法追求利益最大化。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者作為市場交易中的主體，其目的是為了營利，在經(jīng)營過程中追求利潤本無可厚非，但其利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，從用戶之前的線上消費活動中收集匯集大量數(shù)據(jù)，通過分析用戶的交易習慣、消費能力等因素，從而在同一商品下針對不同用戶設(shè)置差異化的定價，這種大數(shù)據(jù)殺熟行為不僅違背了商業(yè)道德和誠實信用原則，影響其自身商業(yè)信譽，還侵犯了消費者的知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益，其消耗的不僅僅是消費者的信任，還破壞了互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)良好的市場秩序和營商環(huán)境。

（四）外部監(jiān)管機制存在問題?！按髷?shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象具有普遍性、隱蔽性和復(fù)雜性的特點。首先，大數(shù)據(jù)殺熟基本發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境中，被“殺熟”的消費者來自五湖四海，受害主體廣泛且普遍；其次，消費者在購買商品或服務(wù)時，通常只會對比不同平臺的價格，而鮮少去對比不同手機或賬號能看到的價格，網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境導(dǎo)致大數(shù)據(jù)殺熟有著一定隱蔽性，發(fā)現(xiàn)率較低；最后，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通常利用多種大數(shù)據(jù)技術(shù)收集和分析信息，具有一定復(fù)雜性，舉證難度較大。這些特點導(dǎo)致過去對“殺熟”進行的線下檢查、事后處置的傳統(tǒng)監(jiān)管治理模式無法從根本上管束大數(shù)據(jù)殺熟。治理大數(shù)據(jù)殺熟需要工商行政、市場監(jiān)管、行業(yè)主管等政府部門和消費者協(xié)會等社會組織聯(lián)合進行外部監(jiān)管，但這些部門和組織之間的溝通途徑和信息共享不夠緊密，沒有形成系統(tǒng)化的聯(lián)合監(jiān)管模式。

四、大數(shù)據(jù)殺熟解決對策

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)。大數(shù)據(jù)技術(shù)本應(yīng)用于推動互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)蓬勃發(fā)展，卻被不良網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利用為“殺熟”的工具。為從根本上遏制大數(shù)據(jù)殺熟，本文提出：（1）規(guī)范經(jīng)營者使用大數(shù)據(jù)技術(shù)收集和利用個人信息的內(nèi)容和方式，明確消費者享有的信息安全權(quán)益，即消費者有權(quán)了解自身信息被收集后的處理和用途、選擇性保密或披露自身信息、拒絕信息被用來進行不正當經(jīng)營活動的權(quán)利。（2）進一步明確消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。消費者的知情權(quán)不應(yīng)該僅包含對所購買商品的質(zhì)量、價格等方面，也應(yīng)當包括經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對其進行差異化定價的情況，以便消費者在了解情況之后行使其公平交易權(quán)，并且應(yīng)進一步明確法律規(guī)定的“明碼標價”的含義，對經(jīng)營者在同一時間段對同一商品或服務(wù)的定價進行監(jiān)管。（3）加大經(jīng)營者的舉證責任?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)背景下，消費者和經(jīng)營者之間信息通常是不對稱的，消費者在動態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境中取得大數(shù)據(jù)殺熟的相關(guān)證據(jù)存在很大困難，在這種情況下，如果依然按照“誰主張，誰舉證”的原則顯然是對消費者不利的，因此，應(yīng)當以立法的形式加大作為數(shù)據(jù)強者的經(jīng)營者一方的舉證責任。（4）完善消費公益訴訟制度。由于大數(shù)據(jù)殺熟具有隱蔽性，其受害主體廣泛，舉證難度較大，維權(quán)成本較高，消費者在遇到大數(shù)據(jù)殺熟時往往難以察覺，即使發(fā)現(xiàn)，考慮到時間和金錢成本，消費者也可能不愿意進行維權(quán)或維權(quán)難以實現(xiàn)。因此，需要推進集體救濟機制，進一步明確消費公益訴訟中的訴訟主體資格和訴前程序的設(shè)置，構(gòu)建懲罰性賠償制度，并對判決的執(zhí)行進行創(chuàng)新式監(jiān)督，從而約束互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)背景下經(jīng)營者采用新型技術(shù)進行的不法行為，保護消費者的合法權(quán)益。

（二）完善消費者權(quán)益多重保護機制?；谙M者遭受大數(shù)據(jù)殺熟后維權(quán)困難、訴訟成本較高等情況，應(yīng)當完善行業(yè)規(guī)范，聯(lián)合互聯(lián)網(wǎng)平臺維權(quán)服務(wù)、12345政府服務(wù)熱線、12315互聯(lián)網(wǎng)平臺、消保委等多種渠道搭建平臺，建立完備的協(xié)商和解、投訴舉報等多重維權(quán)保護機制，讓消費者在遇到大數(shù)據(jù)殺熟時可以采用多種途徑維護自身合法權(quán)益。

（三）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在商業(yè)活動中的行為。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者應(yīng)當遵循誠實信用原則，在追求經(jīng)濟效益的同時維護行業(yè)健康發(fā)展，不能侵犯消費者的合法權(quán)益。要解決大數(shù)據(jù)殺熟問題，應(yīng)進一步對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在商業(yè)活動中的行為進行規(guī)范，強化對企業(yè)社會責任的評價，促使其自覺遵守法律法規(guī)和商業(yè)道德，比如網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在進行價格變化時應(yīng)向消費者進行必要的信息公開，使消費者有一定的心理預(yù)期。

（四）構(gòu)建系統(tǒng)完備的聯(lián)合監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。要遏制復(fù)雜隱蔽的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，需要構(gòu)建系統(tǒng)完備的聯(lián)合監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。相關(guān)政府部門要在新的問題環(huán)境下，創(chuàng)新監(jiān)管治理模式，明確各部門職能，加強各部門之間的信息溝通和監(jiān)管合作，同時進一步聯(lián)合消費者保護協(xié)會等社會組織進行協(xié)調(diào)合作，構(gòu)建事前、事中、事后的全方位系統(tǒng)化的監(jiān)管模式，既要引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者誠信經(jīng)營，又要對其侵犯消費者合法權(quán)益的行為進行依法打擊和整治，營造和諧有序的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境。

五、結(jié)論

大數(shù)據(jù)技術(shù)本應(yīng)用于提高電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的服務(wù)水平，卻演變?yōu)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”的工具。大數(shù)據(jù)殺熟以消費用戶信任為代價，不僅損害消費者的合法利益，還會降低消費者的消費熱情，對電商行業(yè)的發(fā)展造成負面影響。本文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)背景下大數(shù)據(jù)殺熟的產(chǎn)生原因進行分析并提出相應(yīng)的解決對策，以期能夠進一步遏制大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，維護消費者的合法權(quán)益，推動互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。