司法的墮距：中國法治建設(shè)的社會學(xué)思考

法律文本與法律實踐之間存在著一定的差距，這種差距體現(xiàn)在法律知識與司法實踐的張力空間之中，具體表現(xiàn)為“書本上的法”與“行動中的法”之間的脫節(jié)。司法墮距即指的是這一情形?！皶旧系姆ā迸c“行動中的法”之間的差距本就孕育于西方的法治傳統(tǒng)之中，我國在學(xué)習(xí)西方法律制度之時，不可避免地會將這一沖突移植至本土。立法的滯后性使得“書本上的法”逐漸失去對社會生活的控制，然而在司法實踐中，真正發(fā)揮作用的是司法人員將“書本上的法”與具體的社會情境相結(jié)合所創(chuàng)制的“行動中的法”。產(chǎn)生司法墮距的根本原因，在于中西方社會環(huán)境與文化傳統(tǒng)的差別，導(dǎo)致移植的法律在本土化適應(yīng)的過程中產(chǎn)生新的矛盾，即外來文化與本土文化之間的沖突。

十九屆四中全會提出了堅持和完善中國特色社會主義法治體系，提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力的明確要求。這不僅為全面依法治國、建設(shè)法治中國指明了方向，還為在法治軌道上堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作了充足的準(zhǔn)備。這些論述的提出說明我國法治應(yīng)當(dāng)立足于我國的本土實踐，才能發(fā)展具有中國特色的社會主義法治理論。事實上，我們現(xiàn)在熟悉的法治知識，是源自西方社會具體事物及其秩序的知識。從清末以來，西方文化隨著國門的打開如潮水般涌入我國，簡單地學(xué)習(xí)和模仿西方的文化和制度成為時尚，法治也不例外。在這種情形下，我國的法學(xué)理論與法治實踐之間不可避免地會產(chǎn)生沖突與矛盾。從歷史來看，在法治建設(shè)過程中我國借鑒了許多西方法治理論與法律制度，但由于理論和制度產(chǎn)生的文化和社會背景不同，這些移植過來的法律在本土化適應(yīng)的過程中產(chǎn)生了“水土不服”，我國現(xiàn)代法治建設(shè)困難重重，其原因眾說紛紜。本文試圖從司法墮距的概念出發(fā)，解讀產(chǎn)生這種困境的緣由。

一、何為司法的墮距

法律并非由文本向?qū)嵺`的自然過渡，二者之間存在一定的差距和鴻溝，司法的墮距即是指這一情形。文本中的法與實踐中的法之間存在著天然的差距，無論是在西方社會還是我國本土，這一差距都是客觀存在的。司法的墮距指的是在司法實踐中由于“書本上的法”運用到具體情境中產(chǎn)生了走樣與失真，導(dǎo)致“書本上的法”與“行動中的法”之間產(chǎn)生差距，這一差距被稱為司法的墮距。司法的墮距主要產(chǎn)生在司法實踐的過程之中，從理論到實踐的跨越出現(xiàn)了種種沖突。社會法學(xué)的首倡者龐德將國家法和民間法的沖突視為一種“書本上的法”（law on books）與“行動中的法”（law in action）之間的沖突。在他看來，“書本上的法”和“行動中的法”之間的差別，是“旨在調(diào)整人與人之間關(guān)系的規(guī)則”和“實際上調(diào)整著他們的規(guī)則”之間的矛盾。若是將這種矛盾放置于今天的司法層面來看，其存在于法律理論和司法實踐之間，不僅經(jīng)常真實地存在而且還相當(dāng)深刻。在法律社會學(xué)視野中，“書本上的法”指的是國家制定法，而在現(xiàn)實生活中真正起作用的法被認(rèn)為是“行動中的法”。19世紀(jì)末社會學(xué)法學(xué)派創(chuàng)始人埃利希提出了“活法”的概念，“活法”指的是在司法實踐中能夠?qū)嶋H產(chǎn)生效用的法律。更進(jìn)一步來說，“活法”是不包含在法律條文中的法律,這些法律通常是以社會關(guān)系自發(fā)秩序的形式產(chǎn)生于不同的社會情境之中，例如婚姻、家庭、民間契約、族規(guī)等,它們并沒有包含在法律的條文之內(nèi)。也就是說，“活法”既不是法典中以成文形式記錄下來的法條，也不是在司法過程中依靠強制力保障實施的法律，而是在社會生活中能夠產(chǎn)生實際作用的法。它不僅包括社會習(xí)慣、商業(yè)慣例，也包括各種正式、非正式社會團(tuán)體內(nèi)部的規(guī)范。埃利希認(rèn)為“在每個機(jī)構(gòu)中，也都有一系列標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)就是社團(tuán)的‘內(nèi)部命令’，這些內(nèi)部命令是組成活法的主要內(nèi)容”。此外，一些地方判例、習(xí)慣以及各種民間契約、規(guī)范等“活動法律”也是“活法”的重要組成部分。例如，德國民法典和奧地利民法典中關(guān)于婚姻契約、夫妻共同財產(chǎn)等制度的實踐，在現(xiàn)實生活中并沒有取得良好的適用效果，人們遵循的恰恰是在法典中沒有規(guī)定的規(guī)范。［1］在實證主義法學(xué)的影響之下，人們對于法律的理解局限于把它看作是由立法機(jī)構(gòu)制定的、由法官采取適用于解決法律糾紛的規(guī)則體系，從而忽視了社會調(diào)整中發(fā)揮實際作用的“活的”規(guī)范?；邶嫷屡c埃利希對于“活法”與“行動中的法”的解釋，兩位學(xué)者都否定了國家制定法一元主義，認(rèn)為除了國家法以外，其他社會性規(guī)范也同樣存在價值與意義。但二者之間也存在著差別，簡言之，“活法”指的是那些除了國家法以外在社會調(diào)整中實際產(chǎn)生效用的社會規(guī)范，而“行動中的法”指的是司法人員將“書本上的法”在現(xiàn)實生活中運用的實際狀況，它是法律在現(xiàn)實生活中的一種實踐模式。簡單地區(qū)分，就是前者強調(diào)規(guī)范，后者強調(diào)過程。由此可見，在西方社會中，國家法與其他社會規(guī)范之間的差距是普遍存在的。因此，在實踐中，國家法與民間法的沖突不斷凸顯，使得“書本上的法”與“行動中的法”之間的張力越來越大。

近代以來，我國開始不斷學(xué)習(xí)西方，法律也不例外。尤其是在我國加入WTO以后，為了迅速讓我國市場融入全球市場經(jīng)濟(jì)體系，我國的法律體系和法律秩序都必須與西方發(fā)達(dá)國家的法律體系和制度“接軌”。至此，我國進(jìn)入了法律體系的“大復(fù)制”時代。由于缺乏對本土實際情況的了解，這些移植過來的法律并沒有發(fā)揮人們想象中應(yīng)有的作用。此時，“法律多元主義”觀點從西方傳入我國，眾多學(xué)者開始討論除國家正式制定的法律之外的其他非正式的、民間的和約定俗成的“法”。黃宗智認(rèn)為，現(xiàn)今我國的法律體系是一個多元的混合體，在這個混合體系中法律的來源也是多方面的，有來自古代、西方現(xiàn)代以及現(xiàn)代革命等三種不同傳統(tǒng)的成分，需要協(xié)調(diào)、融合這些不同的傳統(tǒng)來創(chuàng)建一個適用于當(dāng)今實際的法律體系。［2］可見，法治國家并非一日建成，照搬西方的法律成果并不能解決我國社會所產(chǎn)生的實際問題。究其原因，是在移植制度本土化過程中，理論到實踐的轉(zhuǎn)向產(chǎn)生了巨大的差距。具體來說，這種差異主要表現(xiàn)為國家法在適用的過程中與本土社會環(huán)境不相容。出現(xiàn)糾紛時，現(xiàn)行的法律并不能有效地調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，而真正發(fā)揮作用的是一直以來被人們摒棄的老傳統(tǒng)。至此，人們開始反思，有學(xué)者認(rèn)為民間法與普通民眾日常生活秩序密切相關(guān)，即使在整體變更、國家法被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系民間社會的秩序。［3］事實上，國家法的行使依賴于基層政治運作，其功能取決于民間秩序的配合，國家法的失效意味著民間秩序在鄉(xiāng)土社會中依然發(fā)揮著作用。這也說明了從西方移植至本土的法律在本土化的過程中將會面臨著來自本土傳統(tǒng)社會和生活方式的抵抗。［4］將一個完全陌生的規(guī)則搬到另外一個完全陌生的社會環(huán)境中加以適用，就好比是雞同鴨講。

概而言之，“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距本身就孕育于西方的法治傳統(tǒng)之中，立法的滯后性導(dǎo)致“書本上的法”逐漸失去對社會生活的控制。經(jīng)歷了法律移植，我國不可避免地將這一差距移植至本土。在陌生的社會環(huán)境中，“書本上的法”與“行動中的法”之間的沖突日益凸現(xiàn)，從而產(chǎn)生了司法的墮距。可以說，司法墮距是當(dāng)前我國法治建設(shè)的痛點，因此，我們必須厘清司法墮距產(chǎn)生的內(nèi)在原因和背后的作用機(jī)制。

二、制度形變：“書本上的法”與“行動中的法”之間的墮距

在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的背景下，我國社會呈現(xiàn)出從鄉(xiāng)土社會向市民社會、從熟人社會向陌生人社會、從社群本位向個人本位、從強調(diào)社會關(guān)系向強調(diào)個人權(quán)利的轉(zhuǎn)變。這些變化產(chǎn)生的原因，是現(xiàn)代與傳統(tǒng)、西方文明與本土文化之間產(chǎn)生了沖突與融合?，F(xiàn)代法治以西方的法律為中心，將現(xiàn)代法治與本土傳統(tǒng)完全割裂開來。在這場帶有排他性的法治建設(shè)進(jìn)程中，各種矛盾日益凸顯。隨著傳統(tǒng)力量的不斷削弱，現(xiàn)代法治將法律程序替代了傳統(tǒng)的糾紛解決模式，使得外來制度與本土制度之間的矛盾不斷升級。

（一）法律知識與地方性知識的對立與合作

美國法人類學(xué)家格爾茲分析道：“法律就是地方性知識，地方不只是指某些具體的空間、時間或階段，而指的是特色，在這里，特色指的是把某個事件的本地認(rèn)識與對事件本身的想象結(jié)合起來。這種認(rèn)識和想象的復(fù)合體，隱含了對原則的形象化描述，這種描述便是我們所謂的法律認(rèn)識?！保?］格爾茲認(rèn)為法律是一種地方性知識，他主要從兩個方面來進(jìn)行解釋：一是源于西方傳統(tǒng)的法律認(rèn)識，即將法律與事實區(qū)分開來，并用程序來進(jìn)行規(guī)范，防止二者相互混淆；另一種是宗教傳統(tǒng)中將法律與事實勾連起來，并用程序來強化二者之間的關(guān)系。法律程序是有效防止法律與事實之間產(chǎn)生聯(lián)系的關(guān)鍵所在，這種聯(lián)系不僅可能會打破通過法律所力求保障的公平公正，還可能會導(dǎo)致法律知識的證偽。因此，程序性便成為推行現(xiàn)代法治的代名詞。以韋伯的形式“理性法”為標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)是有嚴(yán)密的邏輯，能夠通過計算來得出結(jié)果的一種“公式化”的知識，而這些法律知識卻是法律工作者必然掌握的學(xué)得知識。

在司法實踐中，人們對法律的認(rèn)識僅僅停留在本地知識和傳統(tǒng)的解決模式之中，地方性知識會隨著當(dāng)事人的認(rèn)識和想象逐漸滲透到具體案例中且發(fā)揮作用。這套被稱為地方性知識的非正式規(guī)范如同日常生活中的儀式一樣，內(nèi)化在人們的意識當(dāng)中，它與法典、法律條文等可視化和可操作的文本不同，并沒有構(gòu)成一種客觀知識，也沒有理論邏輯上的反思性，它們是從歷史傳統(tǒng)中積淀下來的。這種知識在歷史的傳承中被我們欣然地接受了，從祖輩傳下來沒有人反駁、也沒有人質(zhì)疑。也正是這樣的歷史傳承使得我們在每天的日常行為和實踐中不斷地習(xí)得這種知識，并將這些知識延續(xù)下去，這種知識已經(jīng)內(nèi)化為人們處理所面臨的問題的一套技藝與智慧。法律作為一種權(quán)力的實踐，要求法律知識的掌握者在運用法律的過程中能達(dá)到其目的，而往往這種權(quán)力是自上而下加強的，是對統(tǒng)治者的意志的堅持和體現(xiàn)，也是維持社會秩序和推動社會進(jìn)步所需要遵循的規(guī)則。

正是在這場權(quán)力的實踐中，人們不斷被法律知識所馴化。法律在這樣的反復(fù)實踐中從“學(xué)來的知識”轉(zhuǎn)化為“習(xí)得的知識”，從習(xí)得知識轉(zhuǎn)化為法律思維，法律制度也在不斷地實踐中與地方性知識相融合。因此，在法律實踐過程中，法律知識與地方性知識之間的關(guān)系可以通過圖1來解釋。

圖1 法律知識與地方性知識關(guān)系圖

簡言之，法治社會中要求將從西方學(xué)來的知識運用到法律實踐之中并按照形式理性法的原則來執(zhí)行，并加以貫徹和實施。而在傳統(tǒng)社會中，通過習(xí)得而來的地方性知識在解決具體的糾紛時，并不像法律一樣需要符合演繹與推理的邏輯，它們更在乎的是問題解決的方式是否妥當(dāng)。地方性知識不是用判決書的形式給當(dāng)事人說明其所觸犯的法條，劃清權(quán)利義務(wù)的界限，而是通過日常生活中的權(quán)力技術(shù)給當(dāng)事人實在的利益補償。由此可見，在傳統(tǒng)社會中，起決定作用的并不是從書本上學(xué)來的國家法的知識，而是從生活經(jīng)驗中習(xí)得的地方性知識，是那些能解決問題的日常權(quán)力技術(shù)。進(jìn)入司法程序以后，司法工作人員將這些地方性知識與法律知識有機(jī)地結(jié)合起來以解決實際的糾紛。

（二）司法人員的法律意識和專業(yè)素養(yǎng)差別

法律制度所構(gòu)建的社會關(guān)系，會對從事法律工作的人設(shè)置一定的門檻，同時也建構(gòu)了司法人員之間的一系列特定的社會關(guān)系，例如法官、檢察官、律師、當(dāng)事人，等等。他們之間的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了一種司法“場域”。隨著角色的不同，某些特定的角色進(jìn)入法律制度所規(guī)定的社會關(guān)系中，同時也進(jìn)入這種關(guān)系所規(guī)定的司法場域。其中，他們行動的標(biāo)準(zhǔn)必須符合法律的邏輯以及場域的邏輯才能夠保證自身的權(quán)利。他們必也須按照自己的角色要求來規(guī)范自己的行為，例如法官、檢察官等，必須按照法律規(guī)定的程序來審理案件。有時法律制度要求他們將日常生活世界與司法場域明確區(qū)分開來，但往往這樣的做法會讓他們“人格分裂”。在實踐中，法律能夠得到有效執(zhí)行的關(guān)鍵在于司法人員的運用，他們根據(jù)國家法的規(guī)定以及對當(dāng)事人實際情況的把握，有機(jī)地對法律進(jìn)行本土化或地方化處理，使其滿足案件的社會效果與法律效果。司法的過程就是司法人員將“書本上的法”變成實踐中能夠發(fā)揮效用，并能夠解決實際問題的“行動中的法”的過程。隨著司法程序的正規(guī)化和可預(yù)見性的不斷加強，對司法人員的專業(yè)性要求越來越高，更多擁有法律專業(yè)教育背景的人員進(jìn)入司法系統(tǒng)。同時，司法程序的正規(guī)化還帶來了司法組織形式的科層化。在科層制的體制下，司法人員按照法律的規(guī)定來執(zhí)行司法程序。但是，并非所有的法律在執(zhí)行的時候都能產(chǎn)生相應(yīng)的效果，例如在基層司法部門，剛?cè)肼毜男聶z察官與有經(jīng)驗的老檢察官對待同一個案件會有不同的審理結(jié)果。這是由于司法人員的法律意識和專業(yè)素養(yǎng)之間的不同，使得法律制度在運行的過程中產(chǎn)生了外部表達(dá)和實際內(nèi)涵相分離的現(xiàn)象。美國社會學(xué)家梅耶稱這種現(xiàn)象為“斷藕”，指的是一種符號化的組織結(jié)構(gòu)在運作過程中與組織的實際運作相分離的情況。司法人員會根據(jù)他們對法律的理解并結(jié)合地方的不同需要，來改變那些制度的實際內(nèi)涵。［6］也就是說，這些法律制度的實際內(nèi)涵是由司法人員運用各種非正式的司法運作而重新構(gòu)建起來的。尤其是在以鄉(xiāng)土邏輯為主導(dǎo)的基層社會中，鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)更貼近群眾的生活、為群眾所熟知，使用傳統(tǒng)的方式來解決糾紛，其過程更加貼近人們的生活，其結(jié)果更能讓公眾接受。

司法人員作為司法活動的行動者和參與者，既是國家權(quán)威的象征,同時也是法治理性的代表，并兼具鄉(xiāng)土社會治理精英的職責(zé)。在轉(zhuǎn)型時期的鄉(xiāng)土社會的語境下，鄉(xiāng)土司法處于事實與法律產(chǎn)生巨大張力的空間中，基層司法人員在遇到問題時往往會陷入國家法與民間規(guī)范的沖突之中?？梢哉f，在日常的司法活動中他們面臨著兩個方面的困惑。一方面，如果考慮法律效果，司法人員必然要按照法律的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行司法程序，但嚴(yán)格執(zhí)法或?qū)⒚鎸Π讣o法實現(xiàn)自然的社會效果，甚至無法滿足當(dāng)事人對法律的期待；另一方面，如果要達(dá)到良好的社會效果，司法人員在司法的過程中就必須觀照民間傳統(tǒng)以及地方的非正式規(guī)則來進(jìn)行彈性執(zhí)法。有研究表明，不同人群的法律意識存在一定的差別，這些差別會導(dǎo)致在不同的社會語境下人們在訴訟中的要求有所不同。司法人員的年齡結(jié)構(gòu)以及入職時間的長短各不相同，并且由于個體的差異性，他們的法律意識以及專業(yè)素養(yǎng)也不相同，因此對法律條文的規(guī)定存在不同程度的理解。例如，工作多年的法官會更傾向于結(jié)合地方特色運用一些非正式的方式來化解糾紛。在基層司法單位，有經(jīng)驗的司法人員經(jīng)過長時間的職業(yè)訓(xùn)練后，對地方的風(fēng)俗人情以及習(xí)慣傳統(tǒng)了如指掌，在處理當(dāng)事人訴求與法律適用之間的關(guān)系時游刃有余。再加上個人經(jīng)驗的積累，他們善于將生活的智慧融入法律的邏輯當(dāng)中。因此，在解決糾紛的過程中，他們對案件的法律效果與社會效果的處理是非常有經(jīng)驗的。相反，剛進(jìn)入司法部門的司法工作人員對法律的認(rèn)識依然停留于書本上的知識，更多地關(guān)注案件的法律效果而忽略了社會效果。［7］因此，司法人員的法律意識和專業(yè)素養(yǎng)的不同也會導(dǎo)致“書本上的法”與“行動中的法”之間產(chǎn)生差距。

概而言之，司法墮距是“行動中的法”與“書本上的法”之間的差距，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律知識與地方性知識的差別，導(dǎo)致法律知識在運用到具體實踐當(dāng)中產(chǎn)生了形變；二是在司法實踐中，司法人員的閱歷、學(xué)歷、經(jīng)歷的不同導(dǎo)致他們法律意識和專業(yè)素養(yǎng)的差別，這進(jìn)一步加深了“書本上的法”與“行動中的法”之間的鴻溝。正是由于司法人員的法律意識和專業(yè)素養(yǎng)的不同，一部分人善于將地方性知識與將“書本上的法”相結(jié)合變成發(fā)揮效用的“行動中的法”。他們既沒有完全拋棄鄉(xiāng)土邏輯指導(dǎo)下的糾紛解決方式，也沒有僅按照法律制度的內(nèi)容按部就班，而是將情理融入法理之中并結(jié)合實際情況來解決問題。如前所述，“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距產(chǎn)生于西方的司法實踐之中，我國在學(xué)習(xí)西方的同時將這一差距帶入了我國本土，而這一差距在引入本土之后又產(chǎn)生了新的矛盾，這也是產(chǎn)生“書本上的法”與“行動中的法”的根本原因：即本土文化與外來法律文化的沖突。

三、文化沖突：本土法律文化與外來文化之間的墮距

法治是一種現(xiàn)代治理技術(shù)，不是理性、人性、自由、民主之類的空洞的、美麗的大詞。［8］我國在將這種治理技術(shù)移植到本土后，如何實現(xiàn)其應(yīng)有的價值，需要我們回到移植法律的本土化過程中去尋找更深層次的原因。

（一）外來文化的入侵

如果說英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正義，大陸法系的根本精神則是立法正義，一部完整、清晰、邏輯嚴(yán)密的成文法典是法治得以可能的前提。我國在引入大陸法系的同時就接受了自由、平等、個體、人權(quán)這一整套的立法原則，并將其視作現(xiàn)代文明的尺度，但其實這套所謂的“普世價值”只是基于西方歷史經(jīng)驗提煉出來的，有著強烈的西方文化背景。這種文化差異體現(xiàn)在法治思維上，從西方文化土壤中衍生出來的法律思維的養(yǎng)成是基于市民倫理的權(quán)利本位思想。與之不同的是，我國法律的基礎(chǔ)是親情倫理的責(zé)任本位。因此，從我們開始移植西方法律之時，西方文化就對我國文化開始了改造。近代以來，我國的法律改革大體上沿著西方的路子，在概念、結(jié)構(gòu)及其原則等方面都大量引進(jìn)了西方的規(guī)則。法律作為文化的一部分，它的發(fā)展得益于文化的語境，一旦脫離了語境，法律也將無所適從。有學(xué)者將法律移植分為機(jī)械移植模式與有機(jī)移植模式，機(jī)械移植指的是一種機(jī)械式的、教條式的移植模式，是一種否認(rèn)本土文化傳統(tǒng)的移植模式。［9］通過機(jī)械移植模式移植過來的法律，不僅沒有觀照我國的本土實際，而且還否認(rèn)傳統(tǒng)文化的價值與作用。至此，我國的法律與本土社會環(huán)境格格不入，法律所產(chǎn)生的效用更是日漸式微。有學(xué)者將這種西法東漸的過程稱為我國傳統(tǒng)文化的“失語”。在長時間的“言必稱羅馬”或“言必稱西方”的法律習(xí)慣影響下，我國傳統(tǒng)的法律文化所隱含的那些具有永恒生命力的精髓以及對現(xiàn)代法治具有積極意義的傳統(tǒng)法治精神，都被拋諸腦后。這樣所帶來的嚴(yán)重后果是，我國法學(xué)喪失了自己的話語權(quán)，乃至將西方話語樹立為學(xué)習(xí)的榜樣。久而久之，我國似乎成了西方法學(xué)的試驗場。我國自己的聲音逐漸被湮沒了，我國法學(xué)也患上了“失語癥”，喪失了自己對世界的理解能力。［10］正因如此，我國法治患上了“失語癥”才會導(dǎo)致主流法治理論的失效，這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是我國的法治理論無法有效地解釋實踐中面臨的制度與實踐之間的沖突；二是司法人員按照我國的法治理論無法有效地解決實際糾紛。

設(shè)想一下，在我國這樣一個巨大而又復(fù)雜的國家里，想要迅速地建立起一個現(xiàn)代化的法治體系，就必須借鑒西方發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，吸收這些國家的先進(jìn)成果。那么，如何在短時間內(nèi)建立起一套完整的法律制度呢？最快速、最直接的方法就是從西方的法治實踐中，移植那些確實對西方社會產(chǎn)生積極效果的法律規(guī)章和制度，在學(xué)習(xí)西方法治的同時還能夠加快我國法治現(xiàn)代化的發(fā)展步伐。為了向西方看齊，歷史遺留下來的傳統(tǒng)、習(xí)慣及地方性知識和民間規(guī)范，都成了陋習(xí)，同時被刻上了落后的標(biāo)簽。因此，必須用現(xiàn)代社會所謂的理性的標(biāo)準(zhǔn)來對落后的傳統(tǒng)和習(xí)慣進(jìn)行改造和清理。只有這樣，才能為法治的發(fā)展減少阻力，為實現(xiàn)本土的法治建設(shè)節(jié)約更多的時間，盡快建立起現(xiàn)代化的法治。事實上，西方的法治發(fā)展歷經(jīng)一個漫長的試錯過程，在不斷試錯的過程中最終建立起了一套成熟的現(xiàn)代法律制度。我國通過移植和借鑒這些先進(jìn)法律，希冀于快速完成西方國家經(jīng)過幾百年才完成的法治歷程，從而順理成章地走上建設(shè)現(xiàn)代法治國家的道路。但是，我們卻絲毫沒有考慮到全盤西化所帶來的后果，生長在他國文化土壤中的法律被機(jī)械地移植至本國的社會環(huán)境之中后，會與我國的文化傳統(tǒng)、民眾的生活習(xí)慣等方面產(chǎn)生諸多的沖突。這些沖突產(chǎn)生的原因在于移植過來的法律與本土文化之間的相互排斥，從而導(dǎo)致制度適應(yīng)的效果與實際情況之間的張力越來越大，最終導(dǎo)致現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)文化之間的沖突愈演愈烈。例如，在我們的實地調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，刑事和解制度的司法實踐過程就是如此。作為一項外來制度，在西方恢復(fù)性司法理論的影響下，我國將刑事和解制度移植至本土，該制度的初衷是為了減輕司法人員的負(fù)擔(dān)，并通過和解的方式來解決因刑事犯罪而產(chǎn)生的糾紛，其目的在于彌合當(dāng)事人之間的關(guān)系，恢復(fù)社會的和諧狀態(tài)。但是，因為刑事和解在制度化的過程中缺乏對本土的人文特征、風(fēng)俗習(xí)慣、地域差異等因素的考量，使得刑事和解制度在實踐中使用率不高，而且成功率較低，甚至在一些地區(qū)因為門檻太高、程序太復(fù)雜而遭到冷藏。由此可見，若是將一個制度機(jī)械地移植到另一個社會中，必然會產(chǎn)生矛盾與沖突。

（二）本土文化與外來文化的沖突

在我國傳統(tǒng)社會當(dāng)中，指導(dǎo)人們行為準(zhǔn)則的是傳統(tǒng)文化。費孝通在《鄉(xiāng)土中國》解釋了禮治在我國傳統(tǒng)社會中的作用與力量。在傳統(tǒng)社會中禮是社會公認(rèn)的行為規(guī)范，所謂“禮”是一種對過去的經(jīng)驗的積累，這些經(jīng)驗可以指導(dǎo)人們實踐并成為他們生活的指南。因此，人們對傳統(tǒng)抱有敬畏之感，并將禮作為一種傳統(tǒng)維持下去。禮治必須能夠成為解決生活問題的有效方式，這樣才會成為一種傳統(tǒng)，得到大家的尊重。［11］若在一個變遷的社會里，傳統(tǒng)的力量不復(fù)存在，大家只能共同制定規(guī)則來保障各家各戶安居樂業(yè)，當(dāng)糾紛出現(xiàn)時，只有這些規(guī)則才能夠有效地解決問題，這就產(chǎn)生了對法律和法治的要求。換句話說，“法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中?！倍Y治社會反映的是鄉(xiāng)土社會的特征，法治則適合于變遷很快的時代和社會。社會情境發(fā)生了改變，秩序類型也會隨之發(fā)生變化。［12］在傳統(tǒng)的禮治社會中，禮是維系社會秩序的規(guī)范，而禮在社會中發(fā)揮作用得益于傳統(tǒng)和習(xí)慣的支撐。禮對于人的約束是內(nèi)在的，通過強調(diào)修身和克己的教化，人們主動地被禮所約束。在這樣的社會中，人們?yōu)榱司S持禮，就必須依靠調(diào)解來解決糾紛，打官司被認(rèn)為是一件丑事。這正是傳統(tǒng)社會的映射。然而，在法治社會中，維持社會規(guī)范的是法律，法律是依靠國家力量來實施的，其方式是從外部對人加以約束。法律主張保護(hù)個人權(quán)利，鼓勵人們通過法律的武器來伸張各自的權(quán)益。正因如此，律師和法學(xué)家們成了法治社會中的重要角色。與法治相配合的社會是個變遷很快的社會，即我們所謂的現(xiàn)代社會。

在西方法治社會中，“書本上的法”主要是國家制定法，這些國家制定法不僅是西方人民智慧的結(jié)晶，更是西方文化的重要組成部分。在實踐中，這些國家制定法體現(xiàn)的是原則性的要求，立法的滯后性使得現(xiàn)有的法律無法解決生活中不斷出現(xiàn)的新問題，因而“書本上的法”的作用越來越小。因此，人們就開始尋找其他的糾紛解決途徑，例如民間法、民間規(guī)范以及地方性規(guī)范，等等。這些民間的非正式制度來源于西方的歷史經(jīng)驗和文化傳承，人們將生活中的經(jīng)驗與文化相結(jié)合變成一套生活中的糾紛解決模式，并傳承下去。

反觀我國的實際情況，在經(jīng)歷了法律移植之后，當(dāng)滿懷希望地認(rèn)為內(nèi)含著外來文化的國家制定法能夠解決本土社會產(chǎn)生的問題時，我們卻發(fā)現(xiàn)中西方之間的文化差異開始凸顯，法律難以深入執(zhí)行，司法工作也變得困難重重。有學(xué)者認(rèn)為，在一定條件下，法律移植可以成為創(chuàng)造法律秩序和促進(jìn)社會進(jìn)步的方式。但是，這不意味著法律移植是“絕對的善”，對法律移植本身、法律移植的方式以及法律移植的后果，仍然有很多值得探討的問題。法律是約束行為和設(shè)定制度的，在這個意義上，移植法律也就是移植制度，制度的產(chǎn)生是由文化所滋養(yǎng)的，移植法律也是在移植文化。［13］在我國社會中，“書本上的法”是從西方移植而來的國家法律，在一定意義上更多地代表著西方文化。而“行動中的法”是司法人員在行動中總結(jié)出來的一套解決問題的規(guī)則，這套規(guī)則包含了傳統(tǒng)文化以及人們智慧的結(jié)晶。禮是我國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，也是影響人們行為的重要因素。禮為文明的表征，在一定程度上甚至可以說，禮就是中華文明的核心。其形態(tài)由低而高，由簡而繁，從日用器物到生活儀節(jié)，從生產(chǎn)技藝到人倫綱紀(jì)，從家庭組織到社會規(guī)范，從鄉(xiāng)俗土風(fēng)到典章制度，終至無所不包，實為“中國物質(zhì)文化和精神文化之總名”［14］。因此，我國傳統(tǒng)文化即為活的法律，是真正內(nèi)化在人們心中的準(zhǔn)則。

總而言之，在西方社會中，“書本上的法”主要是國家制定法，“行動中的法”主要是來源于人們?nèi)粘Ｉ钪械慕?jīng)驗積累以及歷史文化的傳承。在我國社會中，“書本上的法”大多是從西方移植過來的法律，“行動中的法”是內(nèi)化在人們心中的禮俗傳統(tǒng)，即中國傳統(tǒng)文化。通過比較中西方關(guān)于“書本上的法”與“行動中的法”的來源，發(fā)現(xiàn)除了書本上的法大多是西方的國家制定法以外，產(chǎn)生沖突的根源在于“行動中的法”。究其內(nèi)在，是外來的西方法治文化與我國傳統(tǒng)文化之間的沖突，這也是司法墮距產(chǎn)生的根本原因。

四、總結(jié)與討論

在我國，司法的墮距指的是由“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距所衍生出來的外來文化與本土文化之間的沖突?！皶旧系姆ā迸c“行動中的法”之間的差距主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律知識與地方性知識之間的對立與合作，通過學(xué)習(xí)而來的法律知識在很大程度上繼承了西方社會中的文化傳統(tǒng)，這與通過習(xí)得而來的本土地方性知識之間存在著根本性的差別；二是司法人員的法律意識及專業(yè)素養(yǎng)之間的差異，會影響他們將“書本上的法”變成“行動中的法”以解決糾紛的效率。由于司法人員的生長環(huán)境、個人經(jīng)歷以及經(jīng)驗習(xí)得的不同，一部分人按照法律的要求按部就班；另一部分人能夠通過“學(xué)來的知識”與“習(xí)得的知識”合理地將國家法與“地方性知識”進(jìn)行融合，適用于其所在的社會情境當(dāng)中。外來法律文化與本土文化之間的沖突，是“書本上的法”與“行動中的法”之間產(chǎn)生差距的根本原因。在法治國家建設(shè)中，我們大量移植和借鑒了西方所謂先進(jìn)的法律制度與理念，但由于受到外來文化的入侵，我國傳統(tǒng)文化的作用日漸衰弱。深入司法實踐中可知，司法人員結(jié)合地方的實際情況與本土的風(fēng)俗習(xí)慣等因素，形成一套有效解決糾紛的“行動中的法”。而這些在實踐中真正產(chǎn)生作用的“行動中的法”的內(nèi)核，乃是我國的傳統(tǒng)文化?，F(xiàn)代法治是西方社會的衍生物，將法治移植到我國，應(yīng)當(dāng)在尊重我國傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，切不可能像移植主義那樣依賴于西方的個人權(quán)利邏輯的實現(xiàn)，并把它認(rèn)作是唯一的參照物。我們應(yīng)當(dāng)立足于對歷史的清醒認(rèn)識，立足于對社會現(xiàn)實的充分考慮。［15］

當(dāng)法治要打破禮治的傳統(tǒng)，重新確立一套規(guī)則來適應(yīng)本土的社會時，根本的路徑應(yīng)該是尋求合作，而非一味地改造。因此，處理好外來文化與本土文化之間的關(guān)系是解決我國法治問題的關(guān)鍵所在，也是縮小司法墮距的根本所在。處理好外來文化與本土文化之間的差距，可從以下兩個方面入手：一是從制度層面來說，國家法的制定應(yīng)當(dāng)在觀照本土的實際的基礎(chǔ)上吸收和借鑒外來的制度、理念乃至文化；二是從行動層面來說，作為置身于糾紛解決第一線的法律執(zhí)行者，司法人員要將“書本上的法”與所處的社會情境相結(jié)合，探索和總結(jié)出一套能夠產(chǎn)生實際效果的“行動中的法”。因此，增強司法人員的能動性，讓他們將“書本上的法”靈活地運用到司法活動中，這才是實現(xiàn)法治的關(guān)鍵所在?？偟膩碚f，縮小司法的墮距需要我們關(guān)注具體的司法實踐，我國的法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)文化的支持。要處理好外來文化與本土文化之間的關(guān)系，首先就要堅持文化自信。就像習(xí)近平總書記指出的那樣，一個國家、一個民族的強盛，總是以文化興盛為支撐的，中華民族偉大復(fù)興需要以中華文化發(fā)展繁榮為條件。