鐘梓桐

（江南大學 江蘇無錫 214000）

在當前微信已經(jīng)成為我國目前最主要的通訊工具之一這個大背景下，微信也在一定程度上成為違法犯罪活動的新平臺和犯罪工具比如網(wǎng)絡詐騙中用微信詐騙被害人，以及通過微信販毒賣淫等等。筆者通過聚合案例等網(wǎng)站進行案件查詢時，以微信、電子數(shù)據(jù)證據(jù)，刑事為關(guān)鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)在2012年到2020年之間，將微信電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為舉證證據(jù)的案件數(shù)量逐年增加，特別是2015年之后呈現(xiàn)爆炸式增長。2020年由于疫情影響往下跌，但是從2019年可以看出涉及微信作為電子數(shù)證據(jù)的案件多達21673件。隨著越來越多的案件涉及到以微信電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)材料，在我國刑事訴訟中的應用愈加廣泛。

據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的第1條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的四大類型中包含微信這類社交軟件，例如微信上的通訊記錄、通信信息、電子交易記錄等等。微信電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)應當具有證據(jù)的主要特征，符合證據(jù)的“三性”，具有真實性、合法性以及關(guān)聯(lián)性，即應當是真實，與案件事實相關(guān)聯(lián)，可以用于證明或反駁某個事實，并且滿足法律規(guī)定可以被采納。2016年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的第二條更是明確規(guī)定了對于電子數(shù)據(jù)應當從真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性這三個方面進行審查判斷。

微信電子數(shù)據(jù)的合法性認定

微信電子數(shù)據(jù)的合法性要求微信電子數(shù)據(jù)的來源和存在形式應當合乎法律規(guī)定，即微信電子數(shù)據(jù)的合法性要求具有合法的取證主體，取證過程合乎法律程序，存在形式也應當按照法律規(guī)定。目前司法實踐中，偵查機關(guān)對于電子數(shù)九的取證技術(shù)的水平，以及各地刑事司法機關(guān)的科技配置不均衡，無法滿足其應對當前網(wǎng)絡犯罪中對于電子數(shù)據(jù)取證能力的需求，影響電子數(shù)據(jù)取證過程中的及時性，專業(yè)性和規(guī)范性。特別是微信作為社會上主要使用的社交app之一，其數(shù)據(jù)量大、并且微信本身容易被篡改的特性，更是加大取證難度，很容易導致電子數(shù)據(jù)取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性相背離的情況出現(xiàn)，更是會造成好不容易獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)因為不具有合法性而被排除掉。另外一方面，雖然我國《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十九條上對電子數(shù)據(jù)提取過程一些程序性問題進行了規(guī)定，但是實務中還是會出現(xiàn)操作不規(guī)范的現(xiàn)象。尤其是涉及到跨境、跨地區(qū)的網(wǎng)絡犯罪中，一些地方刑事機關(guān)受限于自身技術(shù)原因而不得不拒絕立案或拒絕移交管轄，即使勉強立案或移交其案件中電子數(shù)據(jù)的提取、認證等方面也是存在很大困難。在這一方面，我國應當培養(yǎng)提高偵查人員的取證能力，同時招聘具備提取證據(jù)能力的專業(yè)化人才；與此同時，我國也可以出臺細則或標準對電子數(shù)據(jù)取證的主體和資格進行規(guī)定，規(guī)定符合條件的機構(gòu)可以向有關(guān)機關(guān)進行申報，由其進行嚴格審查，并對符合條件的機構(gòu)授予電子數(shù)據(jù)的取證資格。

微信電子數(shù)據(jù)的真實性認定

根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第28條可以看出在微信電子數(shù)據(jù)的“三性”中，應當著重審查其真實性。微信電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)其真實性要求，內(nèi)容必須真實客觀，不能被偽造或者篡改，并且只有經(jīng)過法院查證屬實才能據(jù)用來認定案件事實。具體而言，對微信電子數(shù)據(jù)的真實性的認定要包括下列兩個方面：

（1）來源的真實。對于微信這類社交軟件而言，其作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的來源的要求主要包括：其一，來源是確定的，沒有明確來源或者無法查找來源的信息的真假是難以分辨的；其二，來源與信息內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)是明確的，即該信息是由所聲稱的發(fā)送者發(fā)送的。因此在實踐中需要采用一些特殊的技術(shù)手段對信息來源的合法性進行確認。另外，如果作為證據(jù)的微信記錄中涉及他人隱私和商業(yè)秘密是否會影響到證據(jù)效力。其次，微信作為社交類軟件為了方便使用，是可以通過手機號碼或QQ號碼等注冊，既有實名制注冊也有非實名制注冊，并在使用過程中可能出現(xiàn)微信賬號轉(zhuǎn)手交易的情況。而且一些犯罪分子為了逃避打擊，不會使用真實身份信息進行相關(guān)賬號注冊。這樣就導致難以鎖定微信的實際使用主體。

（2）內(nèi)容的真實。電子數(shù)據(jù)包含三種類型，電子設備自身在運行中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，被輸入和儲存在電子設備中的數(shù)據(jù)例如在微信中上傳資料或者發(fā)朋友圈、公眾號，以及在人機交流過程產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。這三種類型的電子數(shù)據(jù)都具有易改性，容易被修改、刪除或者轉(zhuǎn)移并且不留下痕跡。另外原始的電子數(shù)據(jù)也很容易受到系統(tǒng)問題如系統(tǒng)癱瘓或者病毒攻擊等影響。特別是在實踐中，微信所儲存的電子數(shù)據(jù)修改簡單且不易留下痕跡，一方可以通過刪除，撤回等手段對微信證據(jù)進行篡改，另外還存在使黑客入侵系統(tǒng)、盜用密碼，以及操作人員出現(xiàn)差錯和網(wǎng)絡出現(xiàn)故障、病毒等等情況，導致微信里的電子數(shù)據(jù)被修改甚至銷毀，并且事后難以追蹤或者復原，這些使得微信電子數(shù)據(jù)的真實性降低，在訴訟中可能難以滿足證據(jù)真實性的要求，當對方當事人進行抗辯并否認微信里電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性時，法官就難以認定陷入困境，這種情況對于舉證人不利，實踐中法官很可能就拒絕將其作為證據(jù)采用。

在實踐中，微信電子數(shù)據(jù)應當與其他證據(jù)相印證，例如證人證言、電子轉(zhuǎn)賬記錄等等，增強其真實性與完整性。并且在實際中，對于微信電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)，其真實性與多個因素有關(guān)，如產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)是否良好運行，電子數(shù)據(jù)的收集方法以及其保存環(huán)境等等。涉及這些因素的鑒定意見或者檢驗報告具有技術(shù)型和專業(yè)性，法院特別是法官需要專業(yè)人員進行輔助。我國《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定說明可以要求專業(yè)人員出庭并發(fā)表意見，為法官審查判斷鑒定意見、檢驗報告提供參考，這有助于法庭對鑒定意見、檢驗報告的科學性作出判斷，并能夠減少重復鑒定和檢驗的發(fā)生，節(jié)約訴訟資源，提高審判效率。

微信電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性認定

微信電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指在刑事訴訟中，微信電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用其必須與訴訟案件中的事實有聯(lián)系，包括但是不限于案件事實的法律意義上聯(lián)系，實體意義聯(lián)系等等。但是在關(guān)聯(lián)性的認定上，微信電子數(shù)據(jù)在司法實務中遇到最普遍也是最麻煩的一個問題就是虛擬身份與真實身份難以對應的問題，例如一個人有多個微信賬號或者多個人使用同一個微信賬號等情況。并且在實際訴訟過程中，對于一方當事人提供的微信電子數(shù)據(jù)，另一方當事人往往進行抗辯否認這個微信賬號是自己的或者即使承認賬號是自己的但是否認自己發(fā)送或發(fā)布這些電子數(shù)據(jù)，稱被盜號、被別人實際控制這個賬號等等。在司法實務中，想要通過技術(shù)手段如通過確定IP地址來確定當事人真實身份但是會存在一些特殊情況比如部分網(wǎng)絡服務提供商不保存日志，或移動上網(wǎng)日志中只保存IP地址和時間，不保存端口號，以及部分網(wǎng)絡犯罪案件中，有犯罪嫌疑人很擅長計算機技術(shù)也會采取措施躲避網(wǎng)絡上的追蹤，這些都會導致IP地址無法對應到當事人，難以認定其真實身份。且在訴訟過程中，這種情況下即使公證處對于電子數(shù)據(jù)的真實性進行鑒定、公證，但是無法證明電子數(shù)據(jù)于主體身份之間的關(guān)聯(lián)性。根據(jù)《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導意見》的第四條的規(guī)定不能證明對方的真實身份則保全的電子數(shù)據(jù)不具有證據(jù)效力。其次，上文提到的微信電子數(shù)據(jù)具有極強的易篡改性，在微信電子數(shù)據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性的情況下，會導致該微信電子數(shù)據(jù)不具有真實性。

通過建立微信實名制在一定程度上可以有效解決對主體身份確認的問題。在微信進行實名制的情況下，可以很好地把上網(wǎng)者的真實身份和虛擬定位相結(jié)合。另外，我國司法實踐中對于微信電子數(shù)據(jù)主體的真實身份確認，主要是通過一方當事人自認或者辨認以及軟件供應商即騰訊公司的幫助調(diào)查。騰訊公司本身作為微信軟件的提供商、運營商，其設備終端以及服務器中往往會儲存相關(guān)電子數(shù)據(jù)以及會留下電子數(shù)據(jù)痕跡，能夠幫助司法機構(gòu)對微信電子數(shù)據(jù)進行取證，這樣更加專業(yè)、快捷。

注釋

[1]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知 第一條：電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息；手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息；用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。

[2]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知 第二條：偵查機關(guān)應當遵守法定程序，遵循有關(guān)技術(shù)標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數(shù)據(jù)；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查判斷電子數(shù)據(jù)。

[3]《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第十九條：現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)，應當制作《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》，注明電子數(shù)據(jù)的來源、事由和目的、對象、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程、不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、原始存儲介質(zhì)的存放地點，并附《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。

[4]張雪寧．電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證合法性問題探究[J]．黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學院學報，2019，32(04)：63-65+128．

[5]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知第二十八條：電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?；電子?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的；其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形。庭立方，「權(quán)威解讀」最高法院起草人權(quán)威解讀《提取審查電子數(shù)據(jù)規(guī)定》 ，https：//www．scxsls．com/knowledge/detail?id=135701

[6]《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導意見》第四條：公證機構(gòu)受理公證申請后，除按照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定向當事人進行告知外，還應當重點告知下列內(nèi)容并載人詢問筆錄：當事人申請保全網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據(jù)效力。

[7]杜翌明．微信證據(jù)在司法領域的應用與建議[J]．中國市場，2020(12)：201-202．