魯昕，李泊毅

(1.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué) 馬克思主義學(xué)院, 北京 100732；2.《人民司法》編輯部，北京 100062)

引言

在正式行文之前，先來(lái)看一則曾引起媒體高度關(guān)注的案例，在這里僅僅做一般性描述，而不做任何價(jià)值性研判。該案的受害人是黑龍江省通河縣風(fēng)山鎮(zhèn)青山村的宋某(女)及其女兒明芳。2004年7月27日中午，宋某讓女兒明芳到舅舅家去送些東西，當(dāng)明芳路過玉米地時(shí)，時(shí)年不滿13歲的案犯趙立寶將明芳拖入玉米地對(duì)其實(shí)施了強(qiáng)奸。明芳到達(dá)舅舅家時(shí)，舅舅察覺明芳情緒不對(duì)，即刻通知了宋某，在家人的追問下明芳哭訴了被趙立寶強(qiáng)奸一事。宋某選擇了報(bào)警，警方在家中將趙立寶逮捕。在隨后的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)趙立寶年齡不滿14歲，由于未到法定刑事責(zé)任年齡，只能將其釋放，趙立寶因此對(duì)宋某懷恨在心。2005年9月26日晚(趙立寶年齡仍未達(dá)到14周歲——筆者注)，趙立寶攜帶一把匕首趁天黑摸進(jìn)了宋某家中，在明芳的面前殘忍地捅死了宋某，并對(duì)宋某的尸體瘋狂地捅了幾刀。宋某的鄰居得知情況后報(bào)警，警方立即對(duì)趙立寶實(shí)施了抓捕，趙立寶對(duì)自己的行為供認(rèn)不諱。2006年3月7日，警方宣布對(duì)趙立寶判處1年零6個(gè)月的勞動(dòng)改造。

面對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡之行為人所為違法層面的犯罪案件，社會(huì)防衛(wèi)的呼聲往往高漲。如果采取降低刑事責(zé)任年齡的方法來(lái)回應(yīng)社會(huì)防衛(wèi)的需要，是缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)的；但是，未達(dá)刑事責(zé)任年齡之人所實(shí)施的違法層面的犯罪行為(即不法行為)，如果顯示出其具有將來(lái)之高度危險(xiǎn)性，若不能予以法律上的非難、譴責(zé)，將會(huì)對(duì)社會(huì)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅，因此有必要處以收容教養(yǎng)，以滿足社會(huì)安全保障的需要，并改善行為人，此即設(shè)置收容教養(yǎng)之必要性。前人的研究對(duì)收容教養(yǎng)的性質(zhì)存在一定的分歧，包括將其定義為保安處分、保護(hù)處分、行政處分、司法行為等等；各論者普遍認(rèn)為，刑法對(duì)收容教養(yǎng)的規(guī)定較為抽象，何謂“在必要的時(shí)候”有必要進(jìn)一步明確；大多數(shù)研究結(jié)論都呼吁，為增強(qiáng)正當(dāng)性，決定收容教養(yǎng)的程序應(yīng)當(dāng)予以司法化。筆者認(rèn)為，單純討論收容教養(yǎng)的性質(zhì)，有無(wú)實(shí)益值得商榷，對(duì)法律概念的探討，只有對(duì)應(yīng)不同的法律后果時(shí)，才有規(guī)范性的意義。而何謂“在必要的時(shí)候”，應(yīng)當(dāng)從收容教養(yǎng)的功能以及比例原則的要求予以考慮。最后，收容教養(yǎng)處分應(yīng)予司法化的理由，并非涉及限制人身自由就應(yīng)當(dāng)司法化，而在于其干預(yù)人身自由的程度與是否具有緊迫性。本文旨在從基本權(quán)干預(yù)正當(dāng)化依據(jù)的視角，實(shí)質(zhì)解釋刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條的規(guī)定，對(duì)上述問題予以詳述。

既往研究指出，收容教養(yǎng)“最早出現(xiàn)于1952年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《對(duì)少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》，該文件明確對(duì)于犯罪后尚不夠刑事責(zé)任且無(wú)家庭管教的少年及刑滿釋放的、無(wú)家無(wú)業(yè)的三類少年，由民政部門或者社會(huì)救濟(jì)機(jī)構(gòu)收容教養(yǎng)……1960年兩高和公安部出臺(tái)了《關(guān)于對(duì)少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯(lián)合通知》，明確對(duì)實(shí)施一般違法犯罪行為的未成年人適用收容教養(yǎng)的辦法進(jìn)行改造。此時(shí)的收容教養(yǎng)……常與勞動(dòng)教養(yǎng)、收容遣送混用……1996年1月，考慮到與少年犯同時(shí)關(guān)押不利于被收容教養(yǎng)少年的改造和成長(zhǎng)，收容教養(yǎng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)又變?yōu)閯诮趟盵1]雖然1979年刑法、1997年刑法、現(xiàn)行刑法均規(guī)定了收容教養(yǎng)，但“收容教養(yǎng)的具體實(shí)施細(xì)則一直散見于各部門規(guī)章、文件中未成體系”[1]。

可見，收容教養(yǎng)在適用對(duì)象上相當(dāng)寬泛，與勞動(dòng)教養(yǎng)發(fā)生了重合。且在執(zhí)行上，也多次出現(xiàn)與勞動(dòng)教養(yǎng)混同。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一項(xiàng)重大干預(yù)人身自由的措施，依據(jù)立法法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)設(shè)置立法保留，由于缺乏法律上的依據(jù)，已被廢止。“隨著勞教制度、收容教育制度的廢除，收容教養(yǎng)制度也備受詬病，其合法性、規(guī)范性以及有效性都受到不同程度的質(zhì)疑?！盵1]但現(xiàn)行刑法、預(yù)防未成年人犯罪法明確保留了收容教養(yǎng)，這也就產(chǎn)生了重新厘定收容教養(yǎng)在法律體系中之位置的需要。具體產(chǎn)生的問題有：第一，設(shè)置收容教養(yǎng)是否具有必要性？第二，收容教養(yǎng)規(guī)定在刑法中是一種什么性質(zhì)的措施？第三，收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)針對(duì)哪些對(duì)象(適用條件)？第四，決定收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)采取何種程序？亦即以何種程序決定收容教養(yǎng)才是正當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)行刑法、預(yù)防未成年人犯罪法對(duì)收容教養(yǎng)的規(guī)定聊備一格，上述問題皆有待解釋。

一、設(shè)置收容教養(yǎng)的必要性——社會(huì)安全保障

法律上是否有設(shè)置收容教養(yǎng)的必要性，與如何決定收容教養(yǎng)才具有正當(dāng)性，是不同層面的問題。換言之，收容教養(yǎng)決定程序上的缺陷，并不否定收容教養(yǎng)本身有存在的必要。

對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)保留收容教養(yǎng)，各論者基本上都持肯定態(tài)度。各論者所提出的支持理由中，具有一致性的部分是：“未成年人犯罪……由于未成年人未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰，而且往往由于制度的不完善而放任這些未成年人，給社會(huì)造成極大的安全隱患。也就是說(shuō)，在刑罰和放任之間存在一個(gè)巨大的空白地帶?！盵2]“司法機(jī)關(guān)在‘一罰了之’與‘一放了之’兩個(gè)極端間左右為難，實(shí)踐中適用收容教養(yǎng)的只占極小部分，觸法未成年人的矯治和犯罪預(yù)防問題愈發(fā)突出?！盵1]

綜而言之，各論者基本都認(rèn)為，當(dāng)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了不法行為，由于缺乏刑法上的非難可能性，不能對(duì)其予以刑法上的非難、譴責(zé)，更不能對(duì)其處以刑罰。但是，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而實(shí)施了不法行為的人，如果具有高度的人身危險(xiǎn)性，完全放任而不對(duì)其采取任何措施，又可能變相地鼓勵(lì)了當(dāng)事人繼續(xù)實(shí)施不法行為，威脅社會(huì)安全，因此有必要對(duì)其進(jìn)行隔離以矯治改善行為人。筆者亦贊同這一觀點(diǎn)。此即設(shè)置收容教養(yǎng)的必要性。故現(xiàn)行刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條明確規(guī)定了收容教養(yǎng)制度。

雖然設(shè)置收容教養(yǎng)有其必要性，但并不意味著可以任意適用。由于收容教養(yǎng)是公法上重大干預(yù)基本權(quán)的措施，因此應(yīng)當(dāng)受到一系列原則的約束。

二、收容教養(yǎng)的性質(zhì)——重大的基本權(quán)干預(yù)措施

各論者對(duì)收容教養(yǎng)的性質(zhì)存在較大分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，收容教養(yǎng)系保安處分措施，其理由是“從世界的范圍來(lái)看，對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人的處遇措施，大都?xì)w為保安處分制度的一種……雖然我國(guó)立法體系上尚沒有承認(rèn)保安處分制度，但是在具體的、詳細(xì)的制度層面，包括收容教養(yǎng)制度在內(nèi)的不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療制度、毒品成癮人員的強(qiáng)制戒除制度等，都事實(shí)上構(gòu)成了我國(guó)的保安處分制度的內(nèi)容”[3]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，收容教養(yǎng)為保護(hù)處分，這種見解主要從應(yīng)然的角度認(rèn)為“保安處分說(shuō)相對(duì)較合理，但更準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)將收容教養(yǎng)制度認(rèn)為是一種保護(hù)處分措施。因?yàn)椋瑑H僅強(qiáng)調(diào)保安處分的犯罪預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)還不夠，重點(diǎn)應(yīng)置于對(duì)未成年人的教育保護(hù)”[2]?！氨Ｗo(hù)處分理論通過非刑罰措施追求對(duì)未成年人的保護(hù)以及對(duì)特殊犯罪預(yù)防的價(jià)值導(dǎo)向，也正是我國(guó)收容教養(yǎng)制度重新構(gòu)建過程中所需要秉承的價(jià)值導(dǎo)向?！盵4]“收容教養(yǎng)作為一種以觸刑未成年人為對(duì)象的處遇措施，其主要的功能是替代、避免刑罰，給予實(shí)施犯罪行為但不予刑事處罰的未成年人應(yīng)有的矯治、教育，幫助其早日改過遷善、復(fù)歸社會(huì)，是一種具有強(qiáng)制屬性的保護(hù)處分措施?！盵1]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“收容教養(yǎng)屬于司法行為，而不是行政行為，不能由公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)程序并自行決定，收容教養(yǎng)程序?qū)儆谒痉ǔ绦?，而不是行政程序，必須?jīng)過司法機(jī)關(guān)裁決才能實(shí)施收容教養(yǎng)”[5]。

在筆者看來(lái)，收容教養(yǎng)是一項(xiàng)重大的基本權(quán)干預(yù)措施，單純、抽象地討論收容教養(yǎng)的性質(zhì)，是否有法律上的裨益存在疑問。法律是一門規(guī)范之學(xué)，對(duì)某個(gè)法律概念的討論如果不對(duì)應(yīng)法律上的后果，并無(wú)多大意義[6]。

從保安處分的發(fā)展歷史予以考察，其“就是為了回避有罪宣告而確立的”[7](P389)。正如有學(xué)者所指出的，保安處分是刑罰之外，現(xiàn)行刑法所承認(rèn)的法律效果，“刑罰與保安處分并稱為雙軌制裁體系”[8](P681)。就收容教養(yǎng)以不法行為為前提，針對(duì)特定行為人之社會(huì)危險(xiǎn)性所設(shè)，具改善行為人之目的，并有代替、補(bǔ)充刑罰之功能的特點(diǎn)而言[7](P387)，將其歸為保安處分應(yīng)無(wú)疑義。如認(rèn)為收容教養(yǎng)更側(cè)重于或應(yīng)更側(cè)重于對(duì)行為人的保護(hù)與改善，將其界定為保護(hù)處分也無(wú)不可。法律規(guī)定也有相應(yīng)體現(xiàn)，如預(yù)防未成年人犯罪法第三十九條規(guī)定：“未成年人在被收容教養(yǎng)期間，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保證其繼續(xù)接受文化知識(shí)、法律知識(shí)或者職業(yè)技術(shù)教育；對(duì)沒有完成義務(wù)教育的未成年人，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保證其繼續(xù)接受義務(wù)教育?！敝劣谔幰允杖萁甜B(yǎng)是行政行為還是司法行為，各論者并沒有予以充分闡釋。這種模糊性突出地反映在學(xué)者對(duì)保安處分性質(zhì)的討論上。如有學(xué)者指出“保安處分原則上是一種行政處分，屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，不應(yīng)由法院宣告”[9](P429)。同時(shí)又認(rèn)為“保安處分原則上是一種行政處分，有的處分可以由行政機(jī)關(guān)決定，有的處分只能由法院宣告”[10](P639)。而問題就在于，例外情形是基于何種因素而設(shè)置的？“有的只能由法院宣告”，其理由為何？這種“原則上”“有的可以”“有的只能”是一種對(duì)比較法上經(jīng)驗(yàn)的描述？還是一種價(jià)值取向的申明？

上述爭(zhēng)論可謂眾說(shuō)紛紜，但問題的關(guān)鍵仍在于，這種對(duì)收容教養(yǎng)性質(zhì)的討論，究竟有何法律上的意義？首先，設(shè)置收容教養(yǎng)的必要性不取決于將其定義為保安處分亦或保護(hù)處分；其次，如認(rèn)為收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)更加注重對(duì)被收容教養(yǎng)人的保護(hù)，或者認(rèn)為收容教養(yǎng)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)以保護(hù)、改善被收容教養(yǎng)人為目的，此可能具有立法論上的意義，或?qū)Ω纳茍?zhí)行方式有其價(jià)值，但這種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)這種共識(shí)的取得，不依賴于將收容教養(yǎng)定義為保護(hù)處分還是保安處分，并且“保安處分的基本性格是隔離、改善，剝奪、限制自由是從屬于隔離、改善的”[7](P389)，二者未見得相互排斥；最后，收容教養(yǎng)決定程序應(yīng)當(dāng)司法化的理由，顯然不是因?yàn)槠浔欢x成司法行為。收容教養(yǎng)決定程序應(yīng)當(dāng)司法化，即對(duì)決定收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法官保留的理由在于，收容教養(yǎng)是一項(xiàng)重大的基本權(quán)干預(yù)措施且不具急迫性，后文將詳述。

筆者認(rèn)為，收容教養(yǎng)具有隔離、限制人身自由的效果，“期限一般為1至3年，必要時(shí)可以延長(zhǎng)1年”[5]。一項(xiàng)措施，是否屬于公法上的基本權(quán)干預(yù)，有3項(xiàng)遞進(jìn)的判斷要素：第一，“系爭(zhēng)是否屬于國(guó)家與個(gè)人間的公法關(guān)系”[11](P299)？具體到收容教養(yǎng)，此點(diǎn)不言自明；第二，“系爭(zhēng)公法行為是否涉及人民受憲法保障之基本權(quán)”[11](P299)？就收容教養(yǎng)而言，其涉及憲法第三十七條所保護(hù)的人身自由；第三，“系爭(zhēng)公法行為是否構(gòu)成基本權(quán)之干預(yù)”？顯然收容教養(yǎng)可謂干預(yù)最重大的憲法權(quán)利——人身自由[11](P299)?？梢姡杖萁甜B(yǎng)無(wú)疑是公法上對(duì)基本權(quán)的干預(yù)措施。

因此，收容教養(yǎng)與公法上的其他基本權(quán)干預(yù)措施一樣，都應(yīng)當(dāng)受到法律保留原則與比例原則的約束。法律保留被稱為基本權(quán)干預(yù)正當(dāng)化依據(jù)的一般形式要件。所謂“一般”，意即任何對(duì)基本權(quán)的干預(yù)措施都應(yīng)當(dāng)有法律明確的授權(quán)，立法法第八條也體現(xiàn)該意涵。而之所以稱為“形式要件”，在于法律保留通常只是單純地授權(quán)或設(shè)置抽象的發(fā)動(dòng)門檻要求，僅憑此往往難以防止干預(yù)措施被擴(kuò)大適用。所以，基本權(quán)干預(yù)還受一般實(shí)質(zhì)要件——比例原則的約束。所謂“一般”仍指基本權(quán)干預(yù)皆受其約束，而“實(shí)質(zhì)”則意味著，并非有法律授權(quán)就可以“不計(jì)代價(jià)、不問是非、不擇手段”的適用，需將其作為不得已的最后手段，此系“實(shí)質(zhì)”考量。

既然存在一般形式要件與一般實(shí)質(zhì)要件，自然也有特別形式要件，即法官保留，也就是所謂的司法化。所謂“特別”，顧名思義，并非所有基本權(quán)干預(yù)都受法官保留原則拘束。至于是否應(yīng)當(dāng)對(duì)收容教養(yǎng)設(shè)置法官保留，筆者持肯定觀點(diǎn)，理由在于收容教養(yǎng)為重大而不急迫的基本權(quán)干預(yù)措施，后文將予以詳述。

以上即收容教養(yǎng)作為重大基本權(quán)干預(yù)措施的法律意義，應(yīng)受法律保留、比例原則、法官保留的三重拘束。以下討論將以此為基準(zhǔn)。

三、收容教養(yǎng)的適用對(duì)象

各論者雖然都普遍認(rèn)同，收容教養(yǎng)的必要性在于防止未達(dá)刑事責(zé)任年齡而為不法行為之人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，但關(guān)于這種威脅社會(huì)安全的來(lái)源，各論者的觀點(diǎn)存在差異。對(duì)威脅來(lái)源界定的寬窄，也就相應(yīng)決定了收容教養(yǎng)適用范圍的大小以及適用條件的差異。

(一)關(guān)于適用對(duì)象的爭(zhēng)議

有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“收容教養(yǎng)制度的適用對(duì)象是實(shí)施了嚴(yán)重違法行為，但因不到刑事責(zé)任年齡不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人……筆者以為限制人身自由的法定教養(yǎng)的‘必要的時(shí)候’可以作如下具體條件的設(shè)定：(1)未成年人實(shí)施了特別嚴(yán)重的犯罪(即指如果是成年人實(shí)施，可能判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的行為的)……”[3]即將其適用范圍限縮至所實(shí)施之行為屬于可能被判處10年以上刑罰的行為人；有的觀點(diǎn)參考民事行為能力的規(guī)定，認(rèn)為年滿10周歲的人方可對(duì)其適用收容教養(yǎng)[2]；有的觀點(diǎn)借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為年滿12周歲方得對(duì)其適用收容教養(yǎng)[1]；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，凡未達(dá)刑事責(zé)任年齡而實(shí)施了不法行為的人，皆得對(duì)其適用收容教養(yǎng)[5]；甚至有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“對(duì)于已滿十二周歲不滿十六周歲，行為雖未觸犯刑事法律，但確有收容教養(yǎng)必要的，可以進(jìn)行收容教養(yǎng)?！盵4]即對(duì)已滿12周歲行政違法的行為人，可以處以收容教養(yǎng)。而實(shí)踐中，行政違法的行為人也確實(shí)有被處以收容教養(yǎng)的情況[12]。

研究者們可謂各引一端，讓人感到難以把握其中的核心考量因素。

(二)關(guān)鍵的考量因素之分析

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因，在于各研究者對(duì)“在必要的時(shí)候”作了相當(dāng)形式化的理解或解釋?！胺傻倪m用，不能很適當(dāng)?shù)剡_(dá)到它的目的，主要肇因于在設(shè)計(jì)制度時(shí)，擬負(fù)荷上去的功能沒有處理好?！盵13](P50)這句話作如下理解同樣成立：法律沒有得到適當(dāng)?shù)慕忉尰蜻m用，很可能肇因于適用或解釋者沒有很好地理解其功能。

上文已述，設(shè)置收容教養(yǎng)的必要性在于，如果未達(dá)刑事責(zé)任年齡實(shí)施了不法行為的人具有高度的人身危險(xiǎn)性，很可能繼續(xù)威脅社會(huì)安全，因此有必要對(duì)其進(jìn)行特殊預(yù)防，以滿足社會(huì)安全保障的需要，同時(shí)改善行為人。收容教養(yǎng)的功能在于防止這種人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化。因此，解釋“在必要的時(shí)候”之關(guān)鍵考量點(diǎn)也在于是否必須對(duì)上述行為人處以收容教養(yǎng)，才能避免其人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化。如果承認(rèn)上述見解，那么也就可以較為容易地發(fā)現(xiàn)既往研究結(jié)論存在的問題。

基本上所有的既有研究都指出了，人身危險(xiǎn)性是判斷是否處以收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)考量的因素。但是，研究者們又各自附加了許多其他并列的判斷標(biāo)準(zhǔn)。包括但不限于以下幾點(diǎn)：

第一，不法行為本身的嚴(yán)重程度。具體分別表述為“實(shí)施了特別嚴(yán)重的犯罪(即指如果是成年人實(shí)施，可能判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的行為的)”[3]；“實(shí)施的是《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪行為，或者多次犯罪，犯罪手段殘忍，影響惡劣”[2]；“依據(jù)應(yīng)當(dāng)是觸法行為的社會(huì)危害性”[1]；“為情節(jié)惡劣或后果嚴(yán)重，社會(huì)影響較壞，被害方和當(dāng)?shù)厝罕姀?qiáng)烈要求政府收容教養(yǎng)的”[4]；等等。

第二，年齡。以上已列舉了相關(guān)見解，不再贅述。

第三，家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人是否有管教能力。如“家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人無(wú)能力管教或拒不管教的”[1]；“雖有家可歸，但其父母或其他監(jiān)護(hù)人確實(shí)無(wú)管教能力或拒不管教的”[4]；“(3)父母雙亡，無(wú)家可歸的流浪孤兒；(4)父母雙方無(wú)管教能力或有管教能力但拒不管教的”[2]；“(2)未成年人沒有《民法總則》第27條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人因年老疾病等原因?qū)е滦袆?dòng)不便，不能對(duì)未成年人進(jìn)行有效管教的”[3]；等等。

筆者認(rèn)為，以上三點(diǎn)均不能作為是否實(shí)施收容教養(yǎng)的關(guān)鍵考量因素，基本觀點(diǎn)如下：

第一，不法行為本身極為惡劣，可能大概率反映出行為人的人身危險(xiǎn)性較高，但卻不盡然。換言之，如果行為人實(shí)施的不法行為本身極為惡劣，就對(duì)其處以收容教養(yǎng)，有可能在特定情形中偏離規(guī)范意旨。

例如，13歲的女孩甲，父母雙亡，舉目無(wú)親，獨(dú)自照顧其4歲的胞弟，二人相依為命，以拾荒為生。在飽經(jīng)顛沛流離、食不果腹的歲月后，甲終至絕望，掐死其胞弟，然后割腕自殺。不幸中的萬(wàn)幸，甲被醫(yī)護(hù)人員救回。甲對(duì)其殺死胞弟的行為供認(rèn)不諱，稱不想讓其胞弟再受苦，并要求速死。甲的不法行為不可謂不嚴(yán)重，生生掐死至親不可謂不惡劣。但此種情形中，甲是否有人身危險(xiǎn)性？似乎唯一需要防止的，是其自殺。甚至，即便甲已達(dá)刑事責(zé)任年齡，都無(wú)對(duì)其處以刑罰的必要，何況收容教養(yǎng)。

反面而言，行為人僅實(shí)施非特別嚴(yán)重的犯罪，卻未必沒有對(duì)其處以收容教養(yǎng)的必要。例如，行人甲15歲，為惡名遠(yuǎn)播、令人談之色變的校園惡霸，常常霸凌、侮辱、猥褻同學(xué)，敲詐勒索，破壞設(shè)施，橫行多年。此等情形，就極有可能存在對(duì)其實(shí)施收容教養(yǎng)的必要。

上述立法思路并非孤例，其在刑事訴訟法中也有體現(xiàn)。刑事訴訟法第八十一條第二款規(guī)定：“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素。”言下之意，“是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”是需判斷的根本問題，“涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況”僅為考量“是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的因素。上訴規(guī)定可謂窮源溯流、切中要害。但刑事訴訟法第八十一條第三款卻規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的……應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！笔呛蔚览恚匡@然與單獨(dú)根據(jù)不法行為本身的嚴(yán)重程度處以勞動(dòng)教養(yǎng)存在同樣的問題?；蛟S由于追溯機(jī)關(guān)鑒于工作方式與職業(yè)傾向，易于從寬解釋法律設(shè)置的發(fā)動(dòng)門檻，因此立法需要一個(gè)形式足夠明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)壓縮行使裁量權(quán)的空間，以便規(guī)范逮捕、收容教養(yǎng)等基本權(quán)干預(yù)措施的適用；亦可能是被授權(quán)作出收容教養(yǎng)決定的機(jī)構(gòu)需要一個(gè)明確的依據(jù)，來(lái)支持其決定的正當(dāng)性，避免因較大的解釋空間所帶來(lái)的爭(zhēng)議。但其缺陷顯而易見，規(guī)范裁量權(quán)的適用仍有其他可選擇的方法，如法官保留。

綜上所述，不法行為本身的嚴(yán)重程度只是一個(gè)表面的、形式化的考量因素，僅是人身危險(xiǎn)性的一個(gè)可能的表現(xiàn)形式，可以將不法行為輕微作為反面排除收容教養(yǎng)適用的理由，但如果單獨(dú)以不法行為惡劣作為決定收容教養(yǎng)的因素，是有可能偏離人身危險(xiǎn)性這一根本考量因素的。

第二，不少研究者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)適用勞動(dòng)教養(yǎng)設(shè)置年齡下限。除上文已引述的理由，各論者提出的理由還有：“探討收容教養(yǎng)制度的年齡下限，才能一方面彌補(bǔ)刑法對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任的觸法未成年人進(jìn)行規(guī)制的空白，另一方面防止公安機(jī)關(guān)恣意地對(duì)未成年人適用收容教養(yǎng)，保護(hù)未成年人的合法權(quán)益?！盵2]“因?yàn)槲闯赡耆说哪挲g越小，其實(shí)施客觀上構(gòu)成犯罪的行為的偶然性就越大，由于其人格尚處在發(fā)育的起步階段，過早地對(duì)其適用限制人身自由的教養(yǎng)方式，不利于其健康成長(zhǎng)，而且，年齡過小的未成年人與其他未成年人安置在一個(gè)場(chǎng)所，相互之間的負(fù)面影響在所難免，這同樣也是排斥對(duì)年齡過小的未成年人適用這一措施的理由?！盵3]

對(duì)于參考國(guó)外立法例、民法關(guān)于具有民事行為能力之年齡的觀點(diǎn)，其問題在于未指出可以參考的理由。因此，這種借鑒顯得十分牽強(qiáng)，筆者略過不論。

而因?yàn)閷?shí)踐中存在“恣意地對(duì)未成年人適用收容教養(yǎng)”，提出應(yīng)設(shè)置年齡下限的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，存在任意適用的情形，應(yīng)當(dāng)約束權(quán)力的濫用，而非概括性排除對(duì)部分年齡段的行為人適用收容教養(yǎng)。顯然，如果放任恣意適用的環(huán)境未得到改變，處于年齡下限之上的行為人，同樣將面臨決定權(quán)的濫用，基于上述的邏輯，這些行為人又有何理由不被排除適用收容教養(yǎng)？而更為關(guān)鍵的是，未達(dá)年齡下限的行為人同樣可能存在人身危險(xiǎn)性，其危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化該如何防止？不難想象，無(wú)非要么放任，要么另設(shè)干預(yù)措施。因此，這種觀點(diǎn)對(duì)防止決定權(quán)濫用，有飲鴆止渴、隔靴搔癢之嫌，同時(shí)又必然導(dǎo)致對(duì)未達(dá)年齡下限而具人身危險(xiǎn)性之人的規(guī)范目的落空，頗值商榷。

同樣，如果“對(duì)其適用限制人身自由的教養(yǎng)方式，不利于其健康成長(zhǎng)，而且，年齡過小的未成年人與其他未成年人安置在一個(gè)場(chǎng)所，相互之間的負(fù)面影響在所難免”[3]，應(yīng)當(dāng)被改善的似乎是執(zhí)行的方式、場(chǎng)所，而非斷然取消收容教養(yǎng)的適用。否則，該論者將無(wú)法回答的問題是：處于年齡下限之上的行為人，就不面臨上述困境嗎？

綜上所述，設(shè)置年齡界限的觀點(diǎn)，難以自圓其說(shuō)，其概括性的排除收容教養(yǎng)的適用，也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)防衛(wèi)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因而使得規(guī)范目的落空。

綜上所述，不法行為本身的嚴(yán)重程度、年齡、家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人是否有管教能力都只是形式的考量因素，它們僅僅是人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)形式，但并不等同于有無(wú)人身危險(xiǎn)性，關(guān)鍵性的考量因素在于通過技術(shù)性手段和情理性分析判斷實(shí)施收容教養(yǎng)是否真正能夠避免未達(dá)刑事責(zé)任年齡且實(shí)施了犯罪層面的不法行為人的高度人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化。

(三)收容教養(yǎng)對(duì)象的法理限制

基本權(quán)干預(yù)措施無(wú)例外地需受立法保留與比例原則的拘束，對(duì)未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡且有犯罪層面的違法行為人而言更是如此：

第一， 關(guān)于立法保留。刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條都明確規(guī)定了收容教養(yǎng)，因此就一般形式要件——立法保留而言，處以收容教養(yǎng)確有法律上個(gè)別的授權(quán)。但法律保留原則，除要求對(duì)發(fā)動(dòng)干預(yù)基本權(quán)的措施必須有法律的明確授權(quán)外，更要求國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)基本權(quán)干預(yù)措施時(shí)“謹(jǐn)守法律明文設(shè)定的要件限制，尤其是發(fā)動(dòng)的要件限制，否則單單法律的授權(quán)，并無(wú)實(shí)質(zhì)的意義。……模糊的要件限制……會(huì)降低法律控制的密度并且進(jìn)而減損法律保留的功能”[11](P313)。刑法第十七條第四款所規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”其中“在必要的時(shí)候”，就是典型的模糊要件，不符法律保留原則所包含的明確性要求。就此也可以看出比例原則的重要性。

第二， 想要避免“在必要的時(shí)候”被寬松地解釋，進(jìn)而防止收容教養(yǎng)的濫用，比例原則的適用不可或缺。具體就比例原則拘束收容教養(yǎng)的適用而言，其一，收容教養(yǎng)需能防止人身危險(xiǎn)性的發(fā)生(適合性原則)，若根本無(wú)人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化之虞，如上文所舉掐死胞弟求速死例，則無(wú)適用的必要，更不可將其作為滿足社會(huì)報(bào)應(yīng)心理或者變相的懲罰措施；其二，收容教養(yǎng)應(yīng)作為最后不得已的手段(最小干預(yù)原則)，鑒于收容教養(yǎng)限制人身自由的程度，若有其他手段防止人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，則不得徑行采取收容教養(yǎng)措施；其三，人身危險(xiǎn)性十分微小不得適用收容教養(yǎng)(狹義的比例原則)，如行為人僅僅多次盜竊數(shù)十元。比較法例上，可參考德國(guó)刑法典第62條，其規(guī)定：“如判處矯正與保安處分與行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度不相適應(yīng)，不得判處?！盵14](P32)

綜上所述，所謂“在必要的時(shí)候”，意指在采取其他措施仍無(wú)法避免行為人人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化，且處以收容教養(yǎng)與“行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度”相適應(yīng)時(shí)。此即對(duì)收容教養(yǎng)適用對(duì)象的法理限制。同樣基于法律保留與比例原則，收容教養(yǎng)不應(yīng)適用于行政違法的行為人。

首先，對(duì)上述行為人適用收容教養(yǎng)缺乏法律上的明確授權(quán)，刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條都將收容教養(yǎng)的適用對(duì)象限制為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，意即有違法層面之犯罪行為的行為人。因此，對(duì)行政違法的行為人適用收容教養(yǎng)，不符發(fā)動(dòng)的要件要求，有違法律保留原則。

其次，上文已述，按照比例原則的要求，處以收容教養(yǎng)應(yīng)與“行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度”相適應(yīng)，且在采取其他措施仍無(wú)法避免行為人人身危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化之時(shí)，對(duì)行政違法的行為人處以收容教養(yǎng)面臨的疑問是：第一，是否符合狹義的比例原則？即是否有與“行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度”不相適應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)？第二，預(yù)防未成年人犯罪法第三十四條至第三十七條針對(duì)未成年人實(shí)施的“嚴(yán)重危害社會(huì)，尚不夠刑事處罰的違法行為”，明確規(guī)定了責(zé)令嚴(yán)加管教、送工讀學(xué)校、訓(xùn)誡、治安管理處罰等措施，因此適用收容教養(yǎng)也與最小干預(yù)原則有所齟齬。

因此，收容教養(yǎng)不應(yīng)適用于行政違法的行為人。

例如，在帶領(lǐng)學(xué)生學(xué)習(xí)“圓”這部分知識(shí)時(shí)，我便按照班級(jí)學(xué)生的層級(jí)進(jìn)行了分組，并為學(xué)生明確了合作學(xué)習(xí)過程中所應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則，從而確保了合作學(xué)習(xí)的有效性。長(zhǎng)此以往，學(xué)生會(huì)逐漸養(yǎng)成互動(dòng)學(xué)習(xí)的良好習(xí)慣，在組內(nèi)能夠分工明確，各自為小組合作做出自己的貢獻(xiàn)。

(四)收容教養(yǎng)對(duì)象的立法分析

刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條所使用的表述為：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令……”，而未使用——因未達(dá)刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的表述?！敖忉屖加谧至x”[15](P201)，這不得不讓人產(chǎn)生了下述疑問：因未滿十四周歲，而不予處罰的，是否也在上述條文的射程之內(nèi)？如果行為人實(shí)施非刑法第十七條第二款所列犯罪行為的，尚較容易解釋，畢竟未滿十四周歲的當(dāng)然也未滿十六周歲?？墒?，若行為人實(shí)施了“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒”行為，則其顯然不是“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”。那么，對(duì)這些行為人得處以收容教養(yǎng)嗎？

筆者認(rèn)為，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”應(yīng)囊括所有未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人。理由如下：

第一，從規(guī)范目的來(lái)看，收容教養(yǎng)的目的在于防止人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，同時(shí)改善行為人。未滿十四周歲，但實(shí)施了不法行為的人，并非沒有人身危險(xiǎn)性。

第二，從行為-責(zé)任相適應(yīng)原則考量，如果行為人實(shí)施了“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒”行為，且表現(xiàn)出最高度的人身危險(xiǎn)性，但免于收容教養(yǎng)；相反，實(shí)施了故意傷害致人輕傷，僅被評(píng)估為具有次高的人身危險(xiǎn)性，卻被處以收容教養(yǎng)，是何道理？

因此，刑法第十七條第四款、預(yù)防未成年人犯罪法第三十八條所表述的“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，應(yīng)解釋為——因未達(dá)刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的。

(五)收容教養(yǎng)適用對(duì)象的厘定

綜上所述，對(duì)某特定對(duì)象適用收容教養(yǎng)應(yīng)同時(shí)具備以下條件：第一，行為人未達(dá)刑事責(zé)任年齡；第二，實(shí)施了違法層面上的犯罪行為(不法行為)；第三，具有人身危險(xiǎn)性；第四，采取其他措施尚不足以防止人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化；第五，處以收容教養(yǎng)與“行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度”相適應(yīng)。

四、收容教養(yǎng)的程序選擇——法官保留

有研究者認(rèn)為“收容教養(yǎng)的內(nèi)容涉及對(duì)未成年人人身自由的限制，根據(jù)憲法、立法法和公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約的相關(guān)規(guī)定及精神，收容教養(yǎng)屬于司法行為，而不是行政行為，不能由公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)程序并自行決定，收容教養(yǎng)程序?qū)儆谒痉ǔ绦?，而不是行政程序，必須?jīng)過司法機(jī)關(guān)裁決才能實(shí)施收容教養(yǎng)”[5]。筆者雖然也持應(yīng)對(duì)決定收容教養(yǎng)設(shè)置法官保留原則的觀點(diǎn)，但認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。顯然，并非涉及對(duì)未成年人人身自由的限制，就必須采取法官保留，例如依據(jù)預(yù)防未成年人犯罪法第三十七條、治安管理處罰法第十二條所執(zhí)行的行政拘留就不在此限。事實(shí)上，迄今為止，也找不到任何一個(gè)就所有干預(yù)人身自由的措施都采行絕對(duì)的法官保留原則或令狀主義的立法例。

通常而言，采行法官保留原則主要基于3個(gè)理由：第一，“就工作方式與職業(yè)傾向而言”，法官?zèng)Q定較之于追訴機(jī)關(guān)決定不易于從寬解釋；第二，法官受“人身及事物獨(dú)立性原則”保障，并受“法定法官原則”“聽審原則”拘束，最有可能避免各種干擾；第三，保持主動(dòng)申請(qǐng)——被動(dòng)決定之訴訟結(jié)構(gòu)，有利于權(quán)力制約[11](P306)。

但法官保留之優(yōu)點(diǎn)也正是其缺陷，即效率較執(zhí)行機(jī)關(guān)自行決定相對(duì)不足，無(wú)法應(yīng)對(duì)緊迫情勢(shì)，且另需龐大的人力物力保障[11](P306)。

因此，較普遍的選擇是，對(duì)非緊迫而重大干預(yù)基本權(quán)的措施，采行絕對(duì)的法官保留。換言之，考量因素有二：第一，干預(yù)基本權(quán)利的程度；第二，緊迫性。用以上兩個(gè)因素具體考量決定收容教養(yǎng)。首先，其并不具備緊迫性。其次，就干預(yù)基本權(quán)利的程度而言。收容教養(yǎng)具有隔離、限制人身自由的效果，時(shí)間最短為1年，最長(zhǎng)為4年，在專門場(chǎng)所執(zhí)行，如少管所。將其與管制比較，管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，依法實(shí)行社區(qū)矯正。從期限與執(zhí)行方式看，可以認(rèn)為收容教養(yǎng)對(duì)人身自由的干預(yù)程度不低于管制。既然管制采法官保留，有何理由不對(duì)收容教養(yǎng)采法官保留？再與刑事訴訟法第五章所規(guī)定的強(qiáng)制醫(yī)療比較，二者皆為無(wú)刑事責(zé)任能力的行為人，實(shí)施了違法層面的犯罪行為，為防止其人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，所采取的保安處分措施，處以強(qiáng)制醫(yī)療已采法官保留，又有何理由不對(duì)收容教養(yǎng)采法官保留？

綜上所述，鑒于收容教養(yǎng)是一項(xiàng)非緊迫但重大干預(yù)人身自由的措施，應(yīng)對(duì)其設(shè)置法官保留。同時(shí)，還應(yīng)設(shè)置救濟(jì)措施。至此，可以對(duì)收容教養(yǎng)正當(dāng)化依據(jù)作如下總結(jié)(表1)：

表1 收容教養(yǎng)的正當(dāng)化依據(jù)

需要特別說(shuō)明是，法官?zèng)Q定模式所具有的優(yōu)勢(shì)在其制度角色的中立性上，而非其認(rèn)識(shí)能力上。決定收容教養(yǎng)的核心問題，是判斷人身危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的可能性。就此而言，法官未見得較追訴機(jī)關(guān)更具判斷能力。所以，欲使判斷更為科學(xué)、準(zhǔn)確，還需發(fā)展專業(yè)鑒定人制度[8](P683)。

余論：干預(yù)措施的單一難以

滿足比例原則的要求

我國(guó)無(wú)論刑法還是預(yù)防未成年人犯罪法，對(duì)于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而為不法行為的人，所規(guī)定的保安處分措施過于簡(jiǎn)單，僅有責(zé)令加以管教與收容教養(yǎng)。在此種情況下，欲適用最小傷害原則就難免捉襟見肘，也無(wú)法適應(yīng)千差萬(wàn)變的實(shí)際情況。因此，仍需進(jìn)一步豐富、細(xì)化。

比較法例上，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，除感化教育(我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第八十六條)外，仍有保護(hù)管束措施(我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第九十二、第九十三條)；如德國(guó)，其少年法庭法第五條規(guī)定：“1.少年(已滿14周歲，未滿18周歲——筆者注)實(shí)施犯罪行為的，可命令教育處分。2.教育處分不能奏效的，判處懲戒措施或少年刑罰?！盵14](P252)教育處分又包括：給予指示、教育幫助(少年法庭法第九條)，懲戒處分則包括：警告、規(guī)定義務(wù)、少年禁閉(少年法庭法第十三條)。

在立法進(jìn)一步完善之前，如預(yù)防未成年人犯罪法第三十四條至第三十七條規(guī)定的送工讀學(xué)校、訓(xùn)誡、治安管理處罰措施，已足以防止人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，則應(yīng)可以準(zhǔn)用之。理由在于，這等于降低了對(duì)行為程度的評(píng)價(jià)，并適用了更輕的干預(yù)措施。