魯籬 陳陽

〔摘要〕?隨著金融行業(yè)全球化、自由化以及互聯(lián)網金融、科技金融不斷發(fā)展勃興，如何在鼓勵金融創(chuàng)新與有效防控金融風險之間尋求平衡，成為金融監(jiān)管部門面臨的重要問題。傳統(tǒng)金融監(jiān)管“先發(fā)展后規(guī)范”方式已難以持續(xù)。金融監(jiān)管試驗性規(guī)制由來已久，其有效緩解了金融變革創(chuàng)新與金融監(jiān)管規(guī)制之間的內在緊張關系，但至今未引起立法層面對其應有的重視，在法治實踐中也引發(fā)了一些質疑和混亂，既往“試點”“試驗”機制亟需完善。應借鑒域外監(jiān)管沙盒等制度經驗，結合我國實際，轉變金融監(jiān)管范式，開放金融監(jiān)管立法試驗，充分利用其所獨具的鼓勵創(chuàng)新功能與試錯容錯機制，加強監(jiān)管科技與“先行先試”模式的應用與融合，變被動響應、等待風險驅動的監(jiān)管模式為主動管理。推動試驗性監(jiān)管規(guī)則在監(jiān)管主體與市場主體雙方的對話與交流，使其在經驗與規(guī)范之間來回往復，進而實現(xiàn)對金融監(jiān)管規(guī)則的重塑，以摸索出有中國特色的金融監(jiān)管試驗性規(guī)制路徑與機制。

〔關鍵詞〕?金融監(jiān)管;試驗性規(guī)制;路徑;機制

〔中圖分類號〕D922.28〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）01-0153-12

〔作者簡介〕魯籬，西南財經大學法學院教授、博士生導師;

陳陽，西南財經大學法學院博士研究生，四川成都?611130。

“歷史的經驗已經反復地證明，理論上很完美的制度并不一定可以付諸實施，而行之有效的制度卻未必是事先設計好的?！雹?/p>

——季衛(wèi)東

一、 問題的提出

金融發(fā)展的理論與實踐表明，金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新一直是相生相克的矛盾共同體。從早期亞當·斯密自由放任主義下的金融自由，到凱恩斯的國家干預主義、芝加哥經濟學派的新自由主義主張，以及2008年金融危機爆發(fā)后對金融自由的重新審視和反思都充分顯示出金融監(jiān)管與金融市場運行的復雜面相。嚴格的金融監(jiān)管將引發(fā)金融抑制，但寬松的金融監(jiān)管政策若不當也將激發(fā)金融投機行為，進而有可能引致巨大的金融危機。因此，如何在金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間尋求黃金分割的平衡點，如何建立既能促進金融創(chuàng)新同時又能防范風險的有針對性的監(jiān)管機制就成為各國金融監(jiān)管體制重構的首要問題。特別是伴隨互聯(lián)網金融、科技金融的蓬勃發(fā)展，各類金融創(chuàng)新層出不窮的大背景下，上述問題的解決愈顯重要和緊迫。

經過多年的金融監(jiān)管創(chuàng)新實踐，人們發(fā)現(xiàn)，能夠減少金融監(jiān)管領域立法失誤的一種有效方式是允許進行監(jiān)管試驗。世界各國對此已經有所關注和行動，以美國、英國為代表的金融發(fā)達國家近年來相繼推出了監(jiān)管沙盒、“許可證豁免”“彈性監(jiān)管”等一系列試驗性金融監(jiān)管立法，旨在給予金融監(jiān)管更大的靈活性和可行性，進一步促進金融的發(fā)展創(chuàng)新。

至于我國，改革開放以來，基于“摸著石頭過河”的改革理路，試點性改革大行其道，成為我國改革發(fā)展標志性的制度創(chuàng)新，這在金融監(jiān)管立法領域亦不例外。一定程度上，我國金融監(jiān)管中的試驗性監(jiān)管在世界范圍內具有率先和引領的效應，在金融創(chuàng)新和監(jiān)管中我國經常采用“金融試點”“監(jiān)管試行”“由點到面”的改革試驗，在改革開放和金融現(xiàn)代化進程中發(fā)揮了重要作用。截至2019年底，我國“一行三會”共發(fā)布關于“試點”“試行”的金融監(jiān)管規(guī)范文件748個。②可以說，中國的法律體系很大程度上就是通過不斷的試錯試驗逐步發(fā)展完善起來的。雖然試驗性規(guī)制作為一種立法現(xiàn)象在我國立法實踐中客觀存在已久，但理論界對其系統(tǒng)性研究和關注并不充分，主要表現(xiàn)為：一是試驗性立法主要在國家行政力量主導下進行，表現(xiàn)為以適應性價值為核心的“變革性立法”模式和以安定性價值為基礎的“自治性立法”模式的結合體③，“目的是為了保證立法的合理性與實效”④，但并未關注到互聯(lián)網金融、金融科技不斷發(fā)展勃興下如何通過試驗性規(guī)制在鼓勵金融創(chuàng)新與有效防控金融風險之間尋求平衡的最新變化與發(fā)展。二是多側重于試驗性立法的類型化分析，缺少對試驗性立法規(guī)則形成與制度生成邏輯的整體性研究。⑤三是一般從其立法角度進行理論建構與實證分析，提出試驗性立法的確可以緩解我國長期以來改革與法治之間的對立緊張關系，但又因為政府主導性而具有明顯的人為控制色彩，如何擺脫對原有制度的路徑依賴，是對立法者的主要考驗。⑥

總的來看，試驗性規(guī)則通過對成文法規(guī)范進行調整，使整個法律制度得以形成一種反思機制。⑦在法律體系并不完善的情形下，帶有補充性特點的試驗性立法的確可以有效發(fā)揮其功用。但基于有限理性人假設，不可避免地給試驗性立法帶來偏差;具體到金融監(jiān)管領域，試驗性立法主體的權利性質、類型和邊界如何明確，誰是適格的授權主體以及被授權方，如何協(xié)調試驗性規(guī)則與既定成文法的關系等等，都需要探討和完善;與快速發(fā)展的實踐相比，理論方面的回應與創(chuàng)新明顯滯后。⑧為此，以試驗性規(guī)制為分析框架，圍繞我國金融監(jiān)管中的難題，即金融創(chuàng)新與金融風險之間的平衡問題展開分析，考察試驗性立法的實踐發(fā)展及其生成進路，論證監(jiān)管規(guī)則的現(xiàn)實合理性和理論正當性，并在制度上提出設計思路與方式，進而推動金融監(jiān)管理論與規(guī)則的變遷與重塑。

二、 金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”現(xiàn)實基礎考察

面對現(xiàn)代社會日新月異的金融創(chuàng)新，金融風險所具有的高傳染性和不可完全預測性業(yè)已逐漸被人們所認知，因此，對金融風險予以科學規(guī)制和有效治理都面臨難以精準施策的困境。此外，由于立法者都存在認識上的盲點或偏差，不可能完全預測到金融創(chuàng)新實踐的動態(tài)發(fā)展趨勢以及對應的金融監(jiān)管實效。再加之立法者對借鑒或者移植國外的金融監(jiān)管法規(guī)應具備的外部環(huán)境或土壤認識不夠，傳統(tǒng)的基于建構理性主義的金融監(jiān)管立法思路面對有限理性認識觀以及瞬息萬變的金融創(chuàng)新業(yè)已凸顯其與現(xiàn)實需求的格格不入，金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”的實踐探索及其生成進路，可以被看作為“有限理性理論”對傳統(tǒng)的理性主義立法觀的反思與修正，有其深厚的現(xiàn)實基礎。

（一） 金融創(chuàng)新的迅捷發(fā)展需要監(jiān)管規(guī)則及時回應

金融市場是當前世界上變動最為迅捷的行業(yè)市場之一，金融創(chuàng)新成為近年來社會各方關注的焦點。金融全球化、自由化催生互聯(lián)網金融、科技金融等新業(yè)態(tài)迅猛發(fā)展，同時新興技術正在世界范圍內驅動金融的變革創(chuàng)新，并帶來新的機遇和風險。根據(jù)熊彼特關于創(chuàng)新的經典理論，所謂“創(chuàng)新”就是“建立一種新的生產函數(shù)”，是一個“內在的因素”，為經濟發(fā)展的本質所規(guī)定，包括了引入新技術、新產品和新組織，不斷發(fā)現(xiàn)和建立新制度的過程。⑨金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管既相伴相生、又始終處于不斷博弈之中，金融創(chuàng)新能否順利實現(xiàn)取決于監(jiān)管體制設計與供給的行政機關和金融監(jiān)管部門。在此背景下，有必要反思金融創(chuàng)新對金融監(jiān)管所引發(fā)的挑戰(zhàn)。

金融創(chuàng)新對于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管體制引致多方面的沖突或影響：一是金融創(chuàng)新所展現(xiàn)的新產品、新交易模式，實際上是一種對傳統(tǒng)交易模式的變革和創(chuàng)新，其經常顯現(xiàn)在既有監(jiān)管規(guī)則忽略或者未能顧及的領域，即所謂監(jiān)管的“灰色地帶”。以我國2015年A股市場的場外配資為例，由于當時對于場外配資并無明確的監(jiān)管規(guī)則，所以以傘形信托為主的配資模式大行其道，成功規(guī)避了以賬戶為核心的監(jiān)管模式。二是金融創(chuàng)新導致既有金融監(jiān)管對投資者、特別是中小投資者的保護難度空前提高，金融監(jiān)管如何保護中小投資者的合法權益面臨更多挑戰(zhàn)。金融創(chuàng)新越來越復雜，產品透明度下降，產品復雜程度遠超普通投資者的理解能力，甚至部分創(chuàng)新產品在設計之初就存在風險被低估、投資者適當性要求降低之虞，近年來頻現(xiàn)的P2P等互聯(lián)網金融行業(yè)風險事件即為典型。P2P作為互聯(lián)網金融的新興模式，在得到社會各方面大力推動的背景下，在最初幾年發(fā)展相當迅猛，但由于社會各界對P2P潛在的風險認識不清，欠缺對P2P行業(yè)整體性的嚴格要求和規(guī)范，特別是缺乏對投資者的風險教育和適當性要求，因此造成相當多的投資者被P2P經營者的高額利益回報承諾所誘惑而上當受騙，引發(fā)不少社會紛爭和沖突，最終也造成整個P2P行業(yè)集體淪陷。三是現(xiàn)有金融監(jiān)管制度立法時間成本太高，監(jiān)管缺陷和監(jiān)管滯后引致更多市場風險。金融市場的高速變動不斷催生新的金融創(chuàng)新產品，但相應監(jiān)管規(guī)則卻因對風險的識別和認知成本、監(jiān)管規(guī)則的制定成本等諸多問題而難以及時有效回應，由此引發(fā)的監(jiān)管滯后在當前金融創(chuàng)新紛至沓來的大背景下將難以根本消弭，甚或愈演愈烈。這可能導致金融創(chuàng)新將在一段監(jiān)管真空中運行，由此集聚的風險將是巨大的。

金融創(chuàng)新的這種高速變動性需要監(jiān)管規(guī)則給予及時回應。目前世界各國金融監(jiān)管當局所面臨的一個共同問題即為如何在保障金融行業(yè)良性運行和保護投資者利益的前提下有效地促進金融創(chuàng)新和變革。現(xiàn)有的國際主流監(jiān)管規(guī)則主要以西方發(fā)達國家危機導向型的事后監(jiān)管為主，為傳統(tǒng)金融監(jiān)管范式下立法和監(jiān)管的產物⑩，普遍表現(xiàn)為缺少靈活應變能力和可預見性。對我國而言，現(xiàn)有的國際主流監(jiān)管制度構建特別缺乏對以我國為代表的發(fā)展中國家的本土性問題予以充分的考量和關注，金融創(chuàng)新給監(jiān)管帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。具體而言，基于法治的理念和要求，金融監(jiān)管規(guī)則的制定和出臺都需要相當復雜的程序，耗費相當長的時間，但金融創(chuàng)新往往時不我待，既有的金融監(jiān)管機制在法律制定程序和立法時間成本上均難以對金融創(chuàng)新的不斷推陳出新作出迅捷的回應。

（二）金融風險的不可預測性需要通過監(jiān)管試驗來確定其風險和危害

不確定性是金融市場最為重要的特質，在金融市場的運作中，諸多因素都將影響金融市場的走向。譬如外部環(huán)境的變化，投資者心理的左右搖擺甚至是蝴蝶效應等。這些因素對金融監(jiān)管所引發(fā)的挑戰(zhàn)在于監(jiān)管當局無法確定市場的預期變化，故而基于理性預期所設計的監(jiān)管政策即便通過理性推演是正確的，仍然存在完全錯位的可能;金融機構不斷變化的運作環(huán)境需要既能適應新產品，又能防止市場風險或監(jiān)管失誤的靈活監(jiān)管機制。理想的情況是，審慎的政策制定者應當預判風險的源頭，從而有效校準和推出適當而謹慎的監(jiān)管政策。這需要監(jiān)管當局必須在面對不斷變化的機構、產品、市場和交易策略等諸多不確定條件下作出權衡。B11如同當今經濟學中將試驗方法引入政策制定并將其作為政策評估的黃金法則一樣，金融監(jiān)管試驗在目前看來是最可能解決上述困境的“安全閥”。通過實施小規(guī)模監(jiān)管試驗試點來確定金融創(chuàng)新的風險類型和危害性，也符合成本收益原理，我國科創(chuàng)板注冊制試行與指數(shù)熔斷機制推行即為兩個有代表性的典型案例。

在注冊制試行之前，我國股票首次公開發(fā)行經歷了審批制和核準制，這些制度均存在發(fā)行成本高、審核周期長、效率低下、信息披露透明度不夠等諸多問題。因此，為完善證券市場信息披露，打擊內幕交易和財務造假，進一步解決因信息不對稱導致的逆向選擇和道德風險，積極探索“僵尸”企業(yè)的退市制度，中國證監(jiān)會于2019年1月30日發(fā)布《關于在上海證券交易所設立科創(chuàng)板并試點注冊制的實施意見》。2019年7月22日，科創(chuàng)板首批 25 家公司鳴鑼上市，標志著設立科創(chuàng)板并試點注冊制這一重大改革正式落地?？苿?chuàng)板注冊制以信息披露為核心，采取公開、透明的多輪次審核問詢機制，使上市信息披露逐步做到真實、準確、完整;發(fā)行審核進程嚴格、規(guī)范、高效，確保了擬上市主體充分揭示風險和展現(xiàn)價值。從目前反饋的情況來看，試行效果得到了市場各方普遍認可。也正因為注冊制在科創(chuàng)板的成功經驗，在2019年12月28日修訂通過的《證券法》明確確立了注冊制作為中國證券市場的基礎性法律制度。

與科創(chuàng)板注冊制成功試行相反的是2016年中國證監(jiān)會指數(shù)“熔斷”制度B12失靈，充分反映了金融監(jiān)管若缺乏試驗性可能會引發(fā)不可預知的更大風險。2015年6月，由于股市大幅下跌引發(fā)“股災”，監(jiān)管當局為了讓投資者更加理性對待股市下跌，遂借鑒美國股市的交易規(guī)則，推出“熔斷”機制，以期股市能平穩(wěn)發(fā)展。但未曾料想的是，在“熔斷”機制正式推出之后，股市不但未達到監(jiān)管者所預期的平穩(wěn)運行以及讓投資者恢復理性的設想，相反卻是在股市跌幅到達“熔斷”閾值時進一步恐慌，直接引發(fā)股災的2.0版，最終使“熔斷”機制正式推出僅僅4天就被迫叫停。假如我國證券監(jiān)管部門在啟用“熔斷機制”之前先在新三板等局部區(qū)域先行試驗，經過市場檢驗并予以制度完善后再正式實施，結果應該會大不相同。金融監(jiān)管的有效性取決于監(jiān)管制度滿足人們內在需求的程度，“試驗性規(guī)制”的重要意義即在于發(fā)現(xiàn)該種內在需求并采取適當方式使之規(guī)范化。

（三）金融創(chuàng)新的前沿性需要在不斷的試驗中確立更加成熟的監(jiān)管規(guī)則

2008年全球金融危機后的金融科技發(fā)展正在改變金融市場、服務和機構的性質。金融科技是通過云計算、大數(shù)據(jù)以及人工智能、區(qū)塊鏈等新興技術在金融領域的運用所涌現(xiàn)的新型金融業(yè)態(tài)，如互聯(lián)網銀行、微眾銀行通過純線上小額信用“微粒貸”、京東金融通過“京東白條”、阿里巴巴通過“芝麻信用”“螞蟻花唄”等開啟了“信用金融”試驗。金融科技的發(fā)展輻射到金融監(jiān)管領域，其倚賴于互聯(lián)網技術所實現(xiàn)的“去中介化”功能重新定義了金融服務模式，顛覆了傳統(tǒng)金融監(jiān)管既有實踐;另外，過時的監(jiān)管方法有可能扼殺有用的創(chuàng)新形式?，F(xiàn)實的挑戰(zhàn)促使我們進一步意識到監(jiān)管規(guī)則應從被動的、規(guī)范性的監(jiān)管向更積極的、適應性更強的監(jiān)管形式轉變。B13金融監(jiān)管主體出于防控金融風險、探索監(jiān)管方法之目的，也產生了“監(jiān)管科技（RegTech）”并在“金融監(jiān)管試驗”的監(jiān)管實踐中運用。B14“監(jiān)管科技”一般是指金融監(jiān)管以現(xiàn)代科技為基礎，通過大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能以及區(qū)塊鏈等高科技來有效治理金融風險的新興監(jiān)管手段和方式。RegTech的發(fā)展正導致一種范式轉變，需要重新定義金融監(jiān)管。一方面，監(jiān)管機構迫切需要通過科技手段獲得更為精確、及時、全面的數(shù)據(jù)信息;另一方面，監(jiān)管機構也需要通過科技手段加快數(shù)據(jù)處理效率和監(jiān)管效能;另外，“金融+科技”客觀拓展了金融活動半徑，其金融“脫媒”形態(tài)直接或間接導致金融風險跨界傳染等外溢效應更加突出，如何有效識別和解決金融科技引發(fā)的監(jiān)管套利等新型風險已經成為金融監(jiān)管中亟待解決的新問題。由此，金融科技的發(fā)展和去中心化為金融監(jiān)管試驗性規(guī)制提供了契機和可能。在金融監(jiān)管試驗性規(guī)制過程中，監(jiān)管科技可以充分發(fā)揮其數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析的功能和優(yōu)勢，包括但不限于在試驗性規(guī)制過程中，通過科技手段實現(xiàn)監(jiān)管數(shù)據(jù)自動實時反饋，完成數(shù)據(jù)匯總、確認和大數(shù)據(jù)云計算工作;通過對數(shù)據(jù)的科技分析功能，歸集被監(jiān)管金融機構或金融消費者關注的問題焦點，將海量監(jiān)管數(shù)據(jù)轉換為市場監(jiān)管和不端行為監(jiān)測評價指標;通過微觀監(jiān)管數(shù)據(jù)的累積和分析，提前識別金融市場風險信號，預判宏觀金融風險，為試驗性監(jiān)管規(guī)制政策的出臺提供強有力支撐。針對金融科技的迅猛發(fā)展和前沿性特征，為了更好地在鼓勵金融創(chuàng)新和維護金融安全之間尋求黃金分割點，不少國家開始采用一些試驗性規(guī)制措施，譬如監(jiān)管沙盒、創(chuàng)新指導窗口等來應對金融創(chuàng)新，進一步完善和豐富金融監(jiān)管的方式和手段。

三、金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”正當性證明

通過上述相關概念的比較以及金融監(jiān)管試驗性規(guī)制實踐分析，可以概括出金融監(jiān)管試驗性規(guī)制的一般特征：（1）具有試行的明確目的，是一種試錯性監(jiān)管，存在試行的監(jiān)管規(guī)則被修改的預期;（2）具有特定的試行對象、范圍和期限，風險可控;（3）針對特定的試行對象具有強制力并可排斥或豁免與之相沖突的正式規(guī)則的效力。B22由此，可以嘗試對金融監(jiān)管試驗性規(guī)制作出如下定義：為檢驗或完善相關金融監(jiān)管政策或規(guī)定，由監(jiān)管機關制定或授權制定突破或偏離現(xiàn)行制度的試驗性規(guī)制規(guī)則，并通過在特定的監(jiān)管試驗對象、范圍和期限內實施后，對試驗結果進行程序性評估，將符合監(jiān)管目標的試驗性規(guī)則轉化為正式的監(jiān)管制度。

如前所述，金融監(jiān)管的“試驗性規(guī)制”具有諸多的現(xiàn)實合理性和理論正當性;但不可否認，這樣一種試驗性規(guī)制也被質疑存在一些內生性缺失：一是試驗性立法可以在確定的期限結束時終止，也可以在確定的期限之前更新或轉化為永久性的法律，因為不確定性極高，其與法律確定性原則之間存在緊張關系;二是試驗性規(guī)制被認為僅針對特定區(qū)域范圍內的特定主體，形式上與法律平等原則相悖。這也是金融監(jiān)管規(guī)則中的試驗性規(guī)制條款被認為存在固定缺陷和“硬傷”而無法實現(xiàn)邏輯自洽的原因。B23甚至我國《立法法》第13條有關全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)需要，就特定事項在部分地方暫停適用法律的相關條款也被質疑違背了法律公平和平等原則。B24三是試驗性規(guī)制被認為在金融監(jiān)管試驗實施過程中，會造成對被監(jiān)管對象和金融消費者的過度干預管制和利益損害，違背了一般法律哲學奉為圭臬的比例原則。因此，我們必然要拷問的是金融監(jiān)管的試驗性規(guī)制創(chuàng)新是否構成對上述法律基本原則的沖擊和顛覆？如何證成該立法創(chuàng)新與現(xiàn)有法律基本原則的關系？

（一） 試驗性規(guī)制與法律確定性原則

法律的確定性是以概念法學為代表的法律形式主義的內在主張。法律確定性原則包含兩個維度的內容：形式上的法律確定性，要求法律語言和文本邏輯清晰，法律規(guī)則明確具體，追求的是法律規(guī)則的客觀性與一致性;實質上的法律確定性，則常常與正義的價值判斷結合起來詮釋，強調人們對法律的可預測性、適應性與靈活性。在任何時候，法律確定性絕不應簡單、機械地理解成法律規(guī)則及其解釋、適用的一成不變。現(xiàn)代社會的法律是在交往活動中產生的，合法之法形成于公共討論與制度化的協(xié)調機制，是一種協(xié)商式立法實踐。B25法律規(guī)則的發(fā)展既應穩(wěn)定連續(xù)，以符合人們避險并尋求安定的心理預期，也應隨著社會的瞬息萬變、推陳出新而不斷調整。

金融監(jiān)管試驗性規(guī)制并不違背法律確定性原則。首先，試驗性規(guī)制明確了試驗的時間、對象、區(qū)域等要素，相關信息面對社會公眾公開，人們據(jù)此可以對其行為后果作出預期性判斷;其次，試驗性規(guī)制本身即是新出臺金融監(jiān)管規(guī)則不斷調整、不斷完善的過程，最終將會形成更為科學合理、確定可行的監(jiān)管規(guī)則;再次，試驗性規(guī)制實質上是為新的金融監(jiān)管規(guī)則的正式頒行創(chuàng)設了一個前置程序或試錯機制，人們通過這個前置程序不斷試驗、調整和完善新的規(guī)則。必須強調的是，在過去的幾十年中，法律確定性的定義已經發(fā)展，人們已經意識到，在一個瞬息萬變的社會中，法律無法跟上社會和科技進步的步伐，這意味著必須對法律確定性進行動態(tài)解釋。B26事實上，試驗性規(guī)制目的就是在不確定性中尋找相對確定性，實質上是對未來金融監(jiān)管規(guī)則確定性的追求和維護。

（二）試驗性規(guī)制與法律平等原則

法律平等原則要求法律平等地適用于任何人，不允許任何人有超越法律之上的特權。法律平等包含形式平等與實質平等兩重含義。衡量任何一種法律是否合乎平等原則的最終標準是看其是否合乎社會進步，是否合乎最大多數(shù)人的最大利益。試驗性規(guī)制并不違背法律平等原則的主要理由包括：一是試驗性規(guī)制是為了更好地降低金融成本和風險，在特定區(qū)域、特定時限選擇特定人群展開試驗，這種“差別對待”是在遵循法律正當程序前提之下開展，是任何立法試驗所固有的;針對特定的試行對象而言，規(guī)則是確定的，對于非試行對象，其不適用試行規(guī)則也是明確的。因此，在試行規(guī)制的機制中，法律的平等性并沒有任何削弱和虛化。二是在試驗性規(guī)制中，相關的監(jiān)管規(guī)制將對相關主體各自的權利和義務予以明確，各主體都可以根據(jù)自己的角色按照規(guī)則要求而準確地“對號入座”，這與法律平等原則是一脈相承的。三是試驗性規(guī)制的規(guī)則制定并不因為是試驗性就恣意妄為，仍然要按照正式文本的要求科學制定、精準施策。因此，在試驗性規(guī)制中，權利義務平衡原則作為法律精髓仍然應當?shù)玫匠浞煮w現(xiàn)和確認。具體到金融創(chuàng)新而言，仍然要求對金融服務的供給方和金融消費者的權利義務予以準確的平衡與考量，進而確保參與金融試驗性規(guī)制的各相關方的合法權益能得到更好的保護和確認。因此，從這個角度來看，試驗性規(guī)制仍然符合法律的平等性要求。

（三）試驗性規(guī)制與比例監(jiān)管原則

比例原則作為行政法的一項重要原則，其原旨為“要求對公民權利的限制或不利影響，只有在公共利益所必要的范圍內，方得為之;是指政府實施行政權的手段與行政目的之間，應存在一定的比例關系B27，即其‘手段必須與行政‘目的成比例、相平衡?！盉28比例原則通常包含了適當性原則、必要性原則和均衡原則等三個子原則。B29金融監(jiān)管呈現(xiàn)出行政監(jiān)管的重要表征，是一種授益性行政行為。公共監(jiān)管理論認為，金融業(yè)為公共行業(yè)，其外部效應和信息不對稱性特征突出，離不開政府管制;以監(jiān)管機關為代表的外部監(jiān)管屬于一種使公共利益不受侵害的強制性制度安排。具體到我國，中央金融監(jiān)管的基本目標就是要維持一個穩(wěn)定、健全而有效率的金融體系。在比例原則框架下，審查試驗性規(guī)制對利益的平衡需要經過適當性原則、必要性原則和均衡原則的考量。首先，適當性原則要求監(jiān)管主體所采用的手段必須是為了具體行政目標的實現(xiàn)，這一點上與試驗性金融監(jiān)管規(guī)制是為了確保金融監(jiān)管的有效性和金融體系穩(wěn)定是統(tǒng)一的。其次，根據(jù)必要性原則，行政主體有多種相同有效的手段時，必須選擇對相對人利益損害最小的方式;具體在金融監(jiān)管試驗過程中，應明確規(guī)定在實施監(jiān)管規(guī)制時應有必要性和適度性的嚴格限定。最后，金融監(jiān)管試驗也應事先考慮監(jiān)管者與被監(jiān)管者雙方的成本，在最低成本和最小損害范圍內實現(xiàn)監(jiān)管目標，不能因為一個較小的公共利益去損害較大的公民利益，以符合均衡原則。由此看出，在金融監(jiān)管試驗性規(guī)制中，適用比例原則符合法治邏輯，是必要且可行的。事實上，發(fā)端于19世紀德國警察法的比例原則在歐洲也已經逐漸向金融監(jiān)管法領域擴展，歐盟委員會（EC）在其“更好的監(jiān)管指南”中明確指出監(jiān)管干預措施必要時必須符合比例原則。B30

四、金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”類型及規(guī)范分析

預見性是金融監(jiān)管和風險管理的生命所在。一般而言，各國金融監(jiān)管者均嘗試根據(jù)本國金融體系的發(fā)展水平、結構變化和風險變遷動態(tài)演進，及時有效甚至提前捕捉風險并與時俱進地配置監(jiān)管資源，建立一種適合本國國情的監(jiān)管試驗模式，不斷改進監(jiān)管工具，降低立法和監(jiān)管失敗的可能性，使監(jiān)管能力建設與金融創(chuàng)新相適應，從而充分實現(xiàn)市場競爭、金融穩(wěn)定和金融消費者保護等多重監(jiān)管目標的統(tǒng)一。

（一）金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”主要類型

1.“金融試點”“監(jiān)管試驗”等“先行先試”機制。試驗試點是一種具有中國特色的創(chuàng)新機制，有“先行先試”“由點到面”的特征，在我國改革開放中發(fā)揮了重要的作用。B31這一般是指先由中央確定試行的特定區(qū)域，并給予特別授權，然后在特定區(qū)域范圍內實施有別于其他地區(qū)的政策措施，通過試點情況評估相關效果和成效，并對試點政策進行相應修改和完善，最后在全國推廣和實施。我國在金融創(chuàng)新和監(jiān)管中經常采取試驗試點模式，具體包括：（1）在全國實施的相關金融監(jiān)管政策以試行之名在全國實施和推行。2003年我國銀監(jiān)會、發(fā)改委頒布實施的《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》即屬此類。雖然我國1995年頒行的《商業(yè)銀行法》第50條就已規(guī)定銀行享有收費權，但如何收費一直缺乏相關的具體法律法規(guī)規(guī)定，以至于在2001年前后各大商業(yè)銀行開始試行對信用卡收取年費時，受到了來自社會各方面就其合法性的質疑。為此，為進一步確認商業(yè)銀行收費的合理性，當時剛剛成立的中國銀監(jiān)會頒行了《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》在全國推行，由于該辦法實施效果如何無法確定，因此銀監(jiān)會就明確標注是暫行辦法，但在實施過程中仍然具有全國性的效力。（2）地方局部性金融監(jiān)管規(guī)則試行。在不違反上位法情形下，各地在權限內制定的地方性金融監(jiān)管規(guī)則和根據(jù)全國性立法計劃需要制定的先行的試驗性規(guī)則也具有試驗性質。因為全國立法機關和上級金融監(jiān)管機構本身可以通過比較各地立法的不同效果予以選擇，這些地方性金融監(jiān)管規(guī)則為全國性法律法規(guī)的制定、修改和具體化提供了經驗根據(jù)。這些試驗包括以中國（上海）自由貿易試驗區(qū)允許試行人民幣資本項目可兌換、鼓勵跨境融資自由化以及境外股權投資，支持有條件的投資者設立境外股權投資母基金等金融監(jiān)管法律試驗為代表的自貿區(qū)法律監(jiān)管、以中國特色社會主義先行示范區(qū)深圳為代表的發(fā)展數(shù)字貨幣、人民幣國際化先行先試、跨境金融監(jiān)管試驗等。（3）監(jiān)管對象試行。2018年中國人民銀行金融穩(wěn)定局起草了金融控股公司監(jiān)管辦法，規(guī)定金融控股公司必須向央行申請牌照實行持牌經營。目前，監(jiān)管當局已確定中信集團、螞蟻金服、光大集團、招商局、蘇寧集團等在內的五家機構作為金融控股集團監(jiān)管試點的首批試點單位。這意味著我國互聯(lián)網領域相關金融主體開始作為試行對象也被納入監(jiān)管范圍，從而填補相關領域的監(jiān)管空白。

通過“先行先試”的辦法推動金融監(jiān)管的完善是解決我國金融監(jiān)管發(fā)展滯后與金融創(chuàng)新迅猛發(fā)展之間矛盾的有效舉措，而且也為相關金融監(jiān)管規(guī)則的優(yōu)化提供了非常重要的借鑒和參考。中國經濟取得了40余年的長足發(fā)展，金融市場發(fā)展尤為迅捷，但立法權力配置格局幾乎使國家立法難以迅速滿足金融創(chuàng)新和監(jiān)管回應的迫切需要;由于“先行先試”模式沒有否定立法程序，通過立法機關本身的實踐和授權獲得了法律依據(jù)，而且導入了科學與民主的元素，已經構成我國金融立法中一個帶有恒常性的重要組成部分。B32

2.監(jiān)管沙盒模式。監(jiān)管沙盒是近年來英國FCA所設立，監(jiān)管機構在現(xiàn)有監(jiān)管框架下，創(chuàng)造一個沙盒（Regulatory Sandbox）來降低和減少監(jiān)管壁壘，讓金融創(chuàng)新能夠自由開展的同時，確保測試新解決方案時風險不會從公司轉移到消費者。目前，監(jiān)管沙盒模式在英國、美國、澳大利亞、新加坡等國家和我國香港地區(qū)最為典型。B33監(jiān)管沙盒模式是金融科技領域“試驗性規(guī)制”中相對成熟、早有探索的解決方案，即對進入監(jiān)管沙盒試驗性監(jiān)管的被監(jiān)管對象設置相應的準入標準，為可能存在較大風險和不確定性破壞風險的被監(jiān)管對象提供一個相對安全的監(jiān)管試驗區(qū)域和測試環(huán)境，通過對金融創(chuàng)新產品、服務模式測試后，監(jiān)管機構對合格機構發(fā)放經營牌照。沙盒式監(jiān)管緩解了金融監(jiān)管的滯后與不確定性，革新了監(jiān)管理念與監(jiān)管者角色，給予金融創(chuàng)新法律監(jiān)管豁免權，擴展了消費者權益保護的內涵，為破解當前監(jiān)管難題提供了新思路、新方向，為治理金融亂象，防止金融科技野蠻生長提供了初步方案。基于此，中國人民銀行已經于2019年末正式啟動我國的金融科技創(chuàng)新監(jiān)管。2020年1月，北京在全國率先試點金融科技監(jiān)管沙盒，對6個擬納入金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點的應用進行公示，并明確支持金融科技在疫情防控中的應用，符合條件的，納入金融科技監(jiān)管沙盒創(chuàng)新試點。B34

3.美國“無異議函”（NoActionLetter）規(guī)則。美國消費者金融保護局（以下簡稱“CFPB”）2016 年2月明確，金融創(chuàng)新可能給消費者帶來的潛在利益，但此類技術也可能同時引致潛在的風險。該規(guī)則的目標是針對公司相關創(chuàng)新性金融產品存在的不確定性問題，可以在該公司提議的某些特定情況下免于執(zhí)法或監(jiān)管行動，公司可在不對外披露相關測試信息的情形下進行測試，在接受監(jiān)管評估后，CFPB做出判斷決定是否正式放行的免責條款，以避免在遵守法規(guī)方面存在“巨大的不確定性”，這就是所謂“無異議函”規(guī)則。B35“無異議函”規(guī)則旨在為創(chuàng)新性金融產品與服務的推出降低來自監(jiān)管層的政策風險，究其本質是一種事先的認可機制。2017年，CFPB向在線借貸公司（Upstart）發(fā)出了“無異議函”。B36

（二）金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”規(guī)范性分析

無論是“金融試點”“監(jiān)管試驗”等先行先試模式，還是監(jiān)管沙盒、“無異議函”規(guī)則，其基本原理與金融改革邏輯是一致的：其目的是緩解金融監(jiān)管滯后與金融創(chuàng)新不斷發(fā)展所引發(fā)的沖突和緊張關系，在監(jiān)管的穩(wěn)定性與適應性之間保持必要的張力。從試驗規(guī)制的運行分析，試驗性規(guī)則被放置于金融監(jiān)管實踐中去“試錯”和驗證，屬于監(jiān)管當局在無法確定相關政策的整體性效果和監(jiān)管成效的情況下，通過試行規(guī)則來探索真正行之有效的規(guī)定;同時也通過局部試驗來控制風險，不至于一著不慎滿盤皆輸;另外，也滿足了監(jiān)管當局對于金融創(chuàng)新既鼓勵其發(fā)展，同時也不能接受監(jiān)管真空的需求。因此，試驗性規(guī)制具有以下規(guī)范性功能特點：一是收集信息與證據(jù)，有效應對不確定性。“當立法者承認有限理性并面臨信息不充分條件時，立法試驗與試錯便成為走出困境的對策”。B37規(guī)則的檢驗本身就是一個活的信息與收集證據(jù)的過程，試驗性規(guī)制是應對包含不確定性的社會、法律和經濟等問題的有效路徑選擇。二是通過“試錯”從實踐中學習的方法，尤為適用于監(jiān)管措施的創(chuàng)新和總結提煉，適用于通過金融交易的高速變化和發(fā)展的實踐，并最終形成正式規(guī)則在更大金融監(jiān)管領域內推廣應用。三是以試驗運行為基礎的立法方式可以增加立法的靈活性，提升和優(yōu)化立法的安全性和穩(wěn)定性。四是試驗性規(guī)制根據(jù)試行后的評估結果作為靈活的立法依據(jù)，可以取得最大的認可和共識，可以為我國金融監(jiān)管改革和創(chuàng)新中的利益平衡和博弈提供最佳解決方案和制度保障。

當然，必須看到，我國的“先行先試”機制與西方國家的監(jiān)管沙盒、“無異議函”規(guī)則還是存在重大不同之處：一是形成機制不同。我國金融監(jiān)管改革自上而下、政府主導的特征決定了“金融試點”“監(jiān)管試驗”主要由政府主導頂層設計和負責具體方案的落實和推進;相反，以英國為代表的監(jiān)管沙盒及美國“無異議函”規(guī)則是在金融科技浪潮下，主要采取市場主導、自下而上路徑，政府積極回應金融科技行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，并進行適應性改革。二是“合法律性”要求不同。我國“先行先試”機制興起于社會轉型發(fā)展期，其緣起和目的是緩解法律滯后與社會不斷變革發(fā)展引致的矛盾，以解決問題和推進改革為導向，實效性非常明顯，但從合法性角度看存在法律授權不足、上下法律關系紊亂和規(guī)則沖突等問題;在西方監(jiān)管沙盒及“無異議函”規(guī)則制度中，監(jiān)管機構對特定主體特定行為所進行個別豁免的權力、條件、方式和程序都有明確的法律規(guī)定及詳細的監(jiān)管規(guī)則，在法治的前提下防止了過度破壞法律的穩(wěn)定性和監(jiān)管機構權力濫用。三是規(guī)范性和科學性有差異，在試驗性監(jiān)管中對運行的風險管控和消費者權益保護的關注有所不同。監(jiān)管沙盒及“無異議函”規(guī)則一般對測試時間、規(guī)模特別是消費者權益保護作出明確規(guī)定，風險可控;我國金融監(jiān)管立法“試行”“試驗”機制管理較為粗放，有的“試行”或“試驗”甚至沒有明確期限和規(guī)模要求，缺乏對試驗中相關主體權益平衡的更多考量。特別是金融科技背景下，我國層出不窮的P2P、網絡眾籌、第三方支付等金融科技創(chuàng)新造成了諸多消費者財產安全、信息安全、知情權和求償權等權益保護困境。

由此看來，不同類型的金融監(jiān)管試驗性規(guī)制雖在試驗性的性質上相同，但基于各國本土性因素的不同，不同類型的試驗性規(guī)制在市場化、合法化、規(guī)范化和消費者權益保護等方面存在很大差異，這些區(qū)別亦將對金融科技背景下的現(xiàn)代金融監(jiān)管試驗立法成效產生不同的影響。由此，必須立基于我國金融先行先試的成功經驗，同時有效借鑒國外試驗性監(jiān)管的科學舉措，優(yōu)化和完善我國金融監(jiān)管的試驗性規(guī)制。

五、 我國金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”基本制度設計

（一）將“先行先試”作為我國金融監(jiān)管試驗性監(jiān)管的基本路徑

金融監(jiān)管創(chuàng)新需要在市場中不斷“試錯”，敢于試驗是我國金融監(jiān)管創(chuàng)新最引人注目的特征?！跋刃邢仍嚒币环矫婺艹浞譁y定社會上各相關方利益訴求，另一方面能估計監(jiān)管規(guī)則發(fā)布后的社會影響和實效，因此可以被理解為一個能不斷修正試行錯誤、通過自我調節(jié)達致預定目標的制度反饋機制。更重要的是，“先行先試”肯定了對于監(jiān)管規(guī)則進行調整的意義，強化了對金融監(jiān)管反思制度的形成，導入了科學與民主的元素，符合我國金融改革實踐需要。實踐證明其業(yè)已取得很好的績效，應當成為我國金融監(jiān)管試驗性規(guī)制的基本路徑。針對改革開放以來我國金融監(jiān)管“先行先試”的實踐，筆者認為，應當從如下幾個方面進一步完善我國金融監(jiān)管的“先行先試”制度：

第一，金融監(jiān)管“先行先試”的權限劃分及程序步驟應該進一步合理化、制度化。金融監(jiān)管為一種公共管理行為，法治被視為金融監(jiān)管的邏輯起點，法律授權為其提供了合法化和正當性基礎。實踐中可考慮由強化統(tǒng)籌監(jiān)管和監(jiān)管協(xié)調的國務院金融穩(wěn)定委員會給予授權，地方行政機關和金融監(jiān)管部門通過制定地方政府規(guī)章的方式，對授權予以進一步細化，從而既保證中央金融監(jiān)管體制改革的頂層設計的指引性，又可以帶動地方各層級監(jiān)管創(chuàng)新，從而盡快完善“先行先試”與當前金融監(jiān)管體制相配套、相適應的工作機制。

第二，完善發(fā)現(xiàn)、補充和修正具體規(guī)范的法律解釋規(guī)則，嚴格金融監(jiān)管“先行先試”的范圍、對象和期限。金融監(jiān)管“先行先試”本身就是一種對現(xiàn)有制度規(guī)則的檢視，但并不意味著可以突破授權范圍。包括試驗范圍、試驗對象和試驗期限都應在授權權限之內，從而有效防止假借“試驗立法”之名行權力擴張之實。實踐中要嚴守“先行先試”的權力邊界，按照可控、預案、封閉等原則，對試驗可能突破現(xiàn)行法規(guī)政策的，應該提前獲得批準;對于可能失敗的試驗要有相應預案，應在封閉狀態(tài)下進行，從而減小社會震蕩，避免不成熟的做法造成混亂與風險的擴大。運行程序和期限不宜過長，但多久合適，應當有一般原則和特殊情形的區(qū)別，既要讓金融創(chuàng)新產品和服務及時進行測試又要保證風險充分暴露的時限。

第三，踐行經濟民主，強化公眾參與。公民真正參與和知曉決策過程是“先行先試”正當化的重要根據(jù)，因此，必須強化經濟民主，有效提升社會公眾對試驗性監(jiān)管方案的參與程度和深度，因為公眾的參與能在方案制定過程中就緩減矛盾沖突，優(yōu)化利益平衡，將有效降低試驗性監(jiān)管執(zhí)法成本和阻力。一般而言，金融監(jiān)管規(guī)則具有普遍適用性，對民眾生活產生密切相關的影響。除非特殊情勢，“先行先試”評估、決策過程應該向相關被監(jiān)管對象及社會民眾開放，試驗性監(jiān)管本身就是一種參與式的規(guī)則起草與修訂過程?？梢哉f，金融監(jiān)管規(guī)制實質上就是程序合理化和決策民主化這兩個命題如何有效實現(xiàn)的問題。

（二）將監(jiān)管沙盒作為我國金融監(jiān)管試驗性規(guī)制的補充性措施

在我國金融監(jiān)管中，監(jiān)管沙盒應當作為積極回應金融創(chuàng)新和金融科技的有益借鑒和補充。特別是隨著我國金融科技和互聯(lián)網金融的崛起，傳統(tǒng)金融監(jiān)管之“先發(fā)展后規(guī)范”思路對具有破壞性的創(chuàng)新行為，監(jiān)管立法很難做到預先規(guī)劃。2017年以來國內金融領域頻發(fā)的“黑天鵝”事件，也促使相關監(jiān)管部門加大了金融監(jiān)管力度。強化牌照管理、加強跨行業(yè)跨監(jiān)管主體協(xié)調、規(guī)范金融科技個人隱私和數(shù)據(jù)安全保護、穿透式監(jiān)管和行為監(jiān)管等正在成為本次金融嚴格監(jiān)管的主要特征。如前所述，筆者認為，是金融市場或金融產品本身形塑金融監(jiān)管規(guī)則，而非金融監(jiān)管規(guī)則先行構建金融市場。監(jiān)管沙盒可以實現(xiàn)金融創(chuàng)新與有效監(jiān)管的平衡，有利于監(jiān)管部門及時掌握金融創(chuàng)新情況，在相對封閉的體系和范圍內更好地評估和防范金融風險，或將風險控制在一定范圍之內;其完善的消費者保護、信息披露和風險賠償機制有利于更好地保護金融消費者權益，以彌補“先行先試”模式之不足。為此，應以中國特色的“先行先試”為基本制度，將監(jiān)管沙盒作為現(xiàn)有監(jiān)管體系的有益補充，盡快完善我國金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”的設計模式與路徑。

（三）充分強化金融監(jiān)管試驗性規(guī)制中的消費者合法權益保護

消費者權益保護應當成為金融監(jiān)管試驗性規(guī)制的天然DNA，任何時候均要把金融消費者已知項目處于金融監(jiān)管試驗測試并自愿參與作為基本要求。需要特別強調的是，我國既往的許多金融監(jiān)管的先行先試不重視金融消費者權益的保護，缺乏對金融機構與金融消費者權利義務的有效平衡，致使許多試驗性監(jiān)管對消費者的合法權益造成諸多損害。如商業(yè)銀行收費試點所引發(fā)的金融消費者權益受損即為典型事例。因此，在試驗性規(guī)制實施過程中，應借鑒國外先進做法，充分保障金融消費者各項合法權益，特別是在當前大數(shù)據(jù)時代，尤其應注重保護金融消費者的信息安全權、知情權以及賠償請求權等。具體而言，一是應向參與試驗的消費者提前告知測試可能面臨的風險;二是充分保障金融消費者自愿參與的自由選擇權利;三是對于消費者在參與試驗性規(guī)制中所應當享有的權利予以明確的規(guī)定和體現(xiàn)，制定相關的保護金融消費者權益規(guī)則，并可通過模范合同文本等形式予以強制性落實。

（四）充分運用現(xiàn)代科技提升試驗性規(guī)制的監(jiān)管績效

“監(jiān)管科技不僅僅意味著是一種有效的監(jiān)管工具，更是誘發(fā)監(jiān)管領域范式轉換的關鍵變量。”B38總的來看，監(jiān)管科技代表了金融監(jiān)管的下一個邏輯演進，并將為整個金融業(yè)發(fā)展提供堅實基礎。B39在我國金融監(jiān)管試驗性規(guī)制過程中，建議在以下方面充分運用監(jiān)管科技（RegTech）來提升試驗性規(guī)制的監(jiān)管績效：一是應構建以技術為核心的監(jiān)管標準體系。監(jiān)管部門要加強頂層設計，積極推進監(jiān)管政策、實施要求與業(yè)務數(shù)據(jù)的統(tǒng)一，實現(xiàn)數(shù)字語言與監(jiān)管規(guī)定的標準化與規(guī)范化;二是加強監(jiān)管科技數(shù)據(jù)的制度和法治化建設，提升數(shù)據(jù)共享能力，確保數(shù)據(jù)安全，建立金融監(jiān)管數(shù)據(jù)評估體系，將數(shù)字主權、算法監(jiān)管等內容逐步納入金融監(jiān)管框架和法治化、規(guī)范化軌道;三是將監(jiān)管科技與試驗性監(jiān)管有機結合，創(chuàng)設監(jiān)管科技之試驗性監(jiān)管模式，通過互聯(lián)網大數(shù)據(jù)、人工智能等技術模擬測試當前試驗性規(guī)制政策可能產生的影響及應對之策，推動傳統(tǒng)監(jiān)管模式向科技、數(shù)據(jù)驅動模式轉變;四是要明確監(jiān)管科技并不能完全取代金融監(jiān)管試驗性規(guī)制中人的自由裁量，也無法取代人力依據(jù)市場變化作出的靈活調整。金融監(jiān)管試驗性規(guī)制中，高水平和高專業(yè)性的人力監(jiān)管者始終不可或缺，唯其如此，金融監(jiān)管試驗性規(guī)制的專業(yè)性才能得到有效保障和支撐。

六、結語

金融監(jiān)管試驗立法是政治經濟與金融環(huán)境巨變催生的產物。金融行業(yè)全球化、自由化以及互聯(lián)網金融、科技金融不斷發(fā)展勃興已是大勢所趨。任一周期的金融監(jiān)管創(chuàng)新抑或危機，都將引致深刻的立法調整與制度革新。既往的金融監(jiān)管規(guī)則已經難以適應新的監(jiān)管要求與挑戰(zhàn)，金融監(jiān)管者必須正確應對“創(chuàng)新試錯和風險管控”“監(jiān)管的穩(wěn)定性與靈活性”之間的矛盾，在經驗與規(guī)范之間來回往復。金融監(jiān)管試驗立法可以理解為一個不斷修正錯誤、發(fā)現(xiàn)問題、總結經驗，并通過自我調整適應環(huán)境，從而達到預定目的的法律反饋系統(tǒng)。以“先行先試”作為基本制度構架、以監(jiān)管沙盒作為補充性措施的試驗性規(guī)制進路應當作為我國金融監(jiān)管規(guī)則體系中一個普遍適用的一般性前置程序，成為金融監(jiān)管立法的發(fā)展方向，從而為緩解金融變革創(chuàng)新與金融監(jiān)管規(guī)制之間的內在緊張關系提供路徑，為未來金融監(jiān)管和金融創(chuàng)新營造更好的發(fā)展空間。

① 季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，北京：中國法制出版社，2011年，第36頁。

② 數(shù)據(jù)源于對北大法寶刊載資料的統(tǒng)計整理。所有被統(tǒng)計的監(jiān)管文件均為目前仍在生效適用的制度或通知，其中包含“試點”的監(jiān)管文件為386個、包括“試行”的監(jiān)管文件362個。部分監(jiān)管文件為多部門共同發(fā)布，統(tǒng)計時均分別計算，筆者注。

③ 這種立法模式以“先行先試”為主要特征，“先行”要求通過“立法先行”的方法，發(fā)揮法律的指引功能;“先試”則要求依賴“試錯先行”的方式，發(fā)揮實踐對理論的檢驗作用。參見吳漢東、汪鋒、張忠民：《“先行先試”立法模式及其實踐——以“武漢城市圈”“兩型”社會建設立法為中心》，《法商研究》2009年第1期。

④ 季衛(wèi)東：《論法律試行的反思機制》，《社會學研究》1989年第5期;錢大軍、薛愛昌：《繁華與無序：法律體系建構的中國模式之檢討》，《法律科學》2016年第1期。

⑤ 周尚君：《地方法治試驗的動力機制與制度前景》，《中國法學》2014年第2期;劉風景：《論司法體制改革的“試點”方法》，《東方法學》2015年第3期;安晨曦：《在經驗與規(guī)范之間：試驗立法及其類型化——一種立法進路的提倡》，《北方法學》2015年第3期。

⑥ B22 黎娟：《“試驗性立法”的理論建構與實證分析——以我國〈立法法〉第13條為中心》，《政治與法律》2017年第7期。

⑦ 謝乃煌、丘國中：《法律試行的成本效益分析》，《政法學刊》2011年第1期。

⑧ 甚至對于“試驗”還是“實驗”的使用也非?；靵y，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》之詞源學釋義，“實驗”意為為了檢驗某種科學理論或假設而進行某種操作或從事某種活動，如科學實驗;“試驗”是指為了察看某事的結果或某物的性能而從事某種活動，如新辦法試驗后推廣。因此，金融監(jiān)管立法應采用“試驗”一詞更為恰當。參見中國社會科學院語言研究所編著：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務印書館，2012年，第1180、1189頁。

⑨〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經濟發(fā)展理論》，何畏、易家詳譯，北京：商務印書館，1990年，第75-76、297頁。

⑩ 周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉變》，《法學研究》2018年第5期。

B11 Francis X.Dieblod，Neil A.Doherty and Richard J.Herring，The Known，the Unknown，and the Unknowable in Financial Risk ManagementPrinceton，N.J.：Princeton University Press，2010，p.21.

B12 熔斷機制，也叫“斷路器”，是1987年10月美國股市崩盤后，紐約證券交易所（NYSE）制定的一套抑制市場過度波動，保證正常交易順利進行的制度。具體指在股票、期貨交易中，當價格過度波動觸及所規(guī)定的點數(shù)時，交易隨之停止一段時間，或交易雖可以繼續(xù)進行，但價格波幅不能超過規(guī)定點數(shù)的一種價格限制制度。See G. Geoffrey Booth，John Paul Broussard，“Setting NYSE Circuit Breaker Triggers，”Journal of Financial Services Research，1998，13（3），p.187.

B13 ChrisBrammer，“Disruptive Technology and Securities Regulation，”Fordham Law Review，vol.84，2015，pp.32、44.

B14 RegTech是法規(guī)和技術兩個術語的縮寫，它包括在法規(guī)監(jiān)控、報告和遵從方面對技術的使用，RegTech可以被描述為“監(jiān)管過程的技術解決方案”。See Douglas W.Arner， J. Barberis and Ross P. Buckley， “FinTech， RegTech，and the Reconceptualization of Financial Regulation，” Northwestern Journal of International Law & Business， vol.37（2016），p.373.國內開始討論“監(jiān)管科技”始于2017年。代表性的觀點包括：孫國峰認為，RegTech初期是指金融機構利用新技術更有效地解決監(jiān)管合規(guī)問題，其包括“合規(guī)”和“監(jiān)管”兩個方面;楊東則將RegTech理解為在去中介、去中心化的金融交易現(xiàn)狀下，在審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管等傳統(tǒng)金融監(jiān)管維度之外增加了科技監(jiān)管維度而形成的雙維監(jiān)管體系;蔚趙春、徐劍剛認為RegTech本質為數(shù)據(jù)中介，是應用大數(shù)據(jù)技術來發(fā)揮監(jiān)管作用。參見孫國峰：《從FinTech到RegTech》，《清華金融評論》2017年第5期;楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構》，《中國社會科學》2018年第5期;蔚趙春、徐劍剛：《監(jiān)管科技RegTech的理論框架及發(fā)展應對》，《上海金融》2017年第10期。

B15 李文紅、蔣則沈：《金融科技（FinTech）發(fā)展與監(jiān)管：一個監(jiān)管者的視角》，《金融監(jiān)管研究》2017年第3期。

B16〔英〕哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第189頁; Hayek，“The Common Law ，and Fluid Drive，”NYU Journal of Law &Liberty，vol.1（2005），p.79.

B17 Hayek，“The Common Law ，and Fluid Drive，”NYU Journal of Law &Liberty，vol.1（2005），p.81.

B18 Hayak，The Error of Constructivism，New Study in Philosophy，Politics，Economics and the History of Ideas，University of Chicago Press，1978，p.5.轉引自吳元元：《規(guī)則是如何形成的——從哈耶克的“自發(fā)演化論”開始》，《西南政法大學學報》2006年第4期。

B19 Adam C.Pritchard and Joseph A.Grundfest，“Statutes with Multiple Personality Disorders：The Value of Ambiguity in Statutory Design and Interpretation，”J.A.Grundfest，coauthor. Stan.L.Rev.54，no.4（2002），p.628.

B20 卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律（上）——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》，吳敬璉主編：《比較》第3輯，北京：中信出版社，2002年，第131頁。

B21 實際上，從整個20世紀的歷次危機導向的金融監(jiān)管改革來看，金融監(jiān)管改革都表現(xiàn)出缺乏預見性、靈活性、前瞻性的缺陷，特別是自20世紀90年代以降，金融監(jiān)管的發(fā)展與金融自由化、全球化、科技化進程和發(fā)展不相適應的問題越來越突出。未來金融監(jiān)管理論和實踐的發(fā)展必須努力擺脫危機導向的軌跡，逐步提高先驗性、事前性和靈活性。參見白宏宇、張荔：《百年來的金融監(jiān)管：理論演化、實踐變遷及前景展望（續(xù)）》，《國際金融研究》2000年第2期。

B23 例如，在德國的司法判例中規(guī)定，為維護法律確定性、可預期性及公平性，試驗性規(guī)制應當被限制使用;在荷蘭，考慮到試驗性規(guī)制危害法律確定性原則、合法性原則及平等對待原則，試驗性規(guī)制被作為立法機關最后的手段。See Sofia Ranchordas，“The Whys and Woes of Experimental Legislation，”Intention， Supremacy and Judical Review： the Theory and Pratice of Legislation， vol.1，no.3（2013），p.436.

B24 一般認為，法律平等原則不僅僅適用于自然人之間，也包含各個行政區(qū)域具有平等的法律地位。例如，全國人大常委會通過決定形式授權國務院在自由貿易區(qū)以“暫時停止法律實施”的做法，即表明這個地區(qū)獲得與其他地區(qū)不同的法律待遇，被認為“有違公平改革”“將形成法律豁免區(qū)”“違背平等原則”等諸多詬病。有關此條授權合法性之爭論，實際上反映了改革與法治之間始終存在著的內在深沉張力。參見傅蔚岡、蔣紅珍： 《上海自貿區(qū)設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點》，《東方法學》2014 年第 1 期。

B25〔美〕馬修·德夫林：《哈貝馬斯、現(xiàn)代性與法》，高鴻鈞譯，北京：清華大學出版社，2008年，第67頁。

B26 Sofia Ranchordas，“The Whys and Woes of Experimental Legislation，”Intention， Supremacy and Judical Review： the Theory and Practice of Legislation，vol.1，no.3（2013），pp.436-437.

B27 陳新民：《行政法學總論》，臺北：三民書局，2005年，第89頁。

B28 B29 應松年主編：《當代中國行政法》第1卷，北京：人民出版社，2018年，第122、125頁。

B30 EC， Better Regulation Guidelines， http：//ec.europa.eu，last visit on february 3，2020.

B31〔德〕韓博天：《通過試驗制定政策：中國獨具特色的經驗》，《當代中國史研究》2010年第3期。

B32 季衛(wèi)東：《論法律試行的反思機制》，《社會學研究》1989年第5期。

B33 柴瑞娟：《監(jiān)管沙箱的域外經驗及其啟示》，《法學》2017年第8期。

B34 2019年12月5日，中國人民銀行發(fā)布“啟動金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點工作”公告，聲稱支持在北京市率先開展金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點。同日，北京市地方金融監(jiān)督管理局官網披露，北京市在全國率先啟動金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點，探索構建包容審慎的中國版“監(jiān)管沙盒”。2020年1月14日，北京市地方金融監(jiān)督管理局官網發(fā)布《金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點應用公示（2020年第一批）》，對6個擬納入金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點的應用向社會公開征求意見。2020年1月31日，北京市地方金融監(jiān)督管理局發(fā)布《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控情況下金融服務保障工作的通知 》，支持金融科技在疫情防控中的應用，符合條件的，納入金融科技“監(jiān)管沙箱”創(chuàng)新試點，http：//210.12.102.231/public/publicity;http：//jrj.beijing.gov.cn/tztg/202001/t20200131_1621849.html;http：//www.pbc.?gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3933971/index.html，last visit on february 8，2020.

B35 Savoie， Robert，Hoffman and Philip，“The Evolving Regulatory Response to Innovation： Special Purpose National Bank Charters， Regulatory Sandboxes， and NoAction Letters，”The Business Lawyer，Spring 2019， vol.74 Issue 2， pp.534-536.

B36 Patrice Ficklin and Paul Watkins，“An Update on Credit Access and the Bureau's First NoAction Letter，”https：//www.?consumerfinance.gov/about-us/blog/update-credit-access-and-no-action-letter/，F(xiàn)ebruary 8，2020;宋湘燕、姚艷：《美國金融科技監(jiān)管框架》，《中國金融》2017年第18期。

B37 黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀》，《中國法學》2009年第3期。

B38 楊松、張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉換與中國選擇》，《法學》2017年第8期。

B39 許多奇：《互聯(lián)網金融風險的社會特性與監(jiān)管創(chuàng)新》，《法學研究》2018年第5期。

（責任編輯：周中舉）