摘 要：金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融法治是其健康發(fā)展的根本保障。目前金融法制尚不完善，還存在金融機構性質和地位模糊、金融行政執(zhí)法風險加大等問題。本文就金融監(jiān)管等概念問題作出了一些理論分析，提出了有關金融監(jiān)管執(zhí)法風險的防范對策。

關鍵詞：金融監(jiān)管 行政法治 行政執(zhí)法風險

金融行政法是國家重要的部門行政法之一，是調整金融行政機關在行使職權過程中發(fā)生的各種金融行政關系的法律規(guī)范的總稱。它主要規(guī)范金融行政的組織、金融行政行為，以及對金融行政結果的救濟，目的在于確認或建立符合國家利益的金融秩序。

一、金融監(jiān)管機構的性質和地位

十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要落實金融監(jiān)管改革措施和穩(wěn)健標準，完善監(jiān)管協(xié)調機制。貫徹這一要求，現(xiàn)今至少在學理方面還存在一些有待解決的體制機制障礙。論及監(jiān)管協(xié)調，若當監(jiān)管機構本身的法律性質尚且有所模糊歧義時，譬如中國銀監(jiān)會等究竟是行政機構抑或事業(yè)單位，則難免前提已不穩(wěn)了。

中國人民銀行由《中國人民銀行法》作了一般規(guī)定，是我國的中央銀行，屬于行政機關，這無甚疑義。然則，銀監(jiān)會、證監(jiān)會等的性質在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》中卻沒有明確規(guī)定。

以證監(jiān)會為例。從1998年《證券監(jiān)管機構體制改革方案》、《中國證監(jiān)會職能設置、內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定》等文件來看，證監(jiān)會是國務院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門，依照法律法規(guī)對證券期貨業(yè)進行集中統(tǒng)一管理。這是多數(shù)學者的通?？捶?。證監(jiān)會官網(wǎng)的自我簡介上，也同樣寫明：“中國證監(jiān)會為國務院直屬正部級事業(yè)單位”。可是，也有論者強調，實際上“《證券法》規(guī)定的‘國務院證券監(jiān)督管理機構不是事業(yè)單位，而應當是國務院所屬部委”。他指出，對我國證券監(jiān)管機構的性質問題，《證券法》僅表明證監(jiān)會是“國務院證券監(jiān)督管理機構”，沒有明確究竟屬于國務院所屬行政單位或事業(yè)單位。對此，《證券法》起草過程中曾有較多討論。1998年10月的草案說明中，刪去“國務院證券管理委員會”的提法，改稱“國務院證券監(jiān)督管理機構”?！蹲C券法》第210條規(guī)定，當事人對證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。此條款無疑是在確認證券監(jiān)管機構具有國務院所屬行政主管部門的性質。

還有論者從規(guī)章制定權方面分析了“事業(yè)單位作為金融監(jiān)管主體的性質缺陷論”。證監(jiān)會、銀監(jiān)會等出于履行金融監(jiān)管職能的需要，已然制定了大量規(guī)范性文件?？梢蚱渲疄槭聵I(yè)單位，發(fā)布的規(guī)范性文件的法律效力受到普遍質疑。依據(jù)《憲法》第90條第2款規(guī)定，各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。依據(jù)《立法法》第71條第1款規(guī)定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、以及具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。可見，具有部門規(guī)章制定權的主體顯然不包括國務院直屬事業(yè)單位，因此，證監(jiān)會等機構制定的規(guī)范性文件也就不應具有規(guī)章的法律效力。它們抽象行政行為的合法性與有效性存在嚴重的權源性缺陷。

應當說，以上二項異議切中了要害。盡管經(jīng)法律授權的事業(yè)單位、社會組織等可以在其職權范圍內(nèi)頒行行政規(guī)章層級以下的一般性規(guī)范性文件，但卻沒有規(guī)章制定權。顯見地，此一難題亟待努力澄清與解決。

二、金融行政執(zhí)法風險及其防范

近年來，隨著黨和政府對依法行政要求的逐步加強，以及市場經(jīng)濟發(fā)展所引致的普通民眾、社會組織對法律意識、維權觀念的不斷提高，行政執(zhí)法風險問題日益凸顯出來。在金融執(zhí)法領域，一份調研資料指出，金融機構等行政相對人越來越注重利用法律來維護自己的合法利益，逐步改變以往對人民銀行的行政執(zhí)法行為盲從聽任的態(tài)度，積極利用具體行政行為存在實體或程序上的瑕疵對外部行政行為提出異議。“通過調閱轄內(nèi)各級行近年行政執(zhí)法案卷發(fā)現(xiàn)，在對商業(yè)銀行進行的處罰中，行政相對人對《行政處罰意見告知書》提出陳述和申辯意見的次數(shù)逐年增加，并且申辯意見的規(guī)范性和針對性日漸提高。非金融機構的行政相對人更加注重利用救濟渠道維護自己的利益。”

那么，對行政執(zhí)法風險這一問題或概念應如何看待與認知，繼而作怎樣的預防？

從理論上說，行政執(zhí)法風險不是一個嚴格的法學術語，而是借用經(jīng)濟學的風險理論提出的概念，主要是指行政執(zhí)法可能帶來的各種不利影響。就此，人們已作了或多或少、不盡相同的多樣界定：有認為行政執(zhí)法風險是由于執(zhí)法機構的行政執(zhí)法行為而導致其遭受法律上的不利后果的可能性，比如引發(fā)的行政爭議、行政復議、行政訴訟等。也有表述成，行政執(zhí)法風險是指執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中，由于人為或客觀條件等種種不確定性因素，給執(zhí)法一方、執(zhí)法相對人和社會帶來危害，以及被司法、紀檢監(jiān)察部門追究責任的一種可能性。還有的主張，行政執(zhí)法風險是指執(zhí)法機構在從事行政許可、行政檢查和處罰等行政管理活動中，因違法或者不當行政而產(chǎn)生法律責任、財產(chǎn)損失或者聲譽損害的可能性。這些定義一個比一個寬泛一些，從實體的民刑事責任到行政處分追究，再到精神性的名譽損失方面。總體而言，對概念的界說比較適宜。就此來說，對于金融執(zhí)法機構，一般性的普通行政違法行為所引起的法律責任依然構成了一種真實的行政執(zhí)法風險。

最后，就金融行政執(zhí)法的風險防范問題，我們可以在以下幾個方面作出努力，以深化觀念培育與制度構建。

（一）是修訂完善相關法律法規(guī)，適應行政執(zhí)法實踐需要，提供明確的法律依據(jù)。例如，修訂《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，明確監(jiān)管部門對金融集團及其股東的監(jiān)管權，賦予監(jiān)管部門對信息系統(tǒng)等外部服務提供方的延伸監(jiān)管權，增加行為監(jiān)管相關規(guī)定；制定信托機構管理條例或修改《信托法》，明確信托機構主體，統(tǒng)一經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則，保護投資者權益。

（二）是樹立執(zhí)法程序理念，提高行政執(zhí)法水平。應研究制定《行政執(zhí)法操作規(guī)程》。以行政執(zhí)法程序為主線，從立項審批、現(xiàn)場檢查、調查取證、事實確認、違規(guī)處理和檔案管理等方面對行政執(zhí)法各個環(huán)節(jié)進行規(guī)范；限定行政處罰自由裁量權空間，制定《行政處罰自由裁量權細化標準》，避免行政處罰的隨意性，確保行政處罰的合法性。

（三）是完善行政執(zhí)法監(jiān)督機制，強化行政執(zhí)法監(jiān)督效果。研究制定《行政執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》，明確行政執(zhí)法監(jiān)督的原則、主體、內(nèi)容、方式和職責分工，為行政執(zhí)法監(jiān)督奠定制度基礎；增強行政執(zhí)法監(jiān)督效能，避免重復監(jiān)督和監(jiān)督空白，努力實現(xiàn)行政執(zhí)法監(jiān)督全方位覆蓋；引入外部執(zhí)法監(jiān)督。

（四）是加強執(zhí)法隊伍建設，切實提高執(zhí)法人員素質。要通過參加專題培訓、以查帶訓、以崗代訓等多種形式加強對執(zhí)法人員的培訓，提高干部的法律素養(yǎng)。

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作者簡介：

羅承艷（1975-），女，漢族，貴州貴陽人，本科，貴州省社會科學院，助理研究員，研究方向：民商法。