車宸辰 悉尼大學

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是中國知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐的主題。筆者認為，中國的理論與實踐尚未就此問題達成共識，有待進一步研究。歧義主要是對知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，侵權(quán)責任和侵權(quán)歸責的關(guān)系，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有不同理解。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償不適用無過錯責任原則

（一）從無過錯責任原則的源起和本旨考察。從無過錯責任原則上看。在現(xiàn)代社會中，企業(yè)經(jīng)營管理，交通工具使用，產(chǎn)品制造和銷售以及核能裝置等方面的職責通常非常特殊，一方面，侵權(quán)是現(xiàn)代社會不可避免會發(fā)生的現(xiàn)象，另外，一旦發(fā)生侵權(quán)責任，它的關(guān)系是非常復雜的，當侵權(quán)行為引起的時，常常會造成社會問題，而且對行業(yè)產(chǎn)生負面影響。因此，無過錯責任的主要思想不是尋找主體的主觀可非難性，對“反社會性行為之制裁”，“是對不當行為之合理分配”，該分配有兩種類型，例如，責任關(guān)系人之間的分配。原本責任是一種二元制的責任形式，一個主觀上有過錯，那么這個人承擔所有經(jīng)濟責任，這種關(guān)系非常清楚，因為沒有考慮到無過錯責任的問題，所以利益沒辦法非此即彼，而是取決于根據(jù)情況，分配承擔，另外一種就是把不利益化為“微?！?，使用被責任保險或風險保險以及其他辦法來分配關(guān)系，不論如何分配，無過錯責任在于分配風險和不利益的角度，無過錯責任不具有法律責任，也沒有來自法律責任應有的懲罰和教育，公平和非公平邊界的法律責任和教育活動逐漸模糊。

（二）從對TRIPS協(xié)議的分析上看。TRIPS協(xié)議的第45條的第一款說，犯罪人員承擔賠償條件是犯罪人員在實施不當行為時，或者他們知道他的所作所為已經(jīng)侵犯他們知識產(chǎn)權(quán)。這意味著，如果犯罪人員罪犯，則會有兩種意識狀態(tài):第一種是犯罪者是已知的，也就是明知故犯，知道侵權(quán)的后果但是仍然去實施不當行為，他們在主觀上有放任的態(tài)度。第二種是粗心或懈怠，他們可以對自己的行為進行預見，但是卻沒有預見，或者由于疏忽對預見視而不見，他們明知侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，作者認為是其含義的內(nèi)容如下：

1.犯罪人員預見侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的不可避免或可能造成的損失和后果。2.違法者有責任并且必須知道自己犯罪的性質(zhì)。如果他不知道，這違反了他的注意義務，必須承擔后果。3.犯罪分子具有一定水平的認知能力，來預測其行動的結(jié)果。應根據(jù)犯罪分子的具體情況評估。4.犯罪者可能不明抗辯，但有證據(jù)表明他必須知道他知道自己的行為，違反了注意義務，根據(jù)證據(jù)確認。

應該表明，如果犯罪者使用證據(jù)來表明其犯罪意圖的真實性，那么應該從注意義務著手，應根據(jù)犯罪分子的具體情況評估犯罪分子的認知能力。犯罪分子的特殊類別，包括職責能力，年齡，學歷，知識程度和深度，專業(yè)技能，職業(yè)，社會經(jīng)驗等，行為人的經(jīng)營范圍，法律和其他政策規(guī)定的應盡義務。因此，該條款表明，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的條件之一是行為人知道其實施行為的后果，但是由于疏忽導致發(fā)生過錯，如果是這樣情況，他有責任進行賠償或者承擔相應責任另外一種情況就是行為人不知道該行為是侵權(quán)的，他們在主觀上不知道，這就不需要承擔有關(guān)責任。根據(jù)上述分析，《 TRIPS協(xié)定》 第45條第1款表明行為人是否承擔責任可以根據(jù)主觀是否過錯來進行劃分，如果是故意，那么需要承擔責任，如果是過失侵犯知識產(chǎn)權(quán)，可以不用承擔責任。

二、構(gòu)建符合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系

作為壟斷權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)可以在智慧基礎(chǔ)上獲得利益，但是在許多領(lǐng)域，必須與社會利益進行權(quán)衡。一方面，中國目前的情況是，落后的知識技術(shù)水平在很大程度上可以應用智力指標在社會中進行傳播，另外，知識產(chǎn)權(quán)所有者希望受到適用法律法規(guī)的嚴格保護，面對這些相互矛盾，本文認為某些過錯的假設(shè)對一方的利益會有影響，對知識產(chǎn)權(quán)的傳播和利用產(chǎn)生不利影響，該主張來自研究人員和一些法律專家，他們認為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護存在著保護超標的現(xiàn)象，眾所周知，《TRIPS協(xié)議》的制定以美國從烏拉圭回合中撤退為美國知識產(chǎn)權(quán)印下了烙印，但普遍的是基于保護其成員國家的社會利益的。但是，在入世“情節(jié)”的炒作下，為我國建立了中國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。在過錯推斷方面，美國由于以“特別條款301”作為示范來說明從那時起已經(jīng)建立了嚴格的知識產(chǎn)權(quán)責任制度。如上所述，在嚴格的抗辯事由方面，特殊過錯和嚴格職責是相似的，因此，在特殊推定引入時會發(fā)出響亮的聲音，毋庸置疑，這是我國保護知識產(chǎn)權(quán)的荒謬部分。但是，正如研究人員所說：鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護和國際一體化的問題，至少在中國，必須冷靜下來，觀察入世知識產(chǎn)權(quán)保護的代價，并應該認真考慮下一步方法。從這個角度出發(fā)，根據(jù)之前的特殊過錯推定，本文還鼓勵選擇一般推定作為過錯推定的類型。

三、結(jié)語

總的來說，在確立中國的知識產(chǎn)權(quán)賠償原則時，必須考慮到我國的實際情況和司法制度的歷史，對我國知識產(chǎn)權(quán)進行正確規(guī)定，以保護我國的主權(quán)和國家利益。