風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下犯罪化立法的正當(dāng)性、規(guī)則及限制

□賈 佳

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046)

當(dāng)今社會(huì)正處在急劇變革的調(diào)整期，人類面臨著各種非傳統(tǒng)安全的威脅，給國(guó)家治理帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，刑法作為社會(huì)治理中非常重要的工具，其功能和作用日益被強(qiáng)調(diào)。從近幾年刑法的立法實(shí)踐可以看出，犯罪化傾向非常明顯，這雖然契合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的需要和公眾安全的期待，但也潛藏風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要對(duì)犯罪化立法的正當(dāng)性、規(guī)則及合理限制進(jìn)行探討，實(shí)現(xiàn)以“良法”促“善治”的目的。

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)犯罪化立法的正當(dāng)性

(一)犯罪化是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中自由和秩序價(jià)值沖突選擇的結(jié)果

關(guān)于法律的價(jià)值，不同學(xué)者有不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為是：秩序、公平、個(gè)人自由，[1]也有學(xué)者認(rèn)為是：自由、平等和安全[2]296。筆者認(rèn)為，秩序和安全只是表述不同，所反映的本質(zhì)是相同的，都體現(xiàn)了對(duì)人類共同生活秩序的追求。因此，秩序(安全)和自由也是刑法所追求的價(jià)值。

秩序和自由是一對(duì)既矛盾又統(tǒng)一的概念。其矛盾性表現(xiàn)在，秩序和自由如天平之兩端，向一端傾斜，必將限制另一端。一方面，對(duì)于秩序的追求必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)自由的限制，秩序的實(shí)現(xiàn)需要公民讓渡出一部分自由；另一方面，過(guò)度的追求自由有可能會(huì)破壞秩序，公民的自由范圍越大，秩序的存在空間越小。其統(tǒng)一性表現(xiàn)在，兩者又相互依存。沒(méi)有秩序的自由不是真正的自由，自由只有在秩序的框架內(nèi)才能充分實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，只有秩序沒(méi)有自由的社會(huì)也是無(wú)法相象的，必然是僵化的、固步自封的。只有實(shí)現(xiàn)自由和秩序的平衡，才能實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人和社會(huì)的良性發(fā)展。片面的追求自由或秩序，都會(huì)使刑法喪失存在的意義和發(fā)展的活力。

在不同的歷史時(shí)期，不同的社會(huì)條件下，人們對(duì)自由和秩序的追求是不同的。如在封建社會(huì)中，由于集權(quán)統(tǒng)治和罪刑擅斷，人們更渴望自由。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為了避險(xiǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)、后果嚴(yán)重、損害無(wú)法彌補(bǔ)的風(fēng)險(xiǎn)，人們比以往任何時(shí)候更加渴望安全。正如霍布斯所說(shuō)：“人民的安全乃是至高無(wú)上的法律?！盵2]293人們逐漸認(rèn)識(shí)到，刑法不僅是規(guī)范、限制其行為的法律，也是維護(hù)社會(huì)共同秩序的規(guī)范。刑法是其他部門(mén)法的保障法，作為維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，刑法更應(yīng)充分發(fā)揮保護(hù)社會(huì)和保障安全的作用，從社會(huì)效益的角度來(lái)考慮刑法的價(jià)值，在自由和秩序之間向秩序傾斜。

當(dāng)然，這種傾斜也應(yīng)有一定程度的限制，過(guò)度的追求秩序，忽略自由，反而會(huì)適得其反。畢竟，自由價(jià)值是法律的目的性價(jià)值，對(duì)自由的保障是所有法的精髓。法的目的不是廢除或限制自由，而是保障和擴(kuò)大自由。[3]在限制自由、追求秩序時(shí)要具有正當(dāng)性，堅(jiān)持必要性和最小化，即只有為了社會(huì)公眾安全和秩序的情形下，只有在沒(méi)有其他替代方式的情況下，才能犧牲自由、保障秩序。而且犧牲和讓渡的自由必須控制在最小的范圍內(nèi)。只有這樣，才能既有效的應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，也不致于以保障秩序之名侵犯自由?！凹词故且粋€(gè)專注于制造安全的刑法,它還是刑法而不是危險(xiǎn)防御法。……刑法不僅是和自由、名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利之侵犯有關(guān),更是涉及到一項(xiàng)社會(huì)道德的非價(jià)判斷。從而可以得出對(duì)于牽涉其中的相關(guān)人員應(yīng)該給與最大可能的寬容以及符合持續(xù)地坦誠(chéng)運(yùn)用較為溫和手段的義務(wù)。”[4]

(二)犯罪化是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)和保障功能的重要途徑

刑法的機(jī)能，也稱刑法的功能，是指刑法在其適用過(guò)程中所具有的功能和固有的作用。有學(xué)者認(rèn)為刑法的功能包括社會(huì)控制、法益保護(hù)和人權(quán)保障，[5]有學(xué)者將刑法的功能劃分為正功能、負(fù)功能和零功能。[6]還有學(xué)者認(rèn)為刑法有規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。[7]30筆者贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，并認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，犯罪化在發(fā)揮刑法的規(guī)制作用的同時(shí)，有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。

刑法的保護(hù)機(jī)能是指刑法作為保護(hù)性規(guī)范，通過(guò)懲罰犯罪行為，達(dá)到保護(hù)社會(huì)關(guān)系、維護(hù)法律秩序的目的。[7]35刑法既保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益，也保護(hù)公民個(gè)人利益。并且由于刑法的嚴(yán)厲性、刑罰的殘酷性，使其成為保護(hù)社會(huì)的最后一道屏障。

刑法的保障機(jī)能是指罪刑法定，無(wú)罪不罰，以此限制國(guó)家刑罰權(quán)之動(dòng)用，保障公民的自由、生命、財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)權(quán)利免受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的非法限制與剝奪。[8]與其他法律規(guī)范相比，刑法具有自身的特殊性。首先，刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最為廣泛、也最為重要，凡是為犯罪所侵犯的各個(gè)方面的社會(huì)關(guān)系，刑法都要調(diào)整和保護(hù)。其次，刑法的強(qiáng)制性也最為嚴(yán)厲，不僅可以剝奪犯罪分子的財(cái)產(chǎn)和人身自由，而且在最嚴(yán)重的情況下，還可以剝奪犯罪分子的生命，像這樣嚴(yán)厲的強(qiáng)制性，是任何其他法律所沒(méi)有，也不可能有的。因此，如果對(duì)刑法的調(diào)整范圍、刑罰的適用范圍不加限制，任其擴(kuò)張，又必然會(huì)侵犯公民的個(gè)人自由和權(quán)利。強(qiáng)調(diào)刑法的保障機(jī)能，不僅要保障一般公民的合法權(quán)利，更要保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法權(quán)利。

刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能二者之間是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。一方面，二者存在一定的矛盾性，甚至相互沖突。刑法存在的必要性在于其保護(hù)機(jī)能，保護(hù)法益和社會(huì)秩序，同時(shí)，限制刑罰權(quán)、保障公民權(quán)又是刑法應(yīng)有之義。雖然預(yù)防犯罪需要多種手段和措施綜合運(yùn)用，是一項(xiàng)長(zhǎng)期復(fù)雜的活動(dòng)，但刑法無(wú)疑是這些手段中最為便捷、見(jiàn)效最快的一種。尤其是當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)某種引起公憤的行為時(shí)，人們往往寄希望于刑法。如惡意欠薪，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它屬于民事上的債務(wù)糾紛，通過(guò)勞動(dòng)法等其他法律的有效執(zhí)行就可解決該問(wèn)題。之所以將這一行為入刑，增設(shè)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，更多的考慮是惡意欠薪頻頻引發(fā)惡性的群體性事件，嚴(yán)重威脅著社會(huì)治安和社會(huì)秩序。但是如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)機(jī)能，就會(huì)對(duì)公民個(gè)人的權(quán)利和自由產(chǎn)生不應(yīng)當(dāng)有的限制和剝奪。反過(guò)來(lái)，充分尊重和保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利和自由，有助于實(shí)現(xiàn)刑法的公正價(jià)值。同樣道理，過(guò)度強(qiáng)調(diào)保障機(jī)能，個(gè)人自由主義過(guò)分?jǐn)U張，則會(huì)造成秩序紊亂，個(gè)人相互間利益沖突激烈，導(dǎo)致犯罪率上升。[9]另一方面，二者存在一致性，保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能都是刑法必不可少的重要功能。保護(hù)機(jī)能有助于維護(hù)良好的社會(huì)秩序和社會(huì)整體利益，為保障公民的權(quán)利提供良好的基礎(chǔ)和環(huán)境。同時(shí)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，有利于公民個(gè)人權(quán)利和自由的充分行使，進(jìn)而有助于促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和進(jìn)步。缺乏保障機(jī)能，保護(hù)機(jī)能無(wú)從談起；缺乏保護(hù)機(jī)能，保障機(jī)能只能是空中樓閣。正如德國(guó)學(xué)者所言，一旦刑法不能再保證安全和秩序,就會(huì)存在公民個(gè)人擅自司法、強(qiáng)者會(huì)肆無(wú)忌憚地欺辱弱者的危險(xiǎn)。[10]因此，若要充分發(fā)揮刑法的作用，必須要兼顧保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，正確對(duì)待二者的矛盾性，協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系。在不同的歷史時(shí)期、不同的統(tǒng)治秩序、不同的社會(huì)環(huán)境之下，側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同。正是由于保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能存在對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，選擇犯罪化的調(diào)整方向是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中平衡保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的必然選擇。

首先，犯罪化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。在現(xiàn)代社會(huì)，科技的發(fā)展如同雙刃劍，它一方面幫助人們避免、消除傳統(tǒng)危險(xiǎn)，另一方面也產(chǎn)生新的危險(xiǎn)，而且這種危險(xiǎn)無(wú)論是在規(guī)模、范圍還是程度上都是傳統(tǒng)危險(xiǎn)所不能比擬的。刑法做為保護(hù)社會(huì)的最后一道防線，應(yīng)該充分發(fā)揮作用，抵御風(fēng)險(xiǎn)。但傳統(tǒng)刑法由于自身的局限性，導(dǎo)致在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新型風(fēng)險(xiǎn)時(shí)顯得力不從心，效果也差強(qiáng)人意。因此，刑法應(yīng)根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的變化，及時(shí)調(diào)整，加強(qiáng)對(duì)抽象法益的保護(hù)，重視二元的行為無(wú)價(jià)值理論和客觀歸責(zé)理論，將刑法介入的時(shí)間提前，才能更好地應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)。

其次，犯罪化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。犯罪化雖然意味著公民權(quán)利讓渡于國(guó)家權(quán)力，一定程度上，國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張必然會(huì)限制公民的個(gè)人自由和權(quán)利。但從另一角度來(lái)說(shuō)，犯罪化有助于保障公民權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)代人權(quán)觀念，只有通過(guò)中立的司法程序才能決定是否剝奪人身自由?？梢哉f(shuō)，司法程序是目前保障公民基本權(quán)益不受公權(quán)力侵犯的有效途徑。而在所有程序中，刑事訴訟程序無(wú)疑是最充分保障被告人權(quán)利的，它的證明標(biāo)準(zhǔn)也是最高的。隨著人權(quán)觀念的增強(qiáng)，法治文明的進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)受到刑事訴訟程序保障的行為應(yīng)該越來(lái)越多，刑法的犯罪圈也應(yīng)越來(lái)越大。[11]在我國(guó)，就很多犯罪的認(rèn)定而言，往往需要具備某種危害結(jié)果，對(duì)于有些沒(méi)有產(chǎn)生法定的危害結(jié)果但仍具有一定危害性的行為往往不認(rèn)為是犯罪。不認(rèn)為是犯罪并不意味著這些行為不會(huì)受到處罰，這些行為可能會(huì)被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為違法行為而給予包括剝奪人身自由的行政處罰。在行政程序中，對(duì)被告人各項(xiàng)權(quán)益的保護(hù)顯然沒(méi)有刑事訴訟程序充分。而如果將一部分較為嚴(yán)重的違法行為納入刑法加以調(diào)整，表面上看是擴(kuò)大犯罪圈，實(shí)際上，通過(guò)立法的嚴(yán)格把關(guān)、司法的嚴(yán)格控制，就更能保證行為人受到公正合理的制裁，更好地保障人權(quán)。當(dāng)然，在犯罪化的同時(shí)，刑罰也應(yīng)越來(lái)越寬緩。隨著犯罪圈的擴(kuò)大，刑法對(duì)犯罪行為的打擊廣度也會(huì)加強(qiáng)，在發(fā)揮維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定作用的同時(shí)，也能夠使行為人得到刑事訴訟程序的充分保護(hù)。

(三)犯罪化有助于培養(yǎng)公民的規(guī)范意識(shí)

在我國(guó)，“選擇犯罪化、擴(kuò)大犯罪圈的目的，是通過(guò)嚴(yán)密法網(wǎng)來(lái)強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，而不是用嚴(yán)厲的刑罰來(lái)處罰輕罪?！盵12]我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪行為，都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，這就使得公眾長(zhǎng)期以來(lái)形成一種錯(cuò)誤的觀念，即惡小非惡。刑法由此未能發(fā)揮其支撐道德底線的作用。以醉酒駕駛為例，在《刑法修正案(八)》將其入罪之前，醉酒駕駛的行為在實(shí)踐中大量存在，僅2009年8月至11月，在公安部開(kāi)展的嚴(yán)查酒駕的專項(xiàng)行動(dòng)中，全國(guó)共查處酒后違法駕駛21.3萬(wàn)起，其中醉酒駕駛3.2萬(wàn)起。當(dāng)時(shí)，對(duì)于酒駕包括醉駕并非不處罰，而是被認(rèn)定為違法行為處以罰款、暫扣或吊銷駕照甚至行政拘留等行政處罰。但效果并不理想，醉酒駕駛的數(shù)量依然高居不下，因?yàn)榧词故亲顕?yán)厲的、剝奪人身自由的行政拘留也僅僅是行政處罰，難以對(duì)公眾產(chǎn)生足夠的警戒效果。而醉駕入刑后，2014年最新的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)因酒駕、醉駕導(dǎo)致交通事故的數(shù)量與之前相比下降25%，死亡人數(shù)下降39.3%。由此可見(jiàn)，醉駕入刑的效果是非常顯著的。所以，擴(kuò)大犯罪圈，將之前的邊緣行為納入刑法后，可以逐步改變公眾惡小非惡、法不責(zé)眾的觀念，引導(dǎo)公民樹(shù)立正確的是非觀，樹(shù)立遵守法律的良好意識(shí)、規(guī)范意識(shí)，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)法治文明。

(四)犯罪化是完善我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)的必然選擇

刑法結(jié)構(gòu)，是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。從罪與刑相對(duì)應(yīng)嚴(yán)與厲的關(guān)系上，有四種刑法結(jié)構(gòu)：不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。[13]以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考察我國(guó)現(xiàn)在的刑法結(jié)構(gòu)，筆者也贊成儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)，即屬于厲而不嚴(yán)。這具體表現(xiàn)為：刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，而刑罰又過(guò)于嚴(yán)苛。這種結(jié)構(gòu)不利于公民權(quán)益的保障和公民規(guī)范意識(shí)的形成。

刑法和其他法律一樣，都會(huì)經(jīng)歷由簡(jiǎn)到繁，再由繁到簡(jiǎn)的過(guò)程，這是客觀規(guī)律。在立法之初，受立法技術(shù)、立法經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)條件所限，法律是簡(jiǎn)單、粗放的。立法者擔(dān)心由于經(jīng)驗(yàn)不足，惟恐放縱犯罪，就以簡(jiǎn)單概括的方式進(jìn)行立法。而且，我國(guó)歷來(lái)重視峻法的作用，認(rèn)為只有重刑才能威懾、遏制犯罪。刑罰過(guò)重，在適用時(shí)就不能面過(guò)寬，只能適用于最嚴(yán)重的破壞統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益的行為。基于這樣的考慮，我國(guó)刑法一直以來(lái)都呈現(xiàn)出厲而不嚴(yán)的特點(diǎn)。刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，既包括整體刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，也包括個(gè)罪刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密。[14]整體刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密主要指許多應(yīng)當(dāng)納入刑法評(píng)價(jià)的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為只是當(dāng)作一般違法行為甚至是合法行為來(lái)處理，個(gè)罪刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密主要指危害行為雖然已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，但入罪門(mén)檻比較高，構(gòu)成要件要求比較嚴(yán)，導(dǎo)致許多性質(zhì)相同，危害性相當(dāng)或危害性略低的行為被排除在犯罪之外。如受賄罪中“為他人謀取利益”要件提高了受賄罪的成立要求，由于實(shí)踐中這一要件難以認(rèn)定，導(dǎo)致許多具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為未能受到相應(yīng)的追究。

我國(guó)正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)，社會(huì)矛盾也極為突出。作為上層建筑的刑法相應(yīng)的也處在不斷發(fā)展完善的階段。就刑法的修改而言，主要應(yīng)是通過(guò)擴(kuò)大其調(diào)整范圍，降低刑罰的嚴(yán)厲程度，與國(guó)際刑罰輕緩化的潮流接軌，建立嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)?！皣?yán)而不厲是人類迄今為止探索尋覓到的利于刑法運(yùn)作(刑法機(jī)制)順暢的刑法結(jié)構(gòu)。[15]具體來(lái)說(shuō)，一方面，要嚴(yán)密整體刑事法網(wǎng)，將一些新型犯罪或是在現(xiàn)階段表現(xiàn)出嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為納入刑法調(diào)整。另一方面，要嚴(yán)密個(gè)罪刑事法網(wǎng)，降低入罪門(mén)檻，放寬入罪條件，將具有相當(dāng)社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪。從我國(guó)刑法的修改也可以看出犯罪圈在這兩個(gè)方面均呈擴(kuò)大趨勢(shì)。

(五)犯罪化是立足于我國(guó)國(guó)情的理性選擇

西方國(guó)家掀起的非犯罪化潮流成為一些學(xué)者反對(duì)我國(guó)犯罪化的理由。筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問(wèn)題不能只看表面現(xiàn)象，要深刻剖析背后的原因，要立足我國(guó)國(guó)情做出理性選擇。首先，我國(guó)的犯罪概念不同于國(guó)外的犯罪概念，導(dǎo)致我國(guó)的犯罪圈和國(guó)外的犯罪圈不能簡(jiǎn)單對(duì)比。我國(guó)的犯罪概念和犯罪成立采取的是立法定性加定量的模式，多數(shù)犯罪在成立時(shí)不僅有社會(huì)危害性質(zhì)的要求，還有數(shù)額、情節(jié)、后果等量的要求，這就導(dǎo)致大量輕微犯罪行為僅被作為違法行為而排除在犯罪圈之外。國(guó)外普遍采用的是立法定性、司法定量的犯罪成立模式，無(wú)論是在總則中關(guān)于犯罪一般概念的規(guī)定，還是分則中具體的犯罪，一般都沒(méi)有量的要求，而是否處罰、如何處罰則由司法裁量。以盜竊罪為例，雖然《刑法修正案(八)》在對(duì)盜竊罪修改時(shí)，增加了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”的行為方式，但并沒(méi)有改變盜竊罪數(shù)額犯的性質(zhì)，也并不意味著行為人只要實(shí)施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為，即使沒(méi)有竊取財(cái)物也構(gòu)成犯罪既遂。而在法國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)家的刑法中，只要實(shí)施了以非法占有為目的竊取行為均構(gòu)成盜竊罪，數(shù)額一般不影響犯罪的成立。造成這一狀況既有歷史文化傳統(tǒng)的原因，也有現(xiàn)代立法模式的原因。法不責(zé)眾是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的法律文化和思想，為了縮小打擊面，減少阻力，必然要將有限的司法資源用于最嚴(yán)重的危害行為上，重刑主義傳統(tǒng)也決定了刑法的打擊面不能太寬泛，因此，我國(guó)在確立犯罪概念時(shí)借鑒前蘇聯(lián)的立法模式，將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在犯罪圈之外。而西方的法治傳統(tǒng)使人們對(duì)犯罪的觀念和認(rèn)識(shí)不同于我國(guó)，犯罪的標(biāo)簽意識(shí)不重，受到刑罰懲罰對(duì)人們之后生活的影響也非常有限。同時(shí)西方國(guó)家沒(méi)有經(jīng)歷漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，契約精神在人們的觀念中根深蒂固，人們之間的社會(huì)關(guān)系主要依靠法律進(jìn)行調(diào)整，法律在社會(huì)生活中發(fā)揮著重要作用，即使輕微的犯罪行為也由刑法調(diào)整。通過(guò)犯罪概念和犯罪成立模式的比較，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，與國(guó)外的犯罪圈相比，我們不是過(guò)大而是過(guò)小了，許多在國(guó)外被認(rèn)為是輕罪或是違警罪的行為，在我國(guó)本來(lái)就不構(gòu)成犯罪。其次，我國(guó)處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、各類社會(huì)矛盾的加劇以及人們對(duì)治安狀況的不滿，某些違法行為的危害加重，之前的法律不足以制止這些危害行為，而需要將其上升為犯罪進(jìn)行規(guī)制。自德國(guó)學(xué)者貝克提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論以來(lái)，刑法學(xué)界也掀起了研究風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論熱潮。盡管關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法還有諸多爭(zhēng)論，但不能否認(rèn)的一點(diǎn)是社會(huì)充斥著越來(lái)越多的危險(xiǎn)，而且這種危險(xiǎn)所造成的后果往往是巨大的、無(wú)法控制的，這樣就需要刑法的提前介入，并且行政犯將成為擴(kuò)大犯罪圈的重點(diǎn)，以前一般的行政違法行為就可能上升為犯罪，只有這樣才能保護(hù)法益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和秩序。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中犯罪化立法的規(guī)則

調(diào)整刑法中的犯罪圈，既要借鑒吸收世界各國(guó)先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)世界刑法的發(fā)展趨勢(shì)和潮流，又要立足于我國(guó)國(guó)情與實(shí)踐，順應(yīng)改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，在對(duì)社會(huì)形勢(shì)做出客觀判斷的基礎(chǔ)上做出理性選擇。就目前我國(guó)情況而言，犯罪化是主流，在擴(kuò)大犯罪圈時(shí)，應(yīng)遵守以下規(guī)則：

(一)宏觀上擴(kuò)大犯罪圈的規(guī)則

從宏觀上來(lái)說(shuō)，擴(kuò)大犯罪圈，將一部分行為入刑必須滿足幾個(gè)條件。

首先，具有必要性，即只有在行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性并且通過(guò)適用刑罰才能進(jìn)行有效遏制的情況下，才可以將其納入刑法的處罰范圍。我國(guó)刑法所規(guī)定的犯罪成立模式是立法定性加定量的模式，雖然筆者主張降低對(duì)定量的要求，擴(kuò)大犯罪圈，但并不贊同取消定量因素。原因主要包括以下幾點(diǎn)：

一是，取消定量因素存在泛刑法化的危險(xiǎn)。西方國(guó)家立法定性加司法定量的犯罪成立模式雖然具有法網(wǎng)嚴(yán)密、善惡分明的優(yōu)點(diǎn)，但他們不以嚴(yán)重的社會(huì)危害性為入罪條件，一些輕微的危害行為甚至一些由道德評(píng)價(jià)的行為也規(guī)定為犯罪，存在過(guò)度犯罪化問(wèn)題。如通奸、自殺、墮胎、在公共場(chǎng)所隨地吐痰、插隊(duì)、在墻上亂涂亂畫(huà)、酗酒以及酒后在街上閑逛、乞討、有工作能力但無(wú)工作意愿游手好閑等行為都被規(guī)定為犯罪。過(guò)度犯罪化有違刑法謙抑性價(jià)值，刑法未能發(fā)揮“最后一道防線的作用”。刑法的謙抑性價(jià)值要求，只有在其他法律都不足以制止危害行為時(shí)立法者和司法者才能考慮動(dòng)用刑法予以懲罰，要以盡可能少的投入獲得最大效益，否則，刑法會(huì)喪失正當(dāng)性根據(jù)。而且過(guò)度犯罪化還有可能浪費(fèi)司法資源，分散司法資源的打擊重點(diǎn)，不能將有限的司法資源運(yùn)用到打擊最嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為上。刑罰手段的嚴(yán)厲性和強(qiáng)制性是其他手段所不具備的，運(yùn)行成本也明顯高于其他強(qiáng)制手段，這就決定了它只能在不得已的情形下適用才能取得最好的效果。所以自二戰(zhàn)后在西方國(guó)家掀起了非犯罪化運(yùn)動(dòng)，英國(guó)率先將淫穢犯罪、自殺、墮胎等這些不值得用刑罰懲罰的行為從刑法中刪除。受其影響，歐洲、拉丁美洲、非洲以及當(dāng)時(shí)的一些社會(huì)主義國(guó)家也紛紛在理論和實(shí)踐中探討非犯罪化問(wèn)題，將之前受道德因素影響歸入犯罪的行為以及輕微犯罪行為不再規(guī)定為犯罪，以解決之前泛刑法化傾向。[16]

二是，取消定量因素導(dǎo)致犯罪圈在立法層面與司法層面不一致，不利于引導(dǎo)、規(guī)制人們的行為。非犯罪化一般包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化主要是立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法將一些原先被規(guī)定為犯罪的行為不再作為犯罪。司法上的非犯罪化主要是在法律不變的情況下，由司法機(jī)關(guān)將原先做為犯罪處理的行為不再處理。西方國(guó)家刑法中的犯罪圈大，將很多輕微的危害行為都規(guī)定為犯罪，如日本的《輕犯罪法》將危害或影響公共秩序的行為都規(guī)定為犯罪，新加坡為了維護(hù)市容制定的《破壞法》對(duì)于涂鴉及破壞公共環(huán)境的行為都可以處于殘酷的鞭刑。但由于他們采取的是司法定量的模式，導(dǎo)致實(shí)踐中大量存在立案機(jī)關(guān)、追訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)將某一行為不立案、不起訴或?qū)徟泻蟛徽J(rèn)定為犯罪的情形，即司法上的非犯罪化。如在德國(guó)刑事訴訟法中雖然規(guī)定有警官在接到有犯罪行為嫌疑的報(bào)案時(shí)，有立案的義務(wù)，但如果是親屬鄰里等特殊關(guān)系人之間發(fā)生的輕微傷害、侮辱行為，警察可以拒絕立案。[17]檢察機(jī)關(guān)由以往奉行“起訴法定原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌鹪V權(quán)衡原則”，在實(shí)踐中，檢察官對(duì)于雖然構(gòu)成犯罪，但罪行輕微的案件可以不起訴或暫緩起訴，以致這些國(guó)家的不起訴率較高。而我國(guó)采取立法定性加定量的犯罪成立模式，刑法中規(guī)定的犯罪行為都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，警察和檢察機(jī)關(guān)能夠享有裁量權(quán)的輕微犯罪行為已經(jīng)被排除在刑法之外，所以，立法層面和司法層面的犯罪圈差別不大，這樣就可以更好地發(fā)揮刑法的規(guī)制機(jī)能，更加確定地告訴人們什么樣的行為是刑法所禁止的會(huì)受到刑罰懲罰的行為。

三是，取消定量因素有可能會(huì)放縱輕微危害行為，輕微危害行為既得不到刑法的處理，也得不到其他法律的處理，這是對(duì)輕微危害行為的放縱。在非犯罪化思潮影響下，越來(lái)越多的輕微犯罪行為會(huì)被非犯罪化，但這些行為的社會(huì)危害性依然存在，國(guó)外又沒(méi)有類似于我國(guó)的行政處罰法可以對(duì)此進(jìn)行處理，所以，在刑法中完全取消定量因素，變刑罰和行政處罰二元制裁模式為刑罰一元制裁模式不利于規(guī)范人們的行為，不能及時(shí)有效地維護(hù)社會(huì)秩序，有其自身無(wú)法克服的弱點(diǎn)。

四是，取消定量因素會(huì)破壞整個(gè)法律體系。刑法并不是孤立存在的，它和民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門(mén)法共同構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行的法律體系?！艾F(xiàn)代法律體系是由具有不同法律效力、不同作用界域、不同干預(yù)位階的法律部門(mén)構(gòu)成的一個(gè)規(guī)范功能既分工又互補(bǔ)的統(tǒng)一的行為規(guī)范體系?！盵18]各部門(mén)法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法不同，但卻有機(jī)結(jié)合，共同地維護(hù)著法律秩序和社會(huì)秩序。目前，我國(guó)的違法行為主要包括民事違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為、行政違法行為以及刑事違法行為。其中，民事違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為和行政違法行為由民法、經(jīng)濟(jì)法和行政法規(guī)定，這些法律都只是調(diào)整某一方面或某幾方面的社會(huì)關(guān)系，而刑事違法行為由刑法規(guī)定，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最為廣泛，往往是其他部門(mén)法不足以制止某種危害行為時(shí)才考慮刑法。因此，刑法是其他部門(mén)法的有力后盾，這也決定了他必須要有定量因素。如果取消刑法中的定量因素，不僅涉及犯罪概念、刑法體系的修改，也會(huì)導(dǎo)致其他部門(mén)法的修改，乃至整體法律體系的修改，是牽一發(fā)而動(dòng)全身的重大問(wèn)題，在現(xiàn)階段不具備可操作性。

基于上述四點(diǎn)原因，筆者認(rèn)為，既要擴(kuò)大犯罪圈，將一些嚴(yán)重的危害行為納入刑法調(diào)整，又不能完全取消定量因素，而應(yīng)立足我國(guó)國(guó)情，從我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和司法能力的現(xiàn)狀出發(fā)，兼顧效率和公正，在保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)中找到平衡點(diǎn)，對(duì)刑法圈作適當(dāng)擴(kuò)張的同時(shí)必須堅(jiān)持必要性原則，真正貫徹刑法謙抑性的要求。

其次，具有較大的社會(huì)危害性。在保持行政處罰和刑罰二元制裁體系的情況下，不可能將所有具有社會(huì)危害性的行為都劃入刑法，所以，對(duì)于一些輕微的危害社會(huì)的行為，依然應(yīng)劃入《治安管理處罰法》，通過(guò)適用行政處罰進(jìn)行制裁。

最后，具有人身危險(xiǎn)性。主客觀相一致是刑法一項(xiàng)重要原則。備受詬病的勞動(dòng)教養(yǎng)制度雖然已經(jīng)被廢除，但它彌補(bǔ)了刑法注重行為的客觀危害而忽視行為人的主觀惡習(xí)這一結(jié)構(gòu)性缺損。[19]所以，在擴(kuò)大犯罪圈、進(jìn)行犯罪化時(shí)，應(yīng)在考慮客觀行為的基礎(chǔ)上，增加行為人的內(nèi)容，將二者進(jìn)行有機(jī)的結(jié)合。行為人實(shí)施某一行為可能不構(gòu)成犯罪，但僅處以行政處罰似乎又過(guò)輕。這時(shí)，可以側(cè)重考慮人身危險(xiǎn)性，對(duì)于反復(fù)多次實(shí)施某一違法行為或受過(guò)行政處罰后再次實(shí)施某一行為、人身危險(xiǎn)性大的常習(xí)行為人，通過(guò)降低“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，將其行為上升為犯罪。

(二)微觀上擴(kuò)大犯罪圈的途徑

從微觀上來(lái)看，“犯罪化可以源于兩個(gè)不同的思路。一個(gè)思路是保護(hù)社會(huì)免受新型行為的侵害，這種犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱之為現(xiàn)代化的政策，另一個(gè)思路是指確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護(hù)的政策。”[20]在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，保護(hù)社會(huì)免受新型行為侵害可能更為迫切。隨著社會(huì)的快速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，風(fēng)險(xiǎn)也伴之而來(lái)。為了應(yīng)對(duì)新型風(fēng)險(xiǎn)，刑法應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出調(diào)整，擴(kuò)大犯罪圈，降低入罪門(mén)檻。

關(guān)于擴(kuò)大犯罪圈的形式，學(xué)者從不同角度進(jìn)行了諸多探索和總結(jié)，如有學(xué)者提出，犯罪圈的擴(kuò)張，主要有三種途徑，第一，是新罪數(shù)量不斷增加，第二，降低犯罪門(mén)檻，修改原有犯罪的構(gòu)成條件，具體又有三種形式，一是擴(kuò)大原有構(gòu)成要件的涵蓋范圍，二是減少犯罪構(gòu)成要件，三是降低入罪的危害程度標(biāo)準(zhǔn)。第三，通過(guò)司法實(shí)踐中的擴(kuò)張解釋，事實(shí)上擴(kuò)大犯罪圈。前兩種屬于立法上的犯罪化，第三種屬于司法上的犯罪化。[21]

筆者認(rèn)為，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，犯罪化的立法方式主要有三種形式：一是預(yù)備行為實(shí)行化。如參加恐怖組織罪，這本是實(shí)施恐怖活動(dòng)的預(yù)備行為，鑒于其嚴(yán)重的性質(zhì)，刑法將其單獨(dú)成罪，再比如以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書(shū)、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過(guò)講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的，本也是預(yù)備行為，在《刑法修正案(九)》中已將其作為犯罪行為處理。二是共犯行為正犯化。在司法實(shí)踐中，有些共同犯罪行為由于難以查明主觀的意思溝通和聯(lián)絡(luò)而無(wú)法認(rèn)定，將共犯行為獨(dú)立出來(lái)正犯化，擺脫共同犯罪理論的限制，擴(kuò)大犯罪圈，可以更有效地打擊和預(yù)防犯罪。三是具體危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)化為抽象危險(xiǎn)犯。這是犯罪化最主要的方式。抽象危險(xiǎn)犯不同于具體危險(xiǎn)犯之處在于，其不需要造成具體的危險(xiǎn)，只要實(shí)施了行為就認(rèn)為具備抽象的危險(xiǎn)，除非行為人能夠反證。在社會(huì)發(fā)展、科技進(jìn)步的同時(shí)，人類面臨的風(fēng)險(xiǎn)也與日俱增，相應(yīng)地，人類對(duì)安全的渴望也日趨強(qiáng)烈，通過(guò)增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯，將刑法的防線提前，可以把風(fēng)險(xiǎn)化解在早期萌芽狀態(tài)中，避免更為嚴(yán)重的后果，進(jìn)而更好地保護(hù)法益。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中犯罪化立法的理性限制

(一)犯罪化應(yīng)有度的限制

首先，不能違背刑法的謙抑性。刑法的謙抑性價(jià)值體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的尊重。隨著社會(huì)法治化程度的提高和公民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，刑事立法越應(yīng)審慎、克制。當(dāng)然，謙抑性并非刑法一味退縮，如果刑法對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為不予規(guī)制，就會(huì)放任其破壞社會(huì)秩序、侵犯其他公民的權(quán)益。我們所主張的謙抑性，是在保護(hù)法益的前提下，以最小的投入獲得最大的利益。司法資源是有限的，刑罰資源更是稀缺的，這就需要以最小的刑法成本取得最大的制止犯罪的效果。面對(duì)新的風(fēng)險(xiǎn)的威脅，為了防衛(wèi)社會(huì)、預(yù)防犯罪，勢(shì)必會(huì)擴(kuò)大犯罪的范圍，但仍應(yīng)以審慎、必要為原則。

其次，不能違背罪刑法定原則。罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治的基石，是刑法文明和進(jìn)步的體現(xiàn)，在犯罪化的過(guò)程中，不能以防衛(wèi)社會(huì)為名破壞這一基本原則，更不能肆意侵犯公民權(quán)利。當(dāng)保護(hù)與保障、安全和自由發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量尋求他們的平衡點(diǎn)，在盡可能少的限制公民權(quán)利和自由的前提下保護(hù)社會(huì)秩序和法益。

最后，不能過(guò)度化。雖然犯罪化是今后相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)我國(guó)調(diào)整犯罪圈的一個(gè)主要方向，但也應(yīng)有度的限制。適度的犯罪化是社會(huì)發(fā)展的需要，是應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的需要，但若超過(guò)了度的限制，不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的，反而適得其反。將不應(yīng)納入刑法調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，一是，會(huì)違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。過(guò)度犯罪化會(huì)導(dǎo)致對(duì)危害行為不能罰當(dāng)其罪，打破現(xiàn)有平衡的罪刑體系。二是，會(huì)導(dǎo)致刑法資源的浪費(fèi)。所有的法律資源都是有限的，其中刑法資源無(wú)疑是最寶貴的，在使用時(shí)應(yīng)是最審慎的。過(guò)度犯罪化，必然會(huì)導(dǎo)致有限的資源得不到最有效的使用。三是，會(huì)降低刑法的威懾力。頻繁、過(guò)度使用刑法會(huì)降低刑法的威懾作用，影響刑法預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮。

不可否認(rèn)，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)重刑主義思想的影響，刑法被公眾和輿論寄于厚望，當(dāng)社會(huì)上出現(xiàn)某種影響較大、民憤較強(qiáng)的行為時(shí)，運(yùn)用刑法懲罰這種行為的呼聲就會(huì)比較高，此時(shí)應(yīng)警惕由于民意而沖動(dòng)立法的行為。比如每當(dāng)有見(jiàn)危不救現(xiàn)象被媒體爆之于眾時(shí)，就會(huì)有民眾、學(xué)者、人大代表提出將見(jiàn)危不救行為入刑，并以國(guó)外許多國(guó)家有見(jiàn)危不救罪作為立論依據(jù)。但這并不能作為我國(guó)將這一行為入罪的根據(jù)。第一，如前所述，國(guó)外的犯罪概念不同于我國(guó)的犯罪概念，由于他們的犯罪概念中不含定量因素，所以很多在我國(guó)被作為治安處罰的行政違法行為，也被他們認(rèn)為是犯罪。第二，國(guó)外的見(jiàn)危不救罪有嚴(yán)格的限制條件，只有當(dāng)救助不會(huì)對(duì)自己或第三人產(chǎn)生危險(xiǎn)時(shí)，才有可能構(gòu)成犯罪。而且對(duì)于救助者也有相關(guān)配套的保障措施。所以，即使見(jiàn)危不救入罪，也不能簡(jiǎn)單入罪化了之，在賦予救助者義務(wù)的同時(shí)，要保障其權(quán)利。第三，應(yīng)考慮見(jiàn)危不救入罪是否具有可行性。譬如現(xiàn)場(chǎng)有多人，到底要追究哪些人的責(zé)任，如果在場(chǎng)的人都以沒(méi)看到為借口進(jìn)行辯解，如何分配舉證責(zé)任。第四，也是最重要的，即將見(jiàn)危不救入罪是否能達(dá)到預(yù)防此類行為的目的。見(jiàn)危不救歸根到底還是屬于道德問(wèn)題，解決這一問(wèn)題依靠刑法或是單靠刑法將會(huì)事倍功半。這需要社會(huì)整體道德素養(yǎng)的提高、誠(chéng)信體制的建立、保障救助人的措施到位等多方面的努力，徒法不足以行。由此可見(jiàn)，對(duì)于增加新罪的建議，立法機(jī)關(guān)一定要理性對(duì)待，判斷某一行為是否入罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，或是能夠運(yùn)用其他手段制止的，或是即使動(dòng)用刑罰也無(wú)法制止的，就沒(méi)有必要運(yùn)用刑罰。不能為了回應(yīng)民情、輿情而過(guò)度犯罪化。

(二)犯罪化也并不排斥個(gè)罪的非犯罪化

沒(méi)有一個(gè)國(guó)家只進(jìn)行犯罪化或者只進(jìn)行非犯罪化，犯罪化與非犯罪化總是以行為是否侵害或者威脅法益、侵害與威脅的程度、處罰的必要性等因素為根據(jù)的。[22]在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下調(diào)整犯罪圈，也應(yīng)堅(jiān)持犯罪化與非犯罪化并舉的方向，在增加新罪名、降低入罪門(mén)檻，對(duì)犯罪圈進(jìn)行犯罪化改造的同時(shí)，要及時(shí)將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性或不值得、不必要?jiǎng)佑眯塘P的行為調(diào)整出犯罪圈。片面追求犯罪化，會(huì)導(dǎo)致犯罪圈極速膨脹，不僅不會(huì)達(dá)到預(yù)防之效果，反而降低刑法之威懾力，長(zhǎng)此以往，也會(huì)引導(dǎo)公民形成“刑法萬(wàn)能”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。為處罰社會(huì)上之不法行為，刑法固應(yīng)增加新罪，但對(duì)已無(wú)處罰必要之犯罪，亦須及時(shí)舍棄，方符合修改刑法之道。[23]我國(guó)刑法的非犯罪化調(diào)整主要集中在以下幾個(gè)方面：(1)無(wú)被害人犯罪。這也是西方國(guó)家非犯罪化的主要領(lǐng)域。無(wú)被害人犯罪本身并沒(méi)有直接侵犯國(guó)家利益、社會(huì)秩序及他人利益，僅以預(yù)防其他犯罪或者維護(hù)道德為由而被規(guī)定為犯罪缺乏正當(dāng)性。[24](2)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的部分犯罪。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的復(fù)雜，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪也成為分則中罪名較多的一類犯罪。97刑法中該章共92個(gè)條文94個(gè)罪名。此后的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》增加了1個(gè)罪名，九個(gè)刑法修正案中增加了14個(gè)罪名，使得本章罪名達(dá)到109個(gè)。但是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活動(dòng)首先應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法規(guī)調(diào)整，刑法應(yīng)盡可能謙抑、克制，發(fā)揮保障法的作用。尤其是對(duì)于一些無(wú)被害人的經(jīng)濟(jì)犯罪，行為的社會(huì)危害性程度受國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制、宏觀調(diào)控政策、公眾對(duì)經(jīng)濟(jì)違法的容忍程度等因素的影響，具有一定的彈性和模糊性，存在違法與犯罪行為的“過(guò)渡”地帶。[25]而且對(duì)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，受巨大經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，適用刑罰往往也不能達(dá)到預(yù)防的效果，因此，對(duì)于一些由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)的欠缺或未得到有效執(zhí)行而導(dǎo)致的犯罪行為，應(yīng)予以非犯罪化。

“罪刑圈因應(yīng)社會(huì)情勢(shì)作適宜調(diào)整，是確保刑事立法時(shí)代品格的必然選擇，但這一變動(dòng)宜呈現(xiàn)擴(kuò)張與緊縮并立的雙向性，方能反映社會(huì)生活的全貌?！盵26]刑法干預(yù)社會(huì)生活應(yīng)適度，單向的擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力介入公民權(quán)利的程度，容易侵犯公民的自由和尊嚴(yán)，造成國(guó)家與公民關(guān)系的緊張，反而不利于社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。