夏 平

(華東政法大學，上海 200042)

一、 問題的提出

各地政府頻繁出臺的房地產(chǎn)調(diào)控政策導致司法實務中出現(xiàn)了大量的房屋買賣合同糾紛。這類買賣合同糾紛多因當事人在約定期限內(nèi)無法完成過戶義務，有時被買受人或有時被出賣人以履行不能為由提出解除請求。因房地產(chǎn)調(diào)控政策的變化，近年來司法實務中出現(xiàn)了大量的房屋買賣合同解除糾紛。其解除事由是履行不能，具體而言是房屋在約定期限內(nèi)無法完成過戶義務。過戶不能是否必然導致履行不能，在司法實務中似乎并未引起注意。從筆者考察的司法案例來看，不管合同是否履行或履行到何種程度，只要當事人以此請求解除合同，法院幾乎均予以支持。有疑義的是，法院就解除合同的法律依據(jù)并未達成統(tǒng)一。在相關(guān)裁判文書中，有依據(jù)《合同法》第110條履行不能支持出賣人解除合同(1)參見(2018)川01民終11514號民事判決。，有依據(jù)《合同法》94條第1項不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)為由支持出賣人解除合同。(2)參見(2018)滬01民終163號民事判決。這兩個判決文書在法律適用上之所以不同，是因為前者中的限購政策在簽訂合同前已公布，雙方對此知情，所以，法院不便將其認定為不可抗力。排除不可抗力意味著《合同法》第94條第1項不得作為法律適用之依據(jù)。若依據(jù)《合同法》第110條判案，不可回避的問題，首先就是過戶不能是否構(gòu)成履行不能，其次，過戶不能是否構(gòu)成解除事由。

履行不能是否構(gòu)成法定解除事由，《合同法》并未予以明確規(guī)定。學界傳統(tǒng)觀點認為， 履行不能只是免除債務人的給付義務。面對債權(quán)人請求繼續(xù)履行合同義務時，債務人有因履行不能的抗辯事由。履行不能不必然導致合同解除，但作為違約事由，可引起損害賠償責任(3)王洪亮.強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及行使[J].法學,2012,(1):104-114.。司法實踐在處理買賣房屋過戶不能時，面對買受人要求過戶的訴請，只宜在判決主文中寫明駁回買受人要求過戶的訴訟請求，無需其他贅言。比如對于物權(quán)已經(jīng)變更至善意第三人名下，買受人只能主張違約責任，堅持訴請過戶便判決駁回(4)周峰，李興.對交易房屋在過戶完成前被另案查封而引發(fā)的訴訟處理[J].人民司法,2011,(7):107-110.。面對司法實務中存在的大量合同，因履行不能而終止的迫切需求，最新頒布的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)也并未在履行不能條款中直接明確其法定解除權(quán)事由的地位，而是增設了“終止合同權(quán)利義務條款”(參見《民法典》第580條第2款)。若履行不能不能直接作為合同解除事由，那么值得探討的是，履行不能與合同目的不能實現(xiàn)的關(guān)系。比如房地產(chǎn)調(diào)控政策構(gòu)成不可抗力，那么能否從“履行不能”中推導出“合同目的不能實現(xiàn)”，進而賦予債務人解除權(quán)。

法院在房屋過戶不能糾紛中論及“合同目的不能實現(xiàn)”時，其實務標準是：債權(quán)人能否在一審中取得了過戶資格，如果取得則否定債務人的解除權(quán)(5)參見(2017)滬0115民初23540號民事判決，其與前注釋2“2018滬01民終163號”民事判決類似，但因買受人(債權(quán)人)一審中取得過戶資格，法院就認為合同履行不存在障礙，駁回債務人要求解除合同的訴訟請求。。中國臺灣地區(qū)司法實務中的標準是：給付不能，系指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑或一時不能，皆當然發(fā)生給付不能之效果?？v債務人嗣后回復為可能給付，亦無從變更此已發(fā)生之法定效果(6)參見臺灣“最高法院”1991年8月26日臺上字第1894號判決，轉(zhuǎn)引自黃茂榮.債法通則2，債務不履行與損害賠償[M].廈門：廈門大學出版社，2014.46.。相比于中國臺灣地區(qū)司法實務界，中國大陸法院雖將給付時期放寬至一審訴訟階段，但仍不足以說明合同目的不能實現(xiàn)。因為正如我國臺灣學者對此提出批評時所指出的那樣，一時不能后來有機會轉(zhuǎn)變?yōu)榭赡?，不應將一時不能與永久不能同論。司法實務中應允許當事人待機調(diào)整：債權(quán)人愿意等，而且等待的結(jié)果對債務人不引起無期待可能性之不利(7)黃茂榮.債法通則2，債務不履行與損害賠償[M].廈門：廈門大學出版社，2014.46.。況且，《合同法》第94條的“合同目的”涵義過于泛化，并無統(tǒng)一判斷標準可言(8)崔建遠.論合同目的及其不能實現(xiàn)[J].吉林大學社會科學學報,2015,(3):40-50.。

總而言之，無論是依據(jù)履行不能條款終止合同義務，抑或依據(jù)履行不能事由解除合同，首要解決的問題就是過戶不能是否屬于履行不能，其次，過戶不能是否導致合同目的不能實現(xiàn)。在買賣合同中，出賣人履行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移義務，買受人負有價款支付義務。其中辦理過戶顯然屬于出賣方之履行義務。從違約方與非違約方視角看，過戶不能時出賣人自屬于違約方。但涉及房屋權(quán)屬的移轉(zhuǎn)需要出賣人與買受人共同申請所有權(quán)變更登記，方可取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書。因為出賣人自己不能單方實施所有權(quán)變更登記，由此買賣房屋不能過戶中的出賣人并不必然是《合同法》第94條第4項中違約責任意義上的違約方，買受人亦可能構(gòu)成違約方。比如在買受人負責取得購房資格的領(lǐng)域內(nèi)，尤其是在買受人有過錯的情況下，買受人是否依然可以通過《合同法》第94條第4項以非違約方的身份解除合同？若在可歸責于買受人的過戶不能中，繼續(xù)允許債權(quán)人解除合同，頗有權(quán)利濫用之嫌疑。因此，筆者認為應從債權(quán)人或債務人視角論述解除權(quán)主體。因為單從《合同法》第94條中的違約概念析出解除權(quán)主體為“違約方與非違約方”，而不加以考量相關(guān)法條之間的脈絡關(guān)系，這不僅會導致法律適用上的混亂，也不利于債權(quán)人與債務人之間的利益均衡。比如，司法實務雖對買受人(債權(quán)人)的過錯予以考察，但也僅顧及出賣人(債務人)是否擁有違約損害賠償請求權(quán)之利益(9)參見(2016)滬01民終9461號民事判決：買受人一再告知出賣人具備購房資格，嗣后無法過戶且合同中并未對被上訴人(買受人)補交稅金仍不能購房情況下約定被上訴人免責，故雙方簽署的買賣合同及補充協(xié)議依法解除后，應認定由被上訴人(買受人)承擔合同解除的違約責任。上訴人在本案中要求被上訴人承擔合同解除的違約責任，符合法律規(guī)定，應予支持。，并未對債權(quán)人解除權(quán)予以限制。

此救濟方式并不充分，尤其是從出賣人不愿意解除合同的前提下來看。通過上述問題分析，為闡釋履行不能下的法定解除權(quán)路徑，還需明確解除權(quán)主體問題。買賣合同屬于雙務合同，為方便上述問題之闡釋，在無特別說明的情況下，出賣人在本文中指債務人，買受人為債權(quán)人。下面筆者將從德國民法中的履行不能規(guī)則探討我國的解除權(quán)路徑，以求裨益于司法實踐。

二、德國買賣房屋過戶不能之性質(zhì)判定

(一)過戶不能是否屬于履行不能

1.過戶不能構(gòu)成部分不能抑或全部不能

根據(jù)給付不能究竟及于給付客體全部抑或部分，德國學理上可以將給付不能分為全部不能與部分不能。部分不能的前提是給付標的在事實上和法律上具有可分性。毋庸置疑，交付標的物與移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)具有可分性。

房屋買賣合同中可能存在給付標的三種可分情況：一是房屋可以過戶但無法交付。如買賣不破租賃案中，房屋可以過戶，卻無法轉(zhuǎn)移占有；二是房屋可以交付但無法過戶。如本文中所述限購案或出賣人將房屋抵押導致的無法過戶；三是本應完全移轉(zhuǎn)的房屋所有權(quán)，卻因共有產(chǎn)權(quán)，而只能部分過戶(10)韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.407.。買賣房屋協(xié)議簽訂后，出賣人尚未交付，出現(xiàn)過戶不能時，出賣人是否繼續(xù)履行交付義務？有學者認為，如果所負擔的給付只有一部分不能，則給付義務僅就此部分消滅；對其他部分，債務人仍負有給付義務，但其前提是給付是可分的(11)王洪亮.債法總論[M].北京：北京大學出版社，2016.212.。在房屋買賣合同中，交付占有與所有權(quán)轉(zhuǎn)移具有可分性，若依上述觀點，即使所有權(quán)無法移轉(zhuǎn)，買受人亦可主張出賣人交付占有。因為占有使用房屋亦是買受人簽訂房屋買賣合同時所期待的合同利益。

有疑問的是，買賣合同中的交付占有與所有權(quán)轉(zhuǎn)移之間的可分性是構(gòu)成部分不能抑或構(gòu)成全部不能？有學者認為，購買的轎車在交付之前被第三人偷走，應認定為全部不能。在這里，雖然出賣人仍然能夠讓購買人取得轎車的所有權(quán)(參見《德國民法典》第931條)，但不能再使其取得占有(12)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論[M].沈小軍,張金海譯.北京：中國人民大學出版社，2014.168.。相反，Grüneberg在Palandt民法典評注中述及，部分不能是以給付可以履行部分行為為前提的。在這種前提下，其將買賣合同中出賣人可以取得占有卻無法取得無負擔的所有權(quán)的情形納入到部分不能(13)Palandt Bürgerliches Gesetzbuch/Grüneberg, 71.Aufl.2012,§275 Rn.7.。因部分不能時，債務人之給付義務限于可能的那部分給付，債權(quán)人不享有拒絕權(quán)，僅在因利益喪失而可以解除合同的情況下，可以拒絕受領(lǐng)給付(14)杜景林，盧諶.德國民法典全條文注釋[M].北京：中國政法大學出版社，2014.176.。上述兩種觀點的差異主要集中在給付義務尚未履行時，債務人的給付義務是免于部分不能之給付，還是免于全部之給付。尤其是當債權(quán)人主張債務人繼續(xù)履行可履行部分之給付義務時，依全部不能之觀點，債務人根據(jù)履行不能規(guī)則免于全部給付義務，依部分不能之觀點，債務人僅能免于部分不能之給付義務。若買賣房屋過戶不能構(gòu)成全部履行不能，債務人免于全部給付義務，債權(quán)人也免于全部對待給付義務。若買賣房屋構(gòu)成部分履行不能，債務人需繼續(xù)履行可能部分之給付。不過單從判定過戶不能構(gòu)成部分不能抑或全部不能并不能絕對得出合同履行不能的結(jié)論，有時還需在個案中分析該種不能是一時不能還是永久不能。

2.過戶不能是一時不能抑或永久不能

給付不能按存續(xù)之久暫，可區(qū)分為一時不能及永久不能。根據(jù)房屋限購政策內(nèi)容，買受人只要取得過戶資格即可，且該過戶資格取得依據(jù)購房人的社保情況一般僅具有一時障礙性。因此，由房屋限購政策所致所有權(quán)過戶不能，很難被認定為永久不能。司法實務中常見房屋買賣合同糾紛，除房屋限購政策導致過戶不能的情形外，還有買賣房屋因法院查封導致所有權(quán)無法過戶(15)參見(2015)烏中民四終字第46號民事判決：房屋交付后，因房屋抵押被查封而無法辦理過戶手續(xù)的，一審認為構(gòu)成履行不能，……對李品杰要求伏勇、張玲將房屋過戶至李品杰名下的訴訟請求不予支持?！g回其訴訟請求。二審否定一審履行不能的認定，認為房屋過戶尚未構(gòu)成“永久履行不能”。雖然一審和二審法院認為出賣人在買賣合同訂立后又將房屋抵押案外人的行為，違反誠實信用原則，卻均不認可出賣人與買受人合意的違約金主張。二審認為，……由于被上訴人伏勇、張玲將房屋抵押，故目前判決伏勇、張玲履行過戶義務暫時不具備條件，上訴人李品杰可以在條件具備后再行主張該項權(quán)利。上訴人李品杰主張的30萬元違約金，也是基于《協(xié)議》約定內(nèi)容，但目前履行的可能性不能明確確定，所以對該30萬元違約金的訴訟請求也不具備判決條件，上訴人李品杰亦可以在符合履行條件時再主張該項權(quán)利。。雖然一審法院認定該情形下的過戶不能為履行不能，但二審法院否定了一審法院履行不能的認定，認為房屋過戶尚未構(gòu)成“永久履行不能”。那么房屋交付后，一時的過戶不能是否屬于《合同法》第110條中的履行不能情形加以處理，不無疑問。

我國并無一時不能的法律規(guī)定，學術(shù)文獻中有人認為履行不能是指確定的、繼續(xù)的不能，一時的不能構(gòu)成履行遲延的問題(16)韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.518.。也有人認為，《合同法》第110條不僅可以作為永久性主觀給付不能的判斷依據(jù)，也可以作為一時性法律給付不能案件判決引用的法條(17)周峰，李興.對交易房屋在過戶完成前被另案查封而引發(fā)的訴訟處理[J].人民司法,2011,(7):107-110.。德國學理上雖有一時不能與永久不能的分類，但立法者并未制定一時不能特別規(guī)則，其于草案中給出的立法理由是將一時不能放入《德國民法典》第275條履行不能中調(diào)整。但該立法理由因遭到聯(lián)邦參議院的批判而在立法草案中被刪掉了，聯(lián)邦參議院給出的理由是一時不能與永久不能放一起考慮會強化《德國民法典》第326條和第283條法律適用的復雜性。但法律訴訟中將一時不能放入第275條處理并無問題，特別個案可以留給學界或?qū)崉战缛ソ鉀Q(18)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275 Rn. 139.。所以，第275條的立法思想并不排除一時不能的適用。只要債務人因一時給付障礙不能履行或履行費用不成比例，其就可以排除自己的履行義務。而且第275條的適用無需考慮債務人對履行障礙發(fā)生的原因是否具有可歸責性。

與德國民法不同，我國臺灣地區(qū)“民法”仍沿用的是德國舊給付障礙法，就履行不能的適用而言，仍考慮債務人對履行障礙發(fā)生的原因是否具有可歸責性。所以，我國臺灣地區(qū)學者認為，一時不能宜限于不可歸責于債務人之情形，始論為給付不能，蓋在可歸責于債務人之情形，應論為給付遲延(19)黃茂榮.債法通則2，債務不履行與損害賠償[M].廈門：廈門大學出版社，2014.45.。德國新給付障礙法并未拘泥于此，可歸責于債務人的一時給付不能可以認定其為給付不能。一時不能即使不構(gòu)成給付遲延責任，也不妨礙其因此產(chǎn)生的損失，對債權(quán)人承擔簡單損害賠償責任(20)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 153.?！兜聡穹ǖ洹返?75條之履行不能條款所追求的法律效果并不是終止法律關(guān)系，而是從自然角度限制債權(quán)人的強制履行請求權(quán)(21)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 141.。面對當事人的主給付義務的履行請求權(quán)，因當下事實上不具備履行條件，德國法院認為該請求并不成立。質(zhì)言之，該訴訟請求會被法院駁回。此舉意味著該請求權(quán)的訴訟時效也并未開始(《德國民法典》199條第1款第1項)，當債權(quán)人的履行請求權(quán)具備履行條件時，方可繼續(xù)主張此訴權(quán)。有時一時給付不能在滿足《德國民事訴訟法》第259條的要件時也可以考慮將來給付之訴(Klage auf zukünftige Leistung)，法院對此可以作出有條件判決(參見《德國民事訴訟法》第257-259條)(22)債務人有到期不履行的可能時，也可以提起將來給付的訴訟，其判決不同于《德國民事訴訟法》第726條：法院作出的附條件的有執(zhí)行力的正本需債權(quán)人擔保和提供滿足某一事實條件的公證文書。。 因此，一時不能可以放入履行不能中排除債權(quán)人履行請求權(quán)。

通過上述討論可知，過戶不能并不必然導致過戶義務的免除，其法律效果依履行不能之類型而有所區(qū)別(23)王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：北京大學出版社，2015.1154.。 過戶不能是否不能實現(xiàn)合同之目的，需根據(jù)具體履行不能的情況在個案進行認定。

(二)過戶不能是否不能實現(xiàn)合同目的

1.部分不能如何滿足合同目的不能實現(xiàn)之要件

我國《合同法》第94條并未規(guī)定一般履行不能時的合同解除問題，自然也無具體履行不能類型中部分不能或一時不能的規(guī)定。一般認為，在部分不能場合，如果剩余部分無法實現(xiàn)合同目的，則債權(quán)人可以解除整個的合同。

合同目的在學理上有被理解為典型交易目的、主觀動機目的，也有被理解為訂立合同時所期望的經(jīng)濟利益。在部分不能中以哪種目的為參照標準以判斷合同目的不能實現(xiàn)，疏值探討。《德國民法典》中同樣無部分履行不能的解除規(guī)定。一般債權(quán)人只可以就部分不能主張減價(參見《德國民法典》326條第1款第1句后半句并結(jié)合第441條第3款的價金減價規(guī)則)(24)Vgl. Daele,Wolfgang van den, Probleme des gegenseitigen Vertrages, De Gruyter2017, 54 ff.。學理上，債權(quán)人并不承擔偶然事件時履行不能之不利后果，因為他無需承擔價金風險。但讓債權(quán)人依減價規(guī)則負擔可能部分之給付的對待給付義務依然可能不利，因為部分給付對債權(quán)人而言也可能毫無利益。因此，有學者建議在合同尚有部分給付可能，但對債權(quán)人毫無利益時，債權(quán)人有權(quán)退出整個合同(25)Vgl. Daele,Wolfgang van den, Probleme des gegenseitigen Vertrages, De Gruyter2017, 70 ff.?！兜聡穹ǖ洹分新男胁荒芤?guī)則之第326條雖未規(guī)定部分履行不能解除規(guī)則，但第323條第5款充分肯定了債權(quán)人的解除權(quán)，即債權(quán)人在債務人不履行剩余部分給付或者部分給付有瑕疵時，若債權(quán)人對該部分給付毫無期待利益，可以解除合同排除自己的全部給付義務(26)參見《德國民法典》第281條第1款2句和第323條第5款第1句。。立法者為突破合同一般拘束力，在賦予債權(quán)人法定解除權(quán)方面，使用的是給付利益落空(Interessefortfall)之法律手段(27)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB，§326 Rn. 25.。由于利益情況相似，德國通過類推適用的解釋方法，在部分履行不能時，通過第326條第5款結(jié)合第323條第5款賦予債權(quán)人以整體解除權(quán)。

無獨有偶，德國同樣存在土地未取得國家的批準而無法轉(zhuǎn)移所有權(quán)，只能轉(zhuǎn)移占有的情形。其司法實務肯認了債權(quán)人解除權(quán)，判決理由是其《買賣合同法》第433條明確規(guī)定債務人轉(zhuǎn)移占有和轉(zhuǎn)移所有權(quán)這兩項義務具有同等地位。在債務人無法完成任一項義務時，債權(quán)人均有權(quán)整體解除合同(28)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB，§326 Rn. 26.。所以，無論買賣房屋交付前還是交付后，出現(xiàn)房屋過戶不能時，對債權(quán)人(買受人)而言，并無不同。因為在房屋買賣中，交付房屋與轉(zhuǎn)移所有權(quán)具有同等重要的地位。買賣合同的本質(zhì)在于取得標的物的所有權(quán)。當房屋過戶不能時，債權(quán)人即使取得房屋的占有也是無意義的。所以，過戶不能即便被認定為部分不能，債權(quán)人亦可以取得解除權(quán)。因此，在房屋買賣糾紛中就買受人可以取得占有但無法辦理過戶性質(zhì)之認定，無論是認定為部分不能，還是全部不能，對債權(quán)人的解除權(quán)并無影響。

2.一時不能如何滿足合同目的不能實現(xiàn)之要件

雙務合同中，部分不能可以通過給付利益落空標準判斷買賣合同目的不能實現(xiàn)。但若此種不能只是債務人一時履行不能時，債權(quán)人自然無需解除合同。正如前文已述，一時不能可以放入履行不能中排除債權(quán)人的履行請求權(quán)。當債務履行一時不能時，債權(quán)人完全可以基于雙務合同的牽連理論即對待給付義務當然免除規(guī)則或者依據(jù)契約不履行之抗辯，暫時亦無需履行對待給付義務。如果債權(quán)人能通過不履行之抗辯獲得足夠救濟，也無需通過法律原因嗣后不存在之不當?shù)美颠€請求權(quán)“暫時性”的主張債務人返還對待給付義務(kondizieren)(29)參見《德國民法典》第326條第1款和第812條第1款第2句第1種情況。。具體到房屋買賣過戶不能合同糾紛中，指的是當房屋尚未轉(zhuǎn)移占有時，買受人根據(jù)契約不履行之抗辯就無需支付價金；若買受人已支付價金，又不想因一時障礙解除合同，其可以通過不當?shù)美颠€請求權(quán)，暫時性的要求債務人返還其已支付的價款。除非債權(quán)人想以消滅合同(Aufhebung des Vertrages)的方式要求返還對待給付義務，否則，合同可以繼續(xù)維持效力。這樣不僅債務人暫時因第275條受到不予履行主給付義務的保護，債權(quán)人也可以不因合同的消滅而繼續(xù)保有自己的利益(30)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 144.。

《德國民法典》的立場是，合同只有從持續(xù)的給付遲延狀態(tài)完全變?yōu)橛谰寐男胁荒軤顟B(tài)時方能被消滅(31)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 146.。所以，司法實務在處理一時不能時，需將尚具有履行可能的一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能，然后才能適用履行不能規(guī)則條款(第275條和第326條)(32)Vgl. BGH NJW 2007, 3777 Rn. 24; A. Arnold JZ 2002, 866 (870 f.).。需要在個案中綜合衡量一時不能是否能轉(zhuǎn)化為永久不能。合同是否允許被消滅的關(guān)鍵點是在認定永久不能的時間點上。當出現(xiàn)履行障礙時，可能會發(fā)生履行不能，比如依據(jù)法律或行政機關(guān)的禁令導致履行障礙的出現(xiàn)。此時認定永久不能的時間點取決于禁令被豁免的時間或窮盡一切法律救濟的時間。如果這一時間點的確定面臨長期的障礙，法院往往會按永久履行不能來了結(jié)，即使事后履行障礙可以被消滅(33)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 147.。這一做法是值得肯定的，因為他可以加速糾紛的解決。在貨物交易中一時不能往往被法院評價為永久不能，因為一般貨物多依賴于短期處理，事后往往不可苛求當事人固守合同。但是在房地產(chǎn)買賣中，法院多認為當事人對消除障礙的時間期待上是可以苛求的。該長期障礙即使不可預見何時消滅，也一般不認定為永久不能(34)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 148.。在科布倫茨的房屋買賣合同糾紛案中，買方在承租人死后也必須繼續(xù)履行與承租人妻子之間的出租合同，該租賃合同的終止時間是不可預見的(35)OLG Koblenz WoM 1991, 259 für den Kauf eines Hauses, bei dem der K?ufer den Mietvertrag gem??§569b aF nach dem Tod des Mieters auf unabsehbare Zeit mit dessen Ehefrau fortsetzen musste.。在房屋買賣糾紛中，買受人取得房屋所有權(quán)，卻因租賃合同無法立即取得房屋占有，買受人應承受這一長期障礙。在履行障礙發(fā)生時，法院苛求于債權(quán)人長期等待障礙的消滅，不僅存在于房屋占有取得障礙中，在房屋辦理過戶障礙中也同樣存在。房屋買賣糾紛中出賣人交付房屋后又將房屋抵押給第三人或房屋過戶前被法院查封，此時出賣人無法將房屋過戶給買受人。這里的房屋過戶不能因可以被出賣人消除，比如查封令在短時間內(nèi)被取消或者債務人很快消除了抵押登記。除中國判例外，德國司法實務中的相關(guān)判例也多依習慣，將其定性為一時的給付不能(36)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 149.。

綜上可知，在德國給付障礙法中，一時不能不是法定解除事由。只有當一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能時，合同方有被消滅的理由。具體轉(zhuǎn)化標準是“不可苛求于債權(quán)人長期等待”。此時合同狀態(tài)可按《合同法》第110條處理，雙方暫無履行義務。為更好的闡釋“合同目的不能實現(xiàn)”之內(nèi)涵，我國司法實務在判定履行不能是否構(gòu)成合同消滅事由時，也可以借鑒此種法律轉(zhuǎn)化之手段，因為一時不能并不必然導致合同目的不能實現(xiàn)。

三、我國過戶不能時解除權(quán)之檢討

(一)債務人原則上不得解除合同

在房屋買賣協(xié)議中，房屋交付后因違反限購政策無法過戶，無論認定為部分不能還是全部不能，債務人的給付義務均可依據(jù)《合同法》第110條第1項免除繼續(xù)履行房屋過戶的義務。有疑問的是，債務人是否也可以通過《合同法》第94條解除合同呢？我國早期有學者的觀點是合同雙方當事人均有權(quán)決定合同關(guān)系是否消滅，但此立場是當事人為債權(quán)人時。因為我國《合同法》的立場一向是通過解除制度的運用，來對債務履行不能的價金風險進行分配(37)王軼.論買賣合同中債務履行不能風險的分配——以基于法律行為的物權(quán)變動模式的立法選擇為考察背景[J].中外法學，1999,(5):71-77.。該觀點雖闡釋了《合同法》第94條的規(guī)范意旨，但是卻并未論述其與《合同法》第110條的體系意義。后來，學者們開始考慮《合同法》第110條與第94條之間的體系關(guān)系，但觀點各不相同。支持合同雙方當事人均享有解除權(quán)的學者認為，《合同法》第94條第5項中“法律規(guī)定的其他情形”應包括《合同法》第110條中所規(guī)定的情形。當合同存續(xù)，給付義務卻不能繼續(xù)履行或不適于繼續(xù)履行，此時只能賦予當事人一方解除合同，且無論是違約方還是守約方均應當可以行使解除權(quán)。當然，有過錯的違約方應當同時賠償對方的損失，但不應當影響其解除權(quán)的享有和行使(38)劉凱湘.兩岸合同解除制度之比較研究[J].月旦民商法雜志,2017,(3):19-44.。也有學者反對違約方享有解除權(quán)，其提出不能履行方?jīng)]有免責事由時，仍應承擔其他違約責任。換言之，不能履行方為違約方，其可作為《合同法》第94條第4項“有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的情形，非違約方可解除合同(39)韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2011.414.。這里的觀點是只有非違約方可以解除合同?？墒寝k理過戶登記不是債務人單方義務，很難認定房屋買賣中的過戶不能構(gòu)成債務人的義務違反。而持折衷說的學者認為，可以賦予違約方(債務人)在特定情況下解除合同。比如違約行為尚未造成合同不能履行，但符合《合同法》第110條第2項和第3項規(guī)定的情形。當守約方(債權(quán)人)遲遲不表態(tài)是否解除合同時，首先應由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權(quán)，也不與違約方協(xié)議解除合同的，應當允許違約方解除合同(40)在“債務人標的不適合強制履行或者履行費用過高”以及“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情況下，合同繼續(xù)存續(xù)已無積極意義，消滅此類合同，解脫雙方當事人，使其輕裝上陣，從事新的交易，更符合公平正義。債權(quán)人未及時解除合同的，可賦予債務人解除權(quán)。參見崔建遠.完善合同解除制度的立法建議[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2018,(2):83-90.。

筆者認為，上述觀點雖然考慮了《合同法》第110條與第94條之間的體系脈絡關(guān)系，但沒有認識到《合同法》第110條的規(guī)范功能。這兩條的規(guī)范功能在于處理合同法中的風險分配?！逗贤ā分械娘L險分配既包括債務陷于履行不能的債務人的履行利益的風險分配，又包括債權(quán)人的履行利益的風險分配。債務人所負擔的債務，從債權(quán)人的角度觀察，即是其履行利益之所系。依據(jù)《合同法》第110條債務人的給付義務不再考慮導致給付義務客觀履行不能的事由，給付義務均可以消滅。換言之，該給付風險由債權(quán)人承擔。債權(quán)人所負擔的價金義務，自債務人角度考察，實際上就是該債務人的履行利益之所系。該價金風險則是依據(jù)《合同法》第94條通過解除規(guī)則調(diào)整。從合同法體系上分析，債務人欲擺脫給付義務的拘束力無需通過解除規(guī)則。自可通過《合同法》第110條在履行不能時，排除債權(quán)人的履行請求權(quán)。《合同法》第94條實系基于消滅債權(quán)人對待給付義務的目的而設(41)趙文杰.《合同法》第94條(法定解除)評注[J].法學家，2019,(4):177.，因此，不可再將債務人的解除權(quán)放到第94條來討論。

其次，上述觀點均從違約方與非違約方的視角來考察《合同法》第110條與《合同法》第94條的關(guān)系，顯然并不充分。違約方與非違約方的區(qū)分無法劃分合同履行不能時的風險分配。因此，筆者認為，在討論履行不能與解除權(quán)之間關(guān)系時，應從債權(quán)人與債務人的角度出發(fā)。此處需注意的是買賣合同是雙務合同，其中出賣人承擔轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)義務，也即過戶。所以，在過戶不能情形下，出賣人應為債務人，買受人是債權(quán)人。反之，在履行支付價款義務時，買受人為債務人，出賣人則為債權(quán)人。另外，房屋買賣合同多為分期付款合同。依據(jù)《合同法》第167條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。換言之，出賣人若已經(jīng)受領(lǐng)價款的1/5以上則不得解除合同。任何人行使權(quán)利及履行義務，須遵循誠實信用原則。誠實信用原則的功能之一是禁止權(quán)利濫用。在買受人已完成全部或大部分價金支付義務情況下，出賣人亦不得以買受人未完全履行支付義務而解除合同，否則，頗有權(quán)利濫用之嫌。史尚寬先生也曾指出，買賣代價收取之受任人，惟有請求代價之權(quán)限，不當然有解除權(quán)(42)史尚寬.債法總論[J].北京：中國政法大學出版社，2000.549.。從筆者考察的由出賣人主張解除合同的案例來看，買受人多已支付大部分購房款。此時法院若支持出賣人解除合同，既不符合法律規(guī)定，也有違誠實信用原則。所以，債務人原則上應無解除權(quán)。對于買受人未支付的購房款，因過戶不能而免于支付義務，是否造成債務人的期待利益落空則需法官在個案中進行利益衡量。

(二)可歸責于債權(quán)人時其不得解除合同

德國法雖賦予債權(quán)人以解除權(quán)，但也限制有過錯的債權(quán)人行使解除權(quán)(43)Westermann in：Erman，BGB，15. Auf.2017,§326Rn.1.。限制債權(quán)人解除權(quán)的立法思想在一般法定解除權(quán)(《德國民法典》第323條第6款)與價金風險移轉(zhuǎn)規(guī)則(《德國民法典》第326條第2款)中均得到貫徹。其中價金風險移轉(zhuǎn)規(guī)則規(guī)定了三種債權(quán)人不得免除對待給付義務的類型：一是債權(quán)人對履行不能負全部責任；二是債權(quán)人與債務人均有責任，但債權(quán)人負主要責任；三是債權(quán)人受領(lǐng)遲延期間不可歸責于債務人之情事(44)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 43.。如何理解這里的債權(quán)人責任？因為新給付障礙法中的對待給付義務的免除條款并未使用舊法(指德國債法現(xiàn)代化以前的《德國民法典》)第324條第1款“可歸責于債權(quán)人”(zu vertrenden)這一法律用語，而是選擇“債權(quán)人責任”(verantwortlich)這一表述。這一法律用語的變化導致“可歸責”的判斷標準無法確定。最主要的爭議問題是，價金風險規(guī)則中的“責任理論”是適用《德國民法典》第276條、第278條中關(guān)于債務人“故意和過失”(45)德文中Verschulden與債務人可歸責(zu vetreten)不同，包括故意及過失兩責任形態(tài)，舊版翻譯為過咎，固然為正確之翻譯，但故意和過失為我國臺灣地區(qū)“民法”立法者之翻譯，用語亦較不陌生，可謂慣用語。參見中國臺灣大學法律學院、中國臺大法學基金會編譯.德國民法典[M].北京：北京大學出版社，2017.249.標準，還是獨立適用所謂“風險領(lǐng)域理論”(Risikosph?ren)標準？立法者避免使用可歸責性概念，顯然認識到，這里涉及的不僅僅是第276條及其以下的條款所規(guī)定的情形，還有依據(jù)客觀情況，由債權(quán)人負擔責任的情形。但是法律卻沒有規(guī)定，舊法(指德國債法現(xiàn)代化以前的《德國民法典》)中的可歸責性立場在多大程度上適用新法(46)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 326 Rn. 52.。學術(shù)界多次提出從新闡釋“債權(quán)人責任的內(nèi)涵”，排除債權(quán)人責任適用第276條債務人之責任的標準，改采風險領(lǐng)域理論。此理論要求在當事人之間劃分風險領(lǐng)域，由各當事人負責其各自領(lǐng)域的風險。具體劃分標準，除了依據(jù)合同類型之外，還需參照抽象的一般規(guī)則如風險控制標準，風險吸收標準和勞動分工誘發(fā)風險標準(47)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 326 Rn. 54.。雖然風險領(lǐng)域理論并未完全取代故意與過失標準，但因政府行為介人導致合同債務履行不能的，該類風險更多地是考察“風險領(lǐng)域理論”，即該風險在誰的領(lǐng)域內(nèi)更易控制(48)Grunewald in: Erman,BGB, 15. Aufl. 2017, §446 Rn.8.?；诖?，該政府行為，有時可劃分在出賣人領(lǐng)域內(nèi)由出賣人負責(49)參見(2018)滬01民終7833號民事判決：法院根據(jù)風險領(lǐng)域理論中的風險吸收能力作為判斷標準，認為出租人(將出租合同看作所有權(quán)保留型的分期付款買賣合同時，出租人也是出賣人)作為一家專門性從事汽車租賃業(yè)務的公司，對政策信息的獲取渠道及了解程度均優(yōu)于作為業(yè)外企業(yè)的承租人(承租人分期支付租金，直至所有權(quán)轉(zhuǎn)移，也可視為買受人)。此處出賣人在政策發(fā)生變化后未及時通知買受人，與買受人協(xié)商應對辦法，并采取有效補救措施等，導致車牌無法過戶，存在一定過失。，有時可劃分在買受人領(lǐng)域內(nèi)由買受人承擔(50)參見(2017)滬0115民初89574號民事判決：原告(買受人)在2012年6月簽訂合同之后，未及時繳納房款使自身取得購房資格之必要準備，遲至2014年12月才開始繳納房款，而使原告在自合同簽訂之時直至本案訴訟期間始終不符合相應的購房資格，故原告對涉案房屋買賣合同客觀履行不能負有主要過錯，對由此造成的后果應承擔相應責任。，有時屬于雙方均不負擔的情況(51)參見注釋1：“2018川01民終11514號”民事判決。買賣房屋交付后，因雙方不可預料的政策風險的突然變化，導致所有權(quán)過戶不能。，有時屬于雙方均需負擔的情形(52)參見注釋2：“2018滬01民終163號”民事判決。買賣房屋簽訂時，雙方均知道依當時房地產(chǎn)限購政策，買受人暫不具備過戶資格。。

在房屋買賣合同中，房屋過戶不能多因政府行為引起，這里的政府行為既有國家政策(限購政策或者拆遷政策)，也有國家公權(quán)力(查封、扣押、沒收)的介人導致房地產(chǎn)無法過戶的情形(53)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第2項規(guī)定：司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的，該房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。。另外，房屋過戶需雙方共同申請方能完成，屬于雙方共同負責的風險，該義務的履行不是由單方行為決定，不能從行為過失理論中加以判定。所以，法院判斷債權(quán)人對房屋過戶不能是否具有可歸責性，應依據(jù)“風險領(lǐng)域”的標準。風險領(lǐng)域的劃分有合同約定的依合同約定，無合同約定根據(jù)個案判斷即可。有疑問的是，根據(jù)我國的法律規(guī)定，在買受人領(lǐng)域范圍內(nèi)的風險，債權(quán)人是否可以像德國法律規(guī)定一樣不得解除合同？因為我國《合同法》第94條關(guān)于法定解除權(quán)并無相關(guān)文義規(guī)定債權(quán)人有過錯時不得解除合同，所以此處排除文義解釋的方法。為確保法律解釋結(jié)論的正確性與妥當性，我們可以再運用體系解釋的法律方法對該條款進行解釋。比如對待給付義務風險負擔制度的最終目的在于對待給付義務的確定，就規(guī)范適用的法律效果而言，其與合同解除制度親緣關(guān)系明顯，甚至時而產(chǎn)生功能交錯或沖突(54)劉洋.對待給付風險負擔的基本原則及其突破[J].法學研究,2018,(5):95-114.。因債權(quán)人可通過價金風險規(guī)則免除對待給付義務而具有合同解除之功效，所以我國學術(shù)上還有一元模式與二元模式之爭(55)有關(guān)一元模式與二元模式的具體之爭詳見周江洪.風險負擔規(guī)則與合同解除[J].法學研究,2010,(1):74-88；鄧志偉，張平.風險負擔規(guī)則與合同解除制度的競合[J].上海政法學院學報,2012,(2):33-40.。無論是主張設立合同解除制度、廢除風險負擔規(guī)則的“一元論”，還是主張建立合同解除制度與風險負擔規(guī)則并存的“二元論”，毋庸置疑的是價金風險規(guī)則與法定一般解除權(quán)具有體系上的脈絡關(guān)聯(lián)性。與德國法律相比，雖然我國未設定對待給付風險負擔規(guī)則一般規(guī)范，但在我國《合同法》中同樣規(guī)定了部分價金風險規(guī)則。如《合同法》第143條規(guī)定由買受人原因?qū)е碌臉说奈餁p滅失的，不得免除買受人價金支付義務。同樣由買受人原因?qū)е碌钠渌男胁荒芮樾危贤ㄒ矐拗苽鶛?quán)人免除自己的對待給付義務(56)目前已有學者提出構(gòu)建對待給付風險的基礎(chǔ)規(guī)范，并建議在該一般條款中明確加入“導致履行不能狀態(tài)出現(xiàn)的因素可歸責于債權(quán)人的，債務人有權(quán)要求對待給付義務的履行?！眳⒁妱⒀?對待給付風險負擔的基本原則及其突破[J].法學研究,2018,(5):95-114.。有學者在解釋《合同法》第94條一般法定解除權(quán)條款時應保持法律體系價值的連貫性與一致性?？傊?，買受人對履行不能有可歸責性時，既不得通過解除合同免除自己的對待給付義務，也不得通過價金風險規(guī)則免除自己的價金支付義務。

四、對我國的借鑒

基于合同維持效力原則，一般不允許雙方任意解除合同。尤其是在履行不能時，立法者已賦予債務人履行不能抗辯權(quán)(即《合同法》第110條給付義務豁免)。這也意味著，在合同法體系中，債務人原則上不得解除合同。那么當我國在立法上要求債務人固守合同時，學術(shù)界和實務界就需要考慮通過哪些法律手段在賦予債權(quán)人解除權(quán)時，又可以兼顧債務人的利益。對此，不妨借鑒德國學術(shù)界和實務界所采取的法律方案。

(一)債務人解除合同的例外情形

在債務人不能履行過戶義務時，可否參照債權(quán)人的利益落空標準，以此承認債務人的解除權(quán)呢？德國學理上否定了這一解釋路徑。無論部分履行不能或部分履行顯失公平(不適合強制履行或履行費用過高的情形)，債務人給付義務的豁免原則上僅限于該部分給付。在部分不能時，當債務人對提供的尚屬可能部分之給付并無可期待的對待利益時，法院多是使用利益衡量的方法進行個案評價(interessenbezogene Wertung)(57)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 129.。 就利益衡量而言，實務中最重要的評價標準是誠實信用與交易習慣。其中誠實信用的目標在于保證公平的利益平衡。就本質(zhì)而言，涉及的是顧及對方的利益、保護正當?shù)男刨囈约氨ＷC貿(mào)易往來中的一般誠信度(58)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論[M].沈小軍,張金海譯.北京：中國人民大學出版社，2014.30.。

德國學理上對債務人享有的解除權(quán)采取了相當謹慎的態(tài)度，即否定債務人的解除權(quán)。之所以如此，筆者認為主要有兩點原因：一是部分不能涉及的是債務人的給付義務，應由債務人承擔給付不能的后果(59)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 27.。換言之，債務人因給付不能導致其期待利益落空，其應承擔這一不利后果。所以，在個案中債務人因部分不能而必須從原給付義務中豁免時，首先考慮的是以金錢給付替代的方式豁免原給付義務，而不是通過解除的方式豁免原給付義務(60)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 31ff.。金錢數(shù)額的標準可以根據(jù)債權(quán)人的價金比例扣除或者根據(jù)自己的給付價值扣除。法院通過這種金錢替代原給付義務的方法來保證合同嚴守原則。在房價上升期間，若出賣人堅持拒絕履行，法院就需考慮房屋增值因素，以現(xiàn)有房價來彌補買受人的損失。同樣，債權(quán)人若要整體解除合同，也當且僅當其在對債務人采取上述金錢給付加部分原給付無利益時，方可行使。二是德國債法現(xiàn)代化后，立法者在履行不能時已通過第275條給予債務人優(yōu)越地位。即在履行不能時，債務人免除自己的給付義務時，無需考慮自身過錯。易言之，債務人有無過錯，均可以行為履行不能抗辯來免除自己的給付義務。反之，就債權(quán)人而言，無論是通過減價規(guī)則免除部分對待給付義務，抑或解除整個合同以免除其全部對待給付義務時，均以無過錯為前提。換言之，債權(quán)人有過錯時不得通過解除合同或減價來免除自己的給付義務。

立法上只賦予了債權(quán)人單方解除權(quán)，因此為了避免債權(quán)人的不作為，導致合同僵局，實體法也例外的承認債務人的解除權(quán)。比如我國《合同法》第69條和《德國民法典》第321條第2款均規(guī)定，先給付義務的債務人行使不安抗辯權(quán)后，面對債權(quán)人的不作為，債務人可以設定適當?shù)钠陂g，在此期間內(nèi)債權(quán)人應當根據(jù)自己的選擇提出給付或者提供擔保。在期間屆滿而無結(jié)果時，債務人可以解除合同。德國在該實定法規(guī)定以前，通常以誠實信用原則來賦予債務人解除權(quán)(61)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論[M].沈小軍,張金海譯.北京：中國人民大學出版社，2014.125.。所以，誠實信用原則是債務人突破合同拘束力的手段之一。目前還有學者提出通過情事變更原則來突破合同嚴守原則(62)崔建遠教授認為政府行為可以作為解除權(quán)產(chǎn)生的條件，被納入情事變更原則之中。參見崔建遠.合同法總論(中卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2016.642-645.。同理，在房屋買賣合同中，債權(quán)人違反誠實信用原則，不履行作為義務，導致債務人亦無法履行過戶義務。如債權(quán)人(買受人)不配合出賣人辦理所有權(quán)過戶或遲遲不交社保致使自己無法取得購房資格。債務人為結(jié)束這種不確定狀態(tài)，可以為債權(quán)人設定適當?shù)钠陂g，在此期間內(nèi)債權(quán)人應積極履行自己的配合義務。當期間屆滿無結(jié)果時，債務人方可以以合同目的不能實現(xiàn)為由訴請法院解除合同。

由上可知，我國司法實務不考慮履行不能類型，單純以過戶不能作為合同目的不能實現(xiàn)，并以此承認債務人的解除權(quán)，作者認為，這種做法一無理論依據(jù)，二來有失公允。在司法實踐中我們可以借鑒德國實務利益衡量之手段，處理個案時在衡量雙方利益的基礎(chǔ)上，根據(jù)誠實信用原則例外地允許債務人解除合同。如此，方能平衡雙方的利益，讓每一個當事人都能感受到公平和正義。法院的判決具有價值導向性，在裁決的過程中，更應該保護正當?shù)男刨?，維護市場交易誠信及交易安全。

(二)不能履行原因不明時可擬制寬限期

《德國民法典》制定之初因契約信守原則為合同的消滅設置了較高的要求，以此保證合同的拘束力。但除了通過“不可苛求性之規(guī)則”使一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能之外，債權(quán)人是否還有其他提前解除合同的機會。在回答這一問題之前，我們先思考債權(quán)人可否在債務人每次無過錯遲延后，通過設定解除期限，就可以獲得解除權(quán)？顯然這是無法令人信服的，因為履行遲延的構(gòu)成要件要求債務人沒有正當事由，換言之，債務人遲延無過錯時，不構(gòu)成履行遲延。更毋須說債務人因《合同法》第110條中的一時履行不能之事由導致的遲延。那么債務人可否對債權(quán)人的解除通知進行以下抗辯：債務人未在清償期屆至時給付，不是因為遲延，而是因為當前履行一時不能。如此一來，學者們必將陷入一時不能與債務人遲延的界定問題當中。任何法律概念都有其核心部分(Begriffkern)，亦有其邊界區(qū)域(Begriffhof)。于若干特殊情形，誠有難以判斷之苦，但此屬正常現(xiàn)象，不足為病(63)王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：北京大學出版社，2015.1153.。拋開上述債務人的遲延和一時不能界定困難問題，這里的關(guān)鍵是沒有理由讓債務人單方面長期固守合同，而債權(quán)人可以任意解除合同。合同的拘束力是契約信守原則的體現(xiàn)，任何基本原則的突破，均需有正當事由，否則不得任意解除合同。

就債權(quán)人一時不能提前解除合同方面，學界提出三種觀點：一是直接適用履行不能規(guī)則中的解除權(quán)(《德國民法典》第326條第5款)，但該解除權(quán)的適用需滿足一般法定解除權(quán)中債權(quán)人對部分給付無可期待利益之要件(第323條第5款第1句)。需注意的是，這里的解除權(quán)無需設定期間。二是類推適用一般法定解除權(quán)的構(gòu)成要件，債權(quán)人設定解除期間后才可解除合同(第323條第1款)。三是債權(quán)人提出解除時，合同具有履行待定的效力(Schwebelage)，當一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能后，解除始生效力?！赌侥岷诿穹ǖ湓u注》在一時不能中的立場是采第二種建議，類推適用第323條的解除規(guī)定(64)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 151.。因為第三種觀點沒有涉及債權(quán)人與債務人的利益沖突，所以不予考慮。采利益落空說的第一種觀點雖有涉及，但無法消除這一利益沖突(債務人之期待利益亦可能落空)，所以也不予考慮。另外，用第一種觀點來救濟一時不能并不合適，因為在一時不能中，債權(quán)人有時并未獲得部分給付，其可能完全沒有獲得給付。比如在房屋買賣合同中，房屋既未交付也未過戶。《德國民法典》第323條第5款并沒有就“一時不能在后期具有履行可能性”這一不確定狀態(tài)的問題進行規(guī)定。基于上述考量，在沒有清償期限的雙務合同中，應采納第二種觀點。債權(quán)人通過設定解除期間，當債務人在設定的解除期間內(nèi)補正履行無效果時，債權(quán)人就可以解除合同。同時也可以通過此種方式查明債務人不履行的原因是否是履行不能(65)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 152.。從目前的國際立法趨勢看，解除的構(gòu)成要件中，一般性的放棄對債務人就義務違反以及解除原因必須負責的要求。只要債務人存在義務違反，并且也存在其他要件(期間經(jīng)過或者不可苛求)，則債權(quán)人解除合同就具有合法的利益(66)[德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論[M]. 沈小軍,張金海譯.北京：中國人民大學出版社，2014.252.。

總之，適當期間的設置是很有必要和有意義的。民法中的遲延催告、解除、替代給付損害賠償請求權(quán)一般均需設定期間，是因為立法者希望借此確保給付請求權(quán)的優(yōu)先地位。一時不能的適當期間可以由法官依客觀情況在個案中自由裁量。另外，采設定解除期間這一方案可以直接消滅履行不能原因不明之問題。也就是上述關(guān)于不履行的原因是履行遲延，還是一時不能的界定問題。債權(quán)人為使一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能而設定的解除期間也稱為擬制期間。我國有學者認為對于一時不能的情形，應當采取擬制期間的做法來認定債權(quán)人的解除權(quán)和損害賠償請求權(quán)，而不采取不可苛求性之規(guī)則(67)盧諶.論一時給付不能[J].河北法學,2007,(5):76-80.。但德國審判實務中處理一時不能，也并非僅采擬制期間的做法而完全拋棄“不可苛求性之規(guī)則”。而且德國學者對通過“擬制屆期”而賦予債權(quán)人的解除權(quán)是“相當暴力”或者稱“相當武斷”的。按照梅迪庫斯教授的想法，這種論證思路只有當沒有更好的解決辦法之時，始資贊同(68)盧諶.論一時給付不能[J].河北法學,2007,(5):79.。

履行不能中對一時不能與永久不能的概念區(qū)分是符合我國司法實踐的。借鑒域外一時不能的判斷標準是因為其所解決的問題在不同地域具有一定相似性。比如房屋買賣合同中，房屋因出賣人抵押或交付前被法院查封而無法過戶時，我國審判實務和德國審判實務針對債權(quán)人訴請主給付義務的訴訟，因當下事實上不具備條件，均認定該情形為一時不能，并根據(jù)履行不能條款采取駁回訴訟的判決。但在房屋過戶不能的具體案件中，若債權(quán)人不主張履行過戶這一主給付義務之請求，而是單方面主張解除合同，此時法院就需要在個案中綜合衡量“合同目的不能實現(xiàn)”的含義，區(qū)別對待一時不能與永久不能。在買賣房屋為違法建筑時，即使房屋移轉(zhuǎn)占有，因房屋本身不能取得所有權(quán)，房屋過戶不能就構(gòu)成永久不能。此時法院無需適用長期障礙原則，根據(jù)債權(quán)人期待利益落空原則，允許債權(quán)人解除合同即可。在買賣房屋被抵押給案外人時，房屋已交付于買受人，在不影響買受人占有、使用的情況下，根據(jù)長期障礙原則可以要求債權(quán)人等待房屋具備過戶資格。債務人對過戶不能負有責任的，債權(quán)人可以向其追究損害賠償責任。若債務人怠于消除房屋過戶不能之障礙，經(jīng)債權(quán)人催告無果后，應允許其采用擬制期間手段解除合同。

在買賣房屋因限購政策導致房屋無法過戶時，此種障礙是否可以苛求買受人固守合同？個案中也不能一概而論，在限制本地人購買二套住房的限購規(guī)定中，本地買受人無法預見何時可以取得二套住房的過戶資格，法院可以認定此種過戶不能為永久不能。針對外地人購房的限購政策，債權(quán)人通過正常的社保繳納程序均可取得過戶資格，房屋過戶不能可由一時不能轉(zhuǎn)為可能。此時，若因債權(quán)人原因?qū)е逻^戶不能，債務人不同意解除合同的，原則上不應當允許債權(quán)人解除合同。債權(quán)人不履行合同的，債務人無需返還債權(quán)人的定金。若債權(quán)人不愿意等待過戶資格的取得，客觀情形又不能苛求債權(quán)人長期等待過戶障礙的消除，比如債權(quán)人購買的房屋是學區(qū)房，其目的是為孩子順利取得入學資格。在買受人無法取得學區(qū)房所有權(quán)時，不應苛求于債權(quán)人做長期等待，應允許其提前解除合同。

綜上所述，我國司法實務在處理房屋過戶一時不能的具體案件時，完全可以兩者兼采以此補充“合同目的不能實現(xiàn)”的內(nèi)涵。在房屋無法過戶的案件糾紛中，一時不能有機會后來轉(zhuǎn)變?yōu)榭赡艿?，司法實務中應允許當事人秉承誠實信用原則待機調(diào)整。

五、結(jié)語

契約信守原則是合同法之基石，合同一經(jīng)成立，無重大事由不得隨意解除、撤銷。在房屋買賣合同中，因過戶不能引發(fā)的合同履行不能，學理上有部分不能和全部不能之爭，實務上有一時不能和永久不能之情形。法院在處理房屋過戶不能時，不能僅通過債務客觀履行不能就認定其構(gòu)成《合同法》第94條中的合同目的不能實現(xiàn)，繼而承認債權(quán)人和債務人均享有解除權(quán)。我國合同目的不能實現(xiàn)內(nèi)涵空洞且無統(tǒng)一明確之適用標準。若法院對雙方當事人的解除權(quán)不加限制，在無視合同拘束力的同時也無形中助長社會誠信缺失之風。

我國《合同法》第110條類似《德國民法典》第275條規(guī)定的履行不能條款，司法實務中也承認《合同法》第110條可以排除債權(quán)人的請求權(quán)。立法者制定《合同法》第110條的目的是在履行不能時可以繼續(xù)維持合同效力，這樣不僅債務人暫時因第110條受到不予履行主給付義務的保護，債權(quán)人也可以不因合同的消滅而繼續(xù)保有自己的利益。所以，從合同法體系上分析，在履行不能時，法院不應在通過《合同法》第94條承認債務人的解除權(quán)。另外，即使債權(quán)人享有《合同法》第94條的法定解除權(quán)，但當其對自己享有解除權(quán)之事由承擔責任時，不應在賦予其解除合同的權(quán)利，以防止其權(quán)利濫用。

房屋過戶不能是否構(gòu)成《合同法》第94條中的合同目的不能實現(xiàn)，應根據(jù)履行不能之類型，分別界定合同目的不能實現(xiàn)之內(nèi)涵。在部分履行不能中為貫徹合同嚴守原則，法院根據(jù)利益落空原則，僅在債權(quán)人對剩余可能給付無期待利益時，賦予其整體解除合同的權(quán)利。在一時履行不能中為貫徹合同嚴守原則，法院根據(jù)不可苛求性規(guī)則即長期履行障礙的判斷標準，在一時不能轉(zhuǎn)化為永久不能后，或者在債務人不履行時通過設置擬制解除期間的方法承認債權(quán)人可以解除合同。但無論何種履行不能，在債權(quán)人對履行不能負有責任時，其均不得解除合同。