謝澤南

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

原2002年的證據(jù)規(guī)定至今已適用17年，期間，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)進(jìn)行了3次修改，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)于2015年開始適用，與原證據(jù)規(guī)定產(chǎn)生了一些沖突和矛盾，并且隨著社會的發(fā)展，原證據(jù)規(guī)定的一些內(nèi)容已經(jīng)跟不上實(shí)踐的發(fā)展和未來的趨勢?；诖?，2019年12月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱新《證據(jù)規(guī)定》)，對2002年的原證據(jù)規(guī)定進(jìn)行了修改。其中，新《證據(jù)規(guī)定》第四十五條到第四十八條是對《民訴法解釋》第一百一十二條、第一百一十三條所規(guī)定的“書證”提出命令制度的細(xì)化和完善，[1]最高人民法院將這一制度稱為“書證提出命令”，在域外和法學(xué)理論上一般稱為“文書提出命令”，[2]筆者以此為基礎(chǔ)對文書提出命令進(jìn)行論述和提出一些完善建議。

一、文書提出命令制度的概述

(一)文書提出命令的概念和意義

文書提出命令，是指有關(guān)書證由對方當(dāng)事人或者第三人持有時，負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人可以申請法院向持有人發(fā)布命令，責(zé)令其提交書證的制度。[3]文書提出命令是隨著訴訟理念的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的一項(xiàng)保障當(dāng)事人之間“武器平等”的制度。之前在我國強(qiáng)職權(quán)主義的理念下，搜集證據(jù)并調(diào)查的職責(zé)往往交給法院，隨后在當(dāng)事人主義的影響下，舉證責(zé)任向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，但“武器平等”在理論和實(shí)踐中存在差別，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，如環(huán)境侵權(quán)、勞動糾紛、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等訴訟，會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)能力不同，而導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的“證據(jù)偏在”情形。因此，在理論上出現(xiàn)了對形式上“武器平等”原則的糾正，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)上的“武器平等”。同時，“訴訟經(jīng)營理論”成為主流，民事訴訟逐步從單純的對抗走向溝通和協(xié)作，使得民事訴訟較之過去更加公正和高效。[4]域外立法都設(shè)置了另一方當(dāng)事人的訴訟制度，在大陸法系中稱為“文書提出命令”，在美國法律中也有“證據(jù)開示”的類似規(guī)定。

文書提出命令制度對于法院和當(dāng)事人都有重要意義。對于法院來說，法院具有查明案件事實(shí)，引導(dǎo)當(dāng)事人行使推進(jìn)訴訟程序的職責(zé)，減輕自身職權(quán)主義的色彩。設(shè)立文書提出命令，有利于法院自己更好查明案件事實(shí)，同時，在實(shí)質(zhì)意義上保障當(dāng)事人的“武器平等”；對于當(dāng)事人來說，尤其是劣勢方的當(dāng)事人，文書提出命令從程序上保障了其調(diào)查取證的權(quán)利。尤其是在現(xiàn)代型訴訟當(dāng)中，一方當(dāng)事人的證據(jù)往往更多是在對方手中，一旦允許對方當(dāng)事人不提交不利于己的證據(jù)材料，勢必會造成當(dāng)事人無法維護(hù)自身的權(quán)利。“書證提出命令還可以公平分配雙方當(dāng)事人之間的行為舉證責(zé)任，幫助各方當(dāng)事人明確應(yīng)當(dāng)主張哪些事實(shí)、提出哪些證據(jù)，有效平衡雙方當(dāng)事人之間的舉證負(fù)擔(dān)和證明利益”。[5]

(二)文書提出命令在我國的構(gòu)建

我國在2015年的《民訴法解釋》第一百一十二條、第一百一十三條中構(gòu)建了文書提出命令制度，但是本條是一個原則性的條文，僅僅是對條件、總體程序、責(zé)任后果作了籠統(tǒng)的規(guī)定，在具體細(xì)節(jié)上的不足導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)問題：“沒有進(jìn)一步對文書提出的理由作出更為明確的規(guī)定”。[6]正是由于司法解釋對于文書提出命令程序上的缺失，導(dǎo)致了法官沒有確定的依據(jù)去作判斷，同時文書提出命令也顯得缺乏權(quán)威性和合理性；域外立法中文書提出命令的范圍涵蓋了除當(dāng)事人之外的第三人，而我國僅僅規(guī)定了當(dāng)事人。新《證據(jù)規(guī)定》對文書提出命令作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，解決了一些《民訴法解釋》中所出現(xiàn)的問題。

首先，明確了當(dāng)事人申請書的內(nèi)容，申請文書更加正式，文書重要性的說明方便法官進(jìn)行審查和判斷：“需要以該書證證明的事實(shí)及事實(shí)的重要性”說明并沒有要求書證證明的事實(shí)是否是“要件事實(shí)”，應(yīng)當(dāng)包括了間接事實(shí)和輔助事實(shí)；其次，建立了完善的審查程序：在審查過程中，允許雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，提出證據(jù)，保護(hù)了文書持有人的權(quán)益，有利于法官兼聽則明，作出合適裁定；再次，列舉的文書持有人必須提交的文書類型：提出過的證據(jù)、利益文書、實(shí)體法中當(dāng)事人有權(quán)查閱的書證，既方便法官作出決定，也在一定程度上限制了法官的恣意；最后，區(qū)分了“拒不提交”和“故意毀壞”行為的責(zé)任后果，督促文書持有人提交書證。

新《證據(jù)規(guī)定》解決了一部分實(shí)踐中的操作問題，同時也應(yīng)當(dāng)注意的是，新《證據(jù)規(guī)定》也并沒有建立一個完善的文書提出命令制度，上述的條文也仍存在一些問題有待完善。

二、新《證據(jù)規(guī)定》第四十八條對后果責(zé)任承擔(dān)問題的理解和改進(jìn)

新《證據(jù)規(guī)定》第四十八條對不提交書證的責(zé)任進(jìn)行了區(qū)分：對于無正當(dāng)理由據(jù)拒不提交書證的，對于書證內(nèi)容擬制其為真實(shí)；對于有故意毀滅等妨礙當(dāng)事人使用書證的情形的，可以認(rèn)定對方當(dāng)事人主張以該書證證明的事實(shí)為真實(shí)。兩者的區(qū)別在于，前者確定之后，待證事實(shí)是否成立還是要根據(jù)書證的證明力大小來進(jìn)行判斷，同時，對方當(dāng)事人也可以提出反證來阻礙法官對待證事實(shí)達(dá)成內(nèi)心的確信；而后者的推定真實(shí)將直接導(dǎo)致待證事實(shí)的成立，除非對方當(dāng)事人有相反的證據(jù)足以推翻待證事實(shí)，反證將不適用于這類情況。從結(jié)果來說后者的責(zé)任要遠(yuǎn)強(qiáng)于前者，對于對方當(dāng)事人來說將處于更為不利的處境。這一規(guī)定能夠在一定程度上防止文書持有人故意毀滅書證的行為，迫使其提交書證，但是這樣的制度設(shè)計有一些問題值得討論。

首先，如何區(qū)分書證持有人“拒不提交”和“故意毀滅”行為。由于書證在對方當(dāng)事人控制之下，申請人往往無法知悉書證的具體情況。在理想狀態(tài)下，只有書證持有人明確宣告自己已經(jīng)毀滅書證，申請人才可能知悉，但是現(xiàn)實(shí)中這種情況是極為罕見的。換言之，即使對方已經(jīng)毀滅了書證，申請人對此也無法掌握情況，即使取得了法院的文書提出命令，對方當(dāng)事人可以“無正當(dāng)理由拒不提交書證”為由擬制書證內(nèi)容為真實(shí)，再通過其他方式來進(jìn)行質(zhì)證或者反證來攻擊這個被提出的書證，以干擾法官的自由心證，導(dǎo)致法官無法認(rèn)定待證事實(shí)成立。

其次，兩種行為在最后造成的后果上，都是書證內(nèi)容明確但無法被提出，只不過毀滅書證的行為可以視為對國家審判權(quán)的侵犯。第四十八條第二款所設(shè)定的“待證事實(shí)為真實(shí)”的擬制更多的是作為一種懲罰性措施，對當(dāng)事人有一個警示作用，其實(shí)踐上的意義并不大。但是對于當(dāng)事人“故意毀滅書證”的行為，《民事訴訟法》第一百一十一條已經(jīng)作了明確規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”。在有了更為嚴(yán)厲的懲罰措施的前提下，擬制待證事實(shí)為真實(shí)的這一措施顯得可有可無，畢竟，相對于擬制待證事實(shí)為真實(shí)來說，罰款拘留是更加讓當(dāng)事人忌憚的責(zé)任后果。

最后，從比較法上來看，日本民事訴訟法中對于毀滅書證的后果與拒不提交書證的后果一樣，都是擬制書證內(nèi)容為真實(shí)。“當(dāng)當(dāng)事人不遵從文書提出命令時，法院可以將對方當(dāng)事人所主張的有關(guān)該文書記載的內(nèi)容視為真實(shí)。如果當(dāng)事人出于妨礙對方當(dāng)事人使用之目的將自己負(fù)有提出義務(wù)的文書滅失或者使其不可用，那么法院可以賦予其同樣的效果?！盵7]

綜上所述，新《證據(jù)規(guī)定》第四十八條第二款“擬制待證事實(shí)為真實(shí)”的規(guī)定有待商榷。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將上述兩種情形歸為一類，而對于擬制待證事實(shí)為真實(shí)的后果，其行為類型應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的是“當(dāng)事人采取了合理措施都無法知悉文書特定內(nèi)容的，對方當(dāng)事人拒不提交書證或者毀滅書證的，且無法通過其他方式來證明書證內(nèi)容的，可以認(rèn)定文書證明的待證事實(shí)為真實(shí)?！?/p>

這一設(shè)計的理由在于：(1)這樣的制度設(shè)計是符合邏輯的。認(rèn)定書證內(nèi)容為真實(shí)的前提是書證內(nèi)容可被確定，或者說是書證內(nèi)容可由申請一方當(dāng)事人所舉證說明。當(dāng)申請人無法獲知書證內(nèi)容的情形下提出申請對方提出書證，其實(shí)只是單方面的推測待證事實(shí)可以通過該書證來證明。對方拒絕提出文書時，法院也就無法確定書證的內(nèi)容，更不用說認(rèn)定其為真實(shí)了。而破解這一問題的關(guān)鍵就在于：既然無法獲知文書的內(nèi)容，而被申請人又拒絕提供，只能認(rèn)為被申請人因此證據(jù)于己不利而拒絕，從而推定待證事實(shí)為真實(shí)。(2)針對現(xiàn)代型訴訟的特殊情況?！艾F(xiàn)代型訴訟中的證據(jù)往往具有封閉性，大多數(shù)的申請人從未見過相關(guān)文書，遑論具體明確地陳述文書內(nèi)容。”[8]例如，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，當(dāng)事人的病例和治療過程的記錄一般都是在醫(yī)院一方，而當(dāng)事人又缺乏醫(yī)學(xué)方面的專業(yè)知識，無法準(zhǔn)確了解造成其損害的原因。因此，在這種情況下當(dāng)事人往往只會主張醫(yī)院的失誤造成了損害，但是具體的治療記錄內(nèi)容當(dāng)事人無從知曉，這時醫(yī)院拒不提交治療記錄，擬制醫(yī)院有侵權(quán)的事實(shí)為真實(shí)是合理的。此時若不適用此種擬制，勢必難以起到對文書持有人的制裁效果，也不利于對申請人利益的保護(hù)。(3)這一規(guī)定符合公平原則和誠實(shí)信用原則。在一方當(dāng)事人缺乏獲取內(nèi)容的手段和方法時，這種證據(jù)偏在性問題存在要求對證據(jù)有壟斷地位的一方提供證據(jù)無疑是符合公平性的要求的，而此時持有證據(jù)一方當(dāng)事人拒不提交證據(jù)的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其違反了誠實(shí)信用原則。雖然一定程度上對法官的自由心證有所侵犯，但是確實(shí)最大程度上保護(hù)了劣勢方當(dāng)事人的利益。況且，證據(jù)持有人認(rèn)為自己沒有責(zé)任的，那其完全可以提交證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，交給法官進(jìn)行自由心證，主動權(quán)完全掌握在自己手中，不存在侵犯自己權(quán)利的情況。

三、文書提出命令制度的完善

(一)增加文書的否定列舉

新《證據(jù)規(guī)定》沒有排除與國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私有關(guān)文書的提出義務(wù)，規(guī)定“不予公開質(zhì)證”，筆者認(rèn)為，此項(xiàng)規(guī)定過于“一刀切”，沒有權(quán)衡好國家利益、社會利益、個人隱私權(quán)保護(hù)與案件調(diào)查真實(shí)之間的關(guān)系。當(dāng)一些書證的提出會造成國家秘密的泄露或者侵犯公民基本隱私權(quán)的時候，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)拒絕提出文書，例如：當(dāng)事人的日記，涉及公務(wù)員職務(wù)秘密，律師、醫(yī)生等職業(yè)需要遵守的保密義務(wù)等。對此，法官也不能僅憑借文書內(nèi)容與待證事實(shí)是否有關(guān)就徑直作出文書提出命令要求當(dāng)事人提交文書。筆者建議，在此基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)增加對于以上列舉的“排除性的文書”，以此賦予當(dāng)事人拒絕權(quán)；或者是增設(shè)一條規(guī)定“對于可能侵犯國家秘密、社會利益或個人隱私，提交會帶來嚴(yán)重后果的，法官應(yīng)當(dāng)駁回文書提出命令的申請”。從正反兩個方面的列舉說明，進(jìn)一步限制文書提出義務(wù)的外延，能夠更體現(xiàn)出對文書持有當(dāng)事人基本權(quán)利的尊重。

新《證據(jù)規(guī)定》第四十七條體現(xiàn)出我國采用的是“義務(wù)限定化或義務(wù)特殊化”，強(qiáng)制當(dāng)事人提出文書是例外情形。有觀點(diǎn)主張我國“最好的策略是學(xué)習(xí)日本及我國臺灣地區(qū)的做法——采用列舉加概括主義的模式?！奔确奖闼痉▽?shí)務(wù)的操作，又有助于法院充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)。[9]日本和臺灣地區(qū)的制度設(shè)計確實(shí)有其合理之處，但是我國也應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的國情綜合判斷：首先，我國法官專業(yè)化水平不足，加上受到傳統(tǒng)強(qiáng)職權(quán)主義和重實(shí)體輕程序觀念的影響，會使得法官忽視文書持有人的權(quán)益保護(hù)而濫用文書提出命令，要求當(dāng)事人提交一切有利于查清案件事實(shí)的證據(jù)；其次，我國目前民事訴訟程序正處于從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)型過程中，辯論主義和處分主義制度上并不完善，思想上尚不牢固，我們在總體方針導(dǎo)向上應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)，鼓勵當(dāng)事人主動積極自行搜集證據(jù)，而不是過度依賴法官作出對事實(shí)的判斷。將文書提出義務(wù)一般化，勢必會給當(dāng)事人造成一種法官調(diào)查取證的誤導(dǎo)，不利于我國民事訴訟程序向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)型。因此，筆者認(rèn)為，我國不應(yīng)當(dāng)將日本、臺灣地區(qū)的一般義務(wù)移植過來，而應(yīng)該循序漸進(jìn)，與我國法律的發(fā)展相契合，協(xié)同發(fā)展。

(二)擴(kuò)展文書提出命令的主體范圍

新《證據(jù)規(guī)定》延續(xù)了《民訴法解釋》第一百一十二條對文書提出命令的主體的范圍限制，即限定于“對方當(dāng)事人”，但是實(shí)踐中也有文書在案外人手中的情形，例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺購物侵權(quán)時，有可能需要的文書資料不在被告店家的控制之下，而在平臺一方。這時候按照現(xiàn)行的規(guī)定，當(dāng)事人就不能向法院申請文書提出命令。筆者認(rèn)為，正是由于有上述情況的需求，我國應(yīng)當(dāng)將文書提出命令的主體范圍涵蓋到案外的第三人，包括自然人、法人和其他組織。也有學(xué)者認(rèn)為，第三人作為案外人，對案件沒有法律上的利害關(guān)系，他是否提交證據(jù)完全決定于他自己，如果法官強(qiáng)迫其提出文書，是司法權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷，這一觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)在于第三人私權(quán)利的保護(hù)，認(rèn)為第三人的文書提出與否是其與當(dāng)事人私人間的糾紛，但是如上所述，法院同樣對案件負(fù)有查明事實(shí)的職責(zé)，文書提出命令不是當(dāng)事人針對第三人提出的，而是當(dāng)事人申請法院，以法院的名義發(fā)布命令的文書，因此文書提出義務(wù)偏向于是一種公法上的義務(wù)，所有公民均有義務(wù)履行(有“拒絕權(quán)”的文書除外)。

首先，從理論基礎(chǔ)上說，在目前我國法律專業(yè)化程度普遍不高的階段，還是應(yīng)當(dāng)重視法官在案件處理中的作用，文書提出的義務(wù)界定為公法上的義務(wù)更符合現(xiàn)階段法院的職責(zé)；其次，德國的采用訴訟的方式來決定案外人是否要提出文書的處理方式無疑過于耗費(fèi)當(dāng)事人的精力，同時會消耗大量的司法資源，面對我國司法資源緊缺的現(xiàn)狀，德國的方式是不實(shí)際的；再次，《民訴法解釋》第一百一十二規(guī)定：“因提交書證所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請人負(fù)擔(dān)”，這本身就會一定程度上減輕第三人提出文書的抵觸心理，更愿意協(xié)助當(dāng)事人提出書證。最后，對當(dāng)事人有“拒絕權(quán)”的文書可以同樣適用于第三人，這樣在制度設(shè)計上第三人和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)相同，不需要區(qū)分對待，也更成體系化。