肖志珂

（上海商學(xué)院，上海 200235）

根據(jù)《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡稱“《內(nèi)幕交易指引》”）的規(guī)定，內(nèi)幕交易行為的內(nèi)涵可概括為：內(nèi)幕人在敏感期內(nèi)利用相關(guān)敏感消息買賣相關(guān)證券或者建議他人買賣相關(guān)證券，從而使自己獲利的行為。近年來，國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)一直在加大對證券市場的監(jiān)管力度，出臺各種管理措施以推進(jìn)證券交易的有序運(yùn)行，并努力避免和弱化證券市場中信息的不對稱性?！蹲C券法》和《刑法》也持續(xù)對內(nèi)幕交易法律條款進(jìn)行修改，為證券市場治理提供了更為科學(xué)有效的制度規(guī)范。從法律效果看，經(jīng)過一段時間的規(guī)范治理和嚴(yán)格管控，證券市場上內(nèi)幕交易行為的嚴(yán)峻態(tài)勢有一定程度的緩和。不過，通過刑法教義學(xué)的考察，由于對內(nèi)幕信息問題的理論認(rèn)識存在不足，導(dǎo)致司法主體在認(rèn)定內(nèi)幕交易罪時產(chǎn)生內(nèi)幕信息的詮釋和適用上的問題，比如，內(nèi)幕信息敏感期的法理解讀、內(nèi)幕信息傳遞次數(shù)的認(rèn)定，以及內(nèi)幕信息行政文書的司法價值等。基于此，為了有效治理內(nèi)幕交易行為，證券市場的刑法介入應(yīng)該是積極的，不過，刑法在介入限度上應(yīng)該是慎重的，不能為了治理內(nèi)幕交易行為，而肆意擴(kuò)張刑法適用的邊界。

一、內(nèi)幕信息敏感期的教義學(xué)解讀

對于內(nèi)幕信息敏感期，法律文件中并沒有統(tǒng)一規(guī)定。2012年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《內(nèi)幕交易解釋》”）第5條規(guī)定：“內(nèi)幕信息敏感期”是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。但是，證監(jiān)會制定的《內(nèi)幕交易指引》第10條則規(guī)定：從內(nèi)幕信息開始形成之日起，至內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止，為內(nèi)幕信息的價格敏感期。從兩高和證監(jiān)會的規(guī)范性文件可知，認(rèn)定內(nèi)幕信息敏感期的關(guān)鍵點(diǎn)主要在于內(nèi)幕信息的形成時間和公開時間，但是，兩者在內(nèi)幕信息敏感期的規(guī)定上明顯不同。

（一）內(nèi)幕信息形成時間的形式公開堅守

《內(nèi)幕交易解釋》第5條第2款規(guī)定，《證券法》①這里的《期貨交易管理?xiàng)l例》是指2007年公布并實(shí)施的《期貨交易管理?xiàng)l例》。在2017年修訂并實(shí)施的《期貨交易管理?xiàng)l例》當(dāng)中，原第85條第（十一）項(xiàng)規(guī)定的“政策”“決定”等內(nèi)容，規(guī)定在第81條第（十一）項(xiàng)規(guī)定當(dāng)中。第67條第2款所列“重大事件”的發(fā)生時間，第75條規(guī)定的“計劃”“方案”以及《期貨交易管理?xiàng)l例》①第85條第11項(xiàng)規(guī)定的“政策”“決定”等形成時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成時間。除此之外，《內(nèi)幕信息解釋》第5條第3款規(guī)定，影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。根據(jù)兩高的司法解釋，關(guān)于內(nèi)幕信息的形成時間，理論上有形式公開論與實(shí)質(zhì)公開論種看法。由此可見，兩高的對于這一問題的意見傾向于“形式公開論”。從方法論的角度而言，“實(shí)質(zhì)公開論”在結(jié)果上具有天然的正當(dāng)性，是一種實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)公平的具體體現(xiàn)[1]。

根據(jù)形式公開論，以“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”形成之日，為內(nèi)幕信息形成之日；根據(jù)實(shí)質(zhì)公開論，在內(nèi)幕信息形成之前的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息形成之時。對內(nèi)幕信息形成時間的形式公開符合證券市場上關(guān)于內(nèi)幕信息的合理定位，也符合社會主體對內(nèi)幕信息的基本認(rèn)知。從實(shí)踐上看，將“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”作為內(nèi)幕信息的形成日期，也有利于行政執(zhí)法和司法審判。首先，從規(guī)范形式上看，“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”的形成日期往往是明確的，便于司法主體參照適用。其次，從證券市場發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律看，“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”的形成日期，往往會對證券市場上的股票價格有實(shí)質(zhì)性的重大影響，且有實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性，因此，將上述信息形成之日作為內(nèi)幕信息形成時間，符合證券市場和行政監(jiān)管的基本要求。易言之，對于內(nèi)幕信息形成之時的認(rèn)定，應(yīng)體現(xiàn)為相關(guān)重大事項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作階段并具有很大的實(shí)現(xiàn)可能性，因?yàn)橹挥羞@樣的信息才會對證券、期貨的交易價格產(chǎn)生重大影響，才能據(jù)此認(rèn)定內(nèi)幕信息的形成[2]。最后，將內(nèi)幕信息形成之日解釋為“重大事件”“計劃”“方案”“政策”“決定”形成之日，是對內(nèi)幕信息形成日期的文義解釋，符合刑法的立法精神，與刑法謙抑性相一致。

《內(nèi)幕信息解釋》第5條第3款規(guī)定，影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時，這是在第5條第2款基礎(chǔ)上做出實(shí)質(zhì)公開的解讀。換言之，該解釋第3款規(guī)定的內(nèi)容，是司法主體基于治理證券市場內(nèi)幕交易風(fēng)險的需要，而對內(nèi)幕交易信息形成時間進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性理解，從而達(dá)到提前介入內(nèi)幕交易的刑法治理目的，以便更早、更快、更有效抑制和規(guī)范證券市場的內(nèi)幕交易行為，其追求的是實(shí)質(zhì)公正。一定意義上，刑事處罰提前符合是預(yù)防性刑法的理論訴求，也是規(guī)制證券市場內(nèi)幕交易風(fēng)險的合理舉措，但是，關(guān)于內(nèi)幕信息形成日期實(shí)質(zhì)公開的合理性卻值得懷疑。首先，刑法理論上不支持不利于被告人的實(shí)質(zhì)解釋。實(shí)質(zhì)解釋主張，在不超出一般國民預(yù)測可能性的范圍內(nèi)，對刑法條文用語以法益為指導(dǎo)，從處罰必要性和處罰合理性角度進(jìn)行解釋。實(shí)質(zhì)解釋往往側(cè)重于刑法條文背后的價值判斷、規(guī)范目的對刑法解釋的拘束力，過分強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋，容易導(dǎo)致類推解釋。因此，如果允許做出不利于被告人的實(shí)質(zhì)解釋，則會形成對公民行為預(yù)見可能性的背離，從而與刑法權(quán)利保障機(jī)能的精神相抵觸；其次，對于內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員而言，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始只是內(nèi)幕交易信息形成的初始階段，能否形成內(nèi)幕交易往往是不確定的。換言之，在實(shí)踐中，動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始經(jīng)常不會有進(jìn)一步的發(fā)展，通常不會對證券內(nèi)幕交易產(chǎn)生客觀影響；再次，實(shí)踐上如何認(rèn)定動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始的具體日期往往存在著諸多技術(shù)困難，不利于司法公正性和統(tǒng)一性的貫徹實(shí)施；最后，動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始通常是內(nèi)幕交易形成的預(yù)備階段，將其作為內(nèi)幕信息的形成日期，是預(yù)備行為實(shí)行化，屬于積極主義立法的范疇，即可以由立法主體對該類行為進(jìn)行立法，而不應(yīng)該通過司法解釋予以完成?；诖?，對于司法解釋將動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始作為內(nèi)幕信息的形成日期，存在理論上的邏輯矛盾，并容易引起法律規(guī)范在個案中的不當(dāng)適用。

2015年3月份，馬某岳作為和力投資的股東，在負(fù)責(zé)為中塔石油尋找油源過程中，了解到哈薩克斯坦多斯托克煉油廠閑置。2015年5月份，馬某岳向代表吉艾科技參與中塔石油項(xiàng)目管理工作的郭某祥匯報，并建議由吉艾科技收購多斯托克煉油廠，解決中塔石油的原油采購問題。2015年6月4日，馬某岳辦理了簽證，準(zhǔn)備赴哈薩克斯坦進(jìn)一步了解多斯托克煉油廠的原油配額、設(shè)備等情況。同年7月15日，馬某岳根據(jù)宋某軍的指導(dǎo)意見起草了《哈薩克斯坦談判注意事項(xiàng)》。2015年8月19日，吉艾科技公告停牌，稱正在籌劃收購位于哈薩克斯坦的某煉化企業(yè)。2015年10月10日，吉艾科技發(fā)布復(fù)牌公告，稱公司擬參股哈薩克斯坦某煉化企業(yè)，雙方已簽訂合作意向書及保密協(xié)議，公司股票于2015年10月12日開市起復(fù)牌。在該案件中，中國證券監(jiān)督管理委員會認(rèn)定的內(nèi)幕信息敏感期為2015年6月4日至2015年8月19日，最終法院也認(rèn)可了該建議①參見（2017）魯05刑初3號。。

就該案而言，基于《內(nèi)幕交易解釋》第5條第3款的規(guī)定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)與司法主體將內(nèi)幕信息形成期定為2015年6月4日，顯然是不合適的?！澳壳?，在司法實(shí)踐中，內(nèi)幕交易敏感期的起始時間是該項(xiàng)內(nèi)幕交易涉及行為初步形成動議之日，如初步調(diào)研形成的論證報告、第一份正式書面材料定稿日期?！盵3]換言之，從刑法角度講，如果將上述案子中的6月4日認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成日期，是對證券市場的過早介入和刑法過度使用，不利于證券交易市場的穩(wěn)定運(yùn)行和股東的權(quán)利保障。

（二）內(nèi)幕信息公開時間的形式立場堅持

2019年《證券法》第86條規(guī)定，依法披露的信息，應(yīng)當(dāng)在證券交易場所的網(wǎng)站和符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定條件的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易場所，供社會公眾查閱。但是，在內(nèi)幕信息公開時間這一問題上，證監(jiān)會與兩高的觀點(diǎn)存在不同。證監(jiān)會發(fā)布的《內(nèi)幕交易指引》中第11條規(guī)定，本指引所稱的內(nèi)幕信息公開，是指內(nèi)幕信息在中國證監(jiān)會指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露，或者被一般投資者能夠接觸到的全國性報刊、網(wǎng)站等媒體揭露，或者被一般投資者廣泛知悉和理解?？梢?，證監(jiān)會關(guān)于內(nèi)幕信息公開的規(guī)定包含“形式公開”和“實(shí)質(zhì)公開”兩種情況，當(dāng)二者存在沖突的時候，更傾向于“實(shí)質(zhì)公開論”。不過，兩高《內(nèi)幕交易解釋》第5條第4款則規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開是指內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露。由此，兩高在這個問題上更傾向于“形式公開”的立場。

從方法論的角度而言，“實(shí)質(zhì)公開”是實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)公平的具體體現(xiàn)，有利于對證券市場的深度監(jiān)管和治理。內(nèi)幕信息的公開標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為“實(shí)質(zhì)公開標(biāo)準(zhǔn)”，以市場實(shí)際消化相關(guān)信息并作出反應(yīng)的時間作為內(nèi)幕信息敏感期終點(diǎn)[4]。但是，從實(shí)踐角度看，實(shí)質(zhì)公開的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和抽象，不具有實(shí)踐上的可操作性，不利于司法主體的規(guī)范適用，并且會導(dǎo)致刑法對證券市場的不當(dāng)干預(yù)。對此，有學(xué)者曾明確指出：“‘實(shí)質(zhì)公開論’的標(biāo)準(zhǔn)畢竟比較模糊，在當(dāng)下我國證券市場尚有較大規(guī)范空間的情形下，行政認(rèn)定與刑事認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不必完全一致，對于刑事案件中的標(biāo)準(zhǔn)，明確性是首先應(yīng)當(dāng)予以考慮的，兩高出于處理案件的考慮，采用‘形式公開論’的標(biāo)準(zhǔn)，使得認(rèn)定方式更加明確?！盵1]

實(shí)質(zhì)上，關(guān)于內(nèi)幕信息的公開時間在境外法律中也有不同規(guī)定。比如，中國香港地區(qū)就采用形式公開的標(biāo)準(zhǔn)，只要相關(guān)信息按照法律規(guī)定的方式向聯(lián)交所做出披露，即構(gòu)成公開，無須考量投資者對信息的消化吸收。不過，歐盟采取的則是實(shí)質(zhì)公開標(biāo)準(zhǔn)。在2003年歐盟頒布的《禁止內(nèi)幕交易和市場操縱指令》中，要求內(nèi)幕信息的實(shí)質(zhì)公開必須得到“有效傳播”（Effective Dissemination），即需有足夠渠道保證普通投資者可以有效了解并消化這些信息。英國和美國則采取形式公開與實(shí)質(zhì)公開相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。之所以在內(nèi)幕信息的公開時間上有不同規(guī)定，與各個國家或地區(qū)的立法精神、市場環(huán)境及執(zhí)法能力有密切關(guān)聯(lián)。根據(jù)對比分析可知，在西方發(fā)達(dá)國家成熟的證券市場中往往趨向于實(shí)質(zhì)公開的立場，相反，發(fā)展中國家往往傾向于形式公開的立場。就我國證券市場而言，證券市場的成熟度和規(guī)范性上還需要進(jìn)一步加強(qiáng)，在內(nèi)幕信息的公開時間上應(yīng)該采取形式立場，具體原因如下：

首先，形式立場更有利于內(nèi)幕交易罪的司法適用。證券交易信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露具有明確的時間節(jié)點(diǎn)，可以被司法主體遵循適用。但是，如果要求交易信息被一般投資者廣泛知悉和理解，則相對抽象且困難，對此，在實(shí)踐上如何認(rèn)定一般投資者廣泛知悉和理解，對司法主體存在一定的技術(shù)困難，不利于司法實(shí)踐的具體適用和展開。

其次，形式立場更有利于保障公民的合法權(quán)利。從內(nèi)幕信息敏感期來看，內(nèi)幕信息的敏感期越長，越容易導(dǎo)致內(nèi)幕交易行為的發(fā)生，越不利于保障證券市場上股民的合法權(quán)利。通過上文分析可知，內(nèi)幕信息公開的形式立場顯然更有利于限制內(nèi)幕信息的敏感期認(rèn)定，即有利于縮短內(nèi)幕信息的敏感期限。因此，對內(nèi)幕信息的公開時間采取形式解釋，有利于限制內(nèi)幕交易罪的形成，符合內(nèi)幕交易罪的刑事立法精神和權(quán)利保障原則。

再次，形式解釋立場更有利于體現(xiàn)刑法的規(guī)范價值。證券法等行政規(guī)范是為了規(guī)范證券市場的交易秩序，刑法的目的除了保護(hù)證券交易秩序，還要保障公民的合法權(quán)利，因此，兩者在對具體行為的內(nèi)涵詮釋和價值屬性上也存在不同。也即，行政法規(guī)可以基于秩序維護(hù)的需要擴(kuò)張干預(yù)范圍，刑法則應(yīng)該保持謙抑精神，以避免過度干預(yù)金融市場行為。由此，基于不同規(guī)范價值取向和法益保護(hù)類型，在內(nèi)幕信息的公開時間上采取形式解釋立場，無疑體現(xiàn)了刑法適用的節(jié)儉精神和最后性原則。

總的來看，內(nèi)幕信息的公開時間對內(nèi)幕交易行為的法律屬性認(rèn)定具有重要影響，根據(jù)我國刑法與行政法的關(guān)系，以及證券市場的具體情況，在司法實(shí)踐上，對內(nèi)幕信息的公開時間采取符合公民權(quán)利保障的形式立場，顯然更符合立法精神與社會需要，也更符合我國現(xiàn)階段證券市場治理的內(nèi)在訴求。

二、內(nèi)幕交易信息傳遞次數(shù)的限制適用

關(guān)于內(nèi)幕交易信息存在信息傳遞次數(shù)的認(rèn)定問題，也即，對證券交易市場上的信息傳遞行為次數(shù)如何認(rèn)定，雖然兩高專門下發(fā)相關(guān)司法解釋對內(nèi)幕信息人員進(jìn)行界定，但在理論與實(shí)務(wù)上依然存在不同觀點(diǎn)。也即，在證券市場上，內(nèi)幕信息傳遞次數(shù)的鏈條應(yīng)止于何處，會影響到內(nèi)幕交易行為的法律屬性認(rèn)定，因此，應(yīng)該在刑法理論上進(jìn)行深度分析。

在最髙人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談會紀(jì)要》）和最髙人民法院、最髙人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）兩份司法文件中，對證券內(nèi)幕交易行為的推定規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，即只要存在法律規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)，比如，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)、與內(nèi)幕信息主體有聯(lián)系、存在異常交易等，就可以推定內(nèi)幕交易行為人獲取了內(nèi)幕信息并進(jìn)行證券交易，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。根據(jù)《座談會紀(jì)要》和《司法解釋》中的推定規(guī)則，其主要適用于內(nèi)幕信息①這里的內(nèi)幕信息，既包括行為人通過合法渠道獲得的內(nèi)幕信息，也包括通過非法渠道獲取的信息。知情人的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體，針對的是內(nèi)幕信息從知情人向上述主體傳遞內(nèi)幕信息的一次過程，不涉及多次傳遞。所謂多次傳遞是指，內(nèi)幕信息經(jīng)過兩次或以上次數(shù)傳遞到達(dá)內(nèi)幕交易行為人。就一次傳遞行為而言，理論與實(shí)踐上都贊同內(nèi)幕交易推定規(guī)則的司法適用。比如，在李曉輝內(nèi)幕交易案中，證監(jiān)會一方面搜集了內(nèi)幕信息知情人與內(nèi)幕交易行為人密切聯(lián)系的證據(jù)（如鄰居關(guān)系、相互介紹商業(yè)機(jī)會等）；另一方面，獲取了內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，知情人與行為人的多次通話聯(lián)系記錄，特別是內(nèi)幕信息形成關(guān)鍵時期的通話頻次、密度，從質(zhì)和量多個角度形成了較為完整的證據(jù)鏈條②參見《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定書》（〔2018〕19號）。。根據(jù)前述案情可知，由于是一次內(nèi)幕信息傳遞，且具備法律規(guī)定的推定責(zé)任三要素，因此，基于法律規(guī)定，可以推定內(nèi)幕信息的非法傳遞，即行為人構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

在司法實(shí)踐中，存在知情人的近親屬、有密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等內(nèi)幕信息主體進(jìn)行二次及以上傳遞內(nèi)幕信息的行為。即近親屬、有密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等內(nèi)幕交易主體可能將其知悉的內(nèi)幕信息傳遞給第三人，從而構(gòu)成內(nèi)幕信息的多次傳遞。內(nèi)幕信息經(jīng)過二次傳遞后，行為人獲得內(nèi)幕信息并根據(jù)內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，該行為人可以認(rèn)定為內(nèi)幕信息主體并適用司法推定規(guī)則，這在理論和實(shí)踐上不存在太大分歧。正如有學(xué)者指出的：“經(jīng)知情人泄密掌握內(nèi)幕信息后，可再次轉(zhuǎn)泄露信息，即第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定三類敏感人③三類敏感人是指，內(nèi)幕信息知情人的近親屬、關(guān)系密切人、敏感期內(nèi)與其接觸聯(lián)絡(luò)的其他人。在‘信息敏感期內(nèi)’‘明示或者暗示他人從事’證券期貨‘敏感交易行為’的?！盵5]在司法實(shí)踐上，證券監(jiān)管主體有時候也會通過對內(nèi)幕交易行為的技術(shù)處理，盡量減少內(nèi)幕信息的傳遞次數(shù)，以達(dá)到對內(nèi)幕信息傳遞行為的合理認(rèn)識。比如，在李世平內(nèi)幕交易案中，內(nèi)幕信息傳遞路徑為于某翔-趙某-李世平，根據(jù)推定規(guī)則，證監(jiān)會認(rèn)定趙某為非法獲取內(nèi)幕信息人員。雖然調(diào)査未能獲取趙某與李世平進(jìn)一步聯(lián)絡(luò)、接觸，傳遞內(nèi)幕信息的證據(jù)，證監(jiān)會基于趙某與李世平的夫妻關(guān)系和共同生活事實(shí)，認(rèn)定李世平構(gòu)成內(nèi)幕交易④參見《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定書》（〔2016〕18號）。。在該案中，雖然李某與于某未發(fā)生聯(lián)絡(luò)和接觸行為，但是，基于李某與趙某的夫妻關(guān)系這一事實(shí)，證監(jiān)會認(rèn)為該案中只存在內(nèi)幕信息一次傳遞行為，實(shí)際避免了二次傳遞可能帶來的司法認(rèn)定不便問題。

不過，對于證券市場上存在的三次及以上內(nèi)幕信息傳遞行為，原則上不能再適用兩高司法文件中關(guān)于獲取內(nèi)幕交易的推定規(guī)則。即通過敏感人員獲取內(nèi)幕信息的人員，如果將內(nèi)幕信息再次透露給他人，并由他人進(jìn)行證券交易的，屬于內(nèi)幕信息的第三次傳遞行為。根據(jù)刑事政策和立法精神，對內(nèi)幕信息的第三次傳遞行為應(yīng)該采取限制性解讀，即對第三次傳遞行為不應(yīng)該適用刑法進(jìn)行規(guī)制。質(zhì)言之，隨著內(nèi)幕信息傳遞次數(shù)的增加，內(nèi)幕信息的確定性、有效性和完整性都隨之降低，甚至可能成為證券市場的交易傳言。因此，對多次傳遞內(nèi)幕信息的行為，在司法認(rèn)定上應(yīng)該保持謹(jǐn)慎和克制，盡量使用行政規(guī)范進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制?！叭绻贫ǖ沫h(huán)節(jié)過多、鏈條過長、基礎(chǔ)過弱，推定結(jié)論的說服力會受到影響?！盵6]即持有人利用經(jīng)過三次傳遞后的內(nèi)幕信息，進(jìn)行交易的，不屬于刑法意義上的內(nèi)幕交易行為。之所以做如此結(jié)論，主要是基于以下三個方面的原因：

第一，根據(jù)《證券法》的規(guī)定可知，內(nèi)幕交易主體具體包括三類，內(nèi)幕信息知情人和內(nèi)幕信息知情人的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體。由此，內(nèi)幕信息知情人可以進(jìn)行內(nèi)幕交易，也可以泄露內(nèi)幕信息給近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體，獲得內(nèi)幕信息的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體也可以進(jìn)行內(nèi)幕交易。當(dāng)然，作為內(nèi)幕信息主體，近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體也可以將內(nèi)幕信息傳遞給第三方，并由第三方進(jìn)行內(nèi)幕交易。至此，內(nèi)幕信息完成了二次傳遞過程，并繼續(xù)發(fā)揮著內(nèi)幕信息在證券交易市場中的投機(jī)作用，對該類內(nèi)幕交易行為需要通過法律進(jìn)行規(guī)制和處理。但是，根據(jù)法律規(guī)定可知，第三方作為內(nèi)幕交易主體并未出現(xiàn)在法律條文當(dāng)中，即刑法條文沒有明確規(guī)定限制或者禁止內(nèi)幕信息的第三次傳遞，如果第三方再次將信息進(jìn)行傳遞給其他人，并由其進(jìn)行證券交易的，則不能認(rèn)定為內(nèi)幕交易行為。因此，從這個意義上講，內(nèi)幕信息的第三次傳遞行為不應(yīng)該由刑法規(guī)制。

第二，根據(jù)因果關(guān)系的關(guān)聯(lián)性，在內(nèi)幕信息的第一次和第二次傳遞過程中，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系還是確定的。在傳遞型內(nèi)幕交易案件中，據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)是否扎實(shí)充分，直接關(guān)系內(nèi)幕交易是否成立，因此，對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和全面性有更高的要求。近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等是法定的內(nèi)幕信息主體，其將內(nèi)幕信息傳遞給第三方是內(nèi)幕交易的原因行為，第三方進(jìn)行內(nèi)幕交易是結(jié)果行為，兩者之間的因果關(guān)系是明確的。因此，可以根據(jù)責(zé)任推定規(guī)則，對第三方行為人的內(nèi)幕交易行為進(jìn)行認(rèn)定。由此，在內(nèi)幕信息的二次傳遞過程中，因?yàn)閮?nèi)幕信息傳遞而導(dǎo)致的法益侵害行為基本是確定的，內(nèi)幕交易行為與內(nèi)幕信息傳遞行為之間的侵害關(guān)系，從證據(jù)角度看是有明確關(guān)聯(lián)的?；诖?，刑法理論和實(shí)務(wù)上基本都贊同內(nèi)幕信息的二次傳遞行為符合構(gòu)罪條件，而對于內(nèi)幕信息的三次以上傳遞行為，鑒于法益侵害的模糊性和抽象性，所以原則上不能再適用內(nèi)幕交易罪進(jìn)行規(guī)范和治理。質(zhì)言之，根據(jù)刑法因果關(guān)系，就內(nèi)幕信息的第三次傳遞行為而言，很難判斷出來其是證券市場內(nèi)幕交易行為的發(fā)生原因。

第三，根據(jù)司法實(shí)踐的運(yùn)行情況，對于內(nèi)幕信息的第一次傳遞，內(nèi)幕信息知情人的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，是采取責(zé)任推定原則，并進(jìn)行刑事責(zé)任認(rèn)定的。也即，只要存在內(nèi)幕信息敏感期、行為人之間的通訊聯(lián)絡(luò)、異常交易行為等法定要素，就可以根據(jù)法律，推定內(nèi)幕信息知情人的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體實(shí)施了內(nèi)幕交易行為。內(nèi)幕信息知情人的近親屬、密切關(guān)系人和聯(lián)絡(luò)接觸人等主體再次泄露內(nèi)幕信息給第三方，如果存在責(zé)任推定的三個法定要素，也可以根據(jù)責(zé)任推定原則，對內(nèi)幕交易行為人的行為屬性進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。不過，關(guān)于內(nèi)幕交易行為的責(zé)任推定畢竟是法律規(guī)定，是根據(jù)法律推定的內(nèi)幕信息傳遞行為，實(shí)質(zhì)上并沒有客觀確鑿的事實(shí)證據(jù)。因此，一定意義上，該責(zé)任推定違背了刑事責(zé)任中認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的證據(jù)要求與立法規(guī)定。從邏輯學(xué)上看，兩次以上推定一般都是建立在一次推定的基礎(chǔ)上，是在假設(shè)基礎(chǔ)上的假設(shè)，很難確保結(jié)果的準(zhǔn)確性?；诖耍煌瑖一虻貐^(qū)在這個問題上的態(tài)度大都相對謹(jǐn)慎和保守?！霸跉W盟，對二手以上的內(nèi)幕信息傳遞人員不追究刑事責(zé)任，僅給予行政處罰?！盵7]基于此，在實(shí)踐上，對于責(zé)任推定的次數(shù)和適用范圍應(yīng)該給予合理限制。根據(jù)刑法理論和實(shí)踐需要，內(nèi)幕交易的責(zé)任推定應(yīng)以兩次為限，不宜再肆意擴(kuò)大責(zé)任推定的適用范圍，否則，就會背離刑事責(zé)任認(rèn)定的基本精神。

三、內(nèi)幕信息行政認(rèn)定文書的司法價值

在司法實(shí)踐中，對內(nèi)幕交易行為進(jìn)行認(rèn)定之前，內(nèi)幕信息敏感期一般由中國證監(jiān)會或者地方證監(jiān)局出具認(rèn)定意見，并直接將該行政認(rèn)定文書作為書證予以司法適用，作為認(rèn)定內(nèi)幕交易行為存在的法定證據(jù)。不過，理論上對行政認(rèn)定文書的司法價值并不是都持贊成態(tài)度，不斷有學(xué)者質(zhì)疑行政認(rèn)定意見的司法功能。并且，2011年最高人民法院相關(guān)會議觀點(diǎn)綜述中也提到，司法部門對證監(jiān)部門出具的認(rèn)定意見也不應(yīng)該都予以采納[8]。

根據(jù)犯罪分類，證券類犯罪行為屬于行政犯，行政違法往往構(gòu)成證券犯罪的前置違法行為。也即，在一般情況下，往往是在行政主體對違法行為進(jìn)行認(rèn)定后，刑法才能介入，才能對行政違法行為進(jìn)行規(guī)制，這也是刑法二次法和保障法的最后性體現(xiàn)。不過，從實(shí)踐上看，行政認(rèn)定并不必然是刑事程序的基礎(chǔ)，即使沒有行政主體的違法行為認(rèn)定，也不影響司法程序的啟動。即使沒有行政主體對違法行為的責(zé)任認(rèn)定，也不影響對危害行為進(jìn)行犯罪構(gòu)成的符合性判斷。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，對非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定；公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具認(rèn)定意見。2011年四部委又發(fā)布了《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》，其指出證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)司法機(jī)關(guān)辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機(jī)關(guān)出具認(rèn)定意見。由此，中國證監(jiān)會在法定職權(quán)范圍內(nèi)與本案內(nèi)幕信息知情人員，價格敏感期，起止日期以及利用內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易等出具的認(rèn)定意見是根據(jù)法律授權(quán)作出的。有了法律授權(quán)，證監(jiān)會出具的“認(rèn)定意見”在內(nèi)幕交易罪的司法實(shí)踐中具有愈發(fā)重要的地位。也即，就內(nèi)幕交易行為而言，在對內(nèi)幕交易行為的刑事責(zé)任認(rèn)定前，司法主體往往需要行政主體對內(nèi)幕信息交易行為進(jìn)行行政確認(rèn)，或者要求行政主體對是否存在內(nèi)幕交易行為出具行政確認(rèn)函。質(zhì)言之，在實(shí)踐中，司法主體往往是直接將行政認(rèn)定意見作為內(nèi)幕交易罪的定罪證據(jù)予以使用的。不過，司法主體有時也并未直接采納證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)出具的行政確認(rèn)書。其實(shí)，行政認(rèn)定意見是否能作為刑事訴訟程序的書證，需要結(jié)合具體案件、犯罪構(gòu)成和行為類型進(jìn)行綜合判斷。正如有的學(xué)者所言：因?yàn)樾姓?zhí)法與刑事司法的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，行政執(zhí)法與刑事司法存在分歧是合理的[9]。

因此，需要關(guān)注的是，在將有關(guān)內(nèi)幕信息的行政確認(rèn)文書作為司法證據(jù)使用之前，需要司法主體對該行政文書進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，或者說，關(guān)于內(nèi)幕信息的行政認(rèn)定意見不能直接作為刑事違法的認(rèn)定依據(jù)，不能作為書面證據(jù)直接予以使用，對此，需從教義學(xué)層面進(jìn)行分析，并對行政認(rèn)定意見的作用給予準(zhǔn)確理解和定性。

首先，《行政法》與《刑法》調(diào)整的法益內(nèi)容存在不同，行政認(rèn)定意見并不必然在刑事司法程序當(dāng)中起作用?！缎谭ā放c《行政法》作為不同的部門法，具有不同的規(guī)范價值目標(biāo)?！缎姓ā肥且?guī)范和調(diào)整社會秩序的法律規(guī)范，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和行政相對人。從《行政法》的功能看，其主要是維持社會秩序的穩(wěn)定。質(zhì)言之，雖然行政法規(guī)也會間接起到保護(hù)公民權(quán)利的作用，但是，其調(diào)整對象主要是社會秩序。因此，基于秩序保護(hù)目的，在行政立法或法規(guī)實(shí)施過程中，為了保護(hù)社會秩序穩(wěn)定，立法主體或行政執(zhí)法主體可以根據(jù)需要，適當(dāng)限縮或者限制公民權(quán)利。不過，與此不同的是，《刑法》雖然也屬于公法內(nèi)容，但其主要保護(hù)對象是公民權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上維持社會秩序穩(wěn)定。雖然在不同社會階段，基于刑事政策的需要或者利益平衡的考慮，《刑法》對公民權(quán)利和社會秩序的保護(hù)力度會存在一定差別，但最終都是指向公民的基本權(quán)利保障。即根據(jù)罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成，可以通過出罪路徑達(dá)到保障公民權(quán)利的目的，而不能為了社會秩序而突破罪刑法定原則。即使是預(yù)防性刑法觀，也只是強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范對社會管理的積極介入，但也主張尊重刑法的基本原則和法律精神，并強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的法律保障。通過對比分析可知，《行政法》與《刑法》都屬于公法，但兩者對公民權(quán)利和社會秩序的態(tài)度迥異。具言之，《行政法》強(qiáng)調(diào)維持社會秩序穩(wěn)定，《刑法》為了保障公民權(quán)利則會弱化社會秩序維護(hù)。因此，在刑法理論上，有種聲音顯得相對理性，行政確認(rèn)函是行政主體基于治理社會秩序的目的而做出的規(guī)范性文件，至少需要經(jīng)過司法主體的規(guī)范性認(rèn)可，否則，不能直接適用于刑事司法程序。“證監(jiān)會的認(rèn)定函、稅務(wù)稽查部門做出的稽查結(jié)論、環(huán)保部門做出的環(huán)評意見等證據(jù)屬性應(yīng)該在司法解釋中予以明確，至少在最高人民法院和最高人民檢察院的指導(dǎo)案例中應(yīng)該予以確認(rèn)其證據(jù)效力和證據(jù)屬性?！盵10]即司法主體需要對行政認(rèn)定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，再決定是否能作為刑事司法證據(jù)而使用。

其次，《行政法》與《刑法》對推定責(zé)任的態(tài)度存在不同，根據(jù)法律推定的行政認(rèn)定意見不能直接作為刑事訴訟的書證。責(zé)任推定是指，在證據(jù)不足或者證據(jù)獲得比較困難的情況下，如果符合或者滿足法律規(guī)定的條件，則可以直接推定行為人對某種行為承擔(dān)責(zé)任。就責(zé)任推定而言，一定程度上，可以適當(dāng)減輕行政主體或司法主體的舉證責(zé)任，并將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至行政相對人或者被告人。在行政法領(lǐng)域，基于調(diào)整社會秩序的需要，行政法規(guī)往往會通過規(guī)定推定責(zé)任，以達(dá)到高效處理行政違法行為的目的。并且，需要指出的是，行政強(qiáng)制措施雖然也包括行政拘留等自由限制措施，但該行政強(qiáng)制措施對人身自由的限制強(qiáng)度畢竟有限，與《刑法》中的人身自由刑罰類型相差甚遠(yuǎn)?；诖?，刑事司法程序上對責(zé)任推定往往持較為警惕的態(tài)度，除了在不易證明的主觀層面保留了責(zé)任推定原則，在客觀事實(shí)認(rèn)定上往往是排斥和反對責(zé)任推定原則的?！凹词故枪緝?nèi)部人員甚至高管，也有未接觸到內(nèi)幕信息且無法提出有效抗辯的可能性，若直接適用推定方法將無法達(dá)到‘案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分’或‘排除合理懷疑’的刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，故此推定方法主要適用行為人主觀方面，而非主體方面。”[11]換言之，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，定罪更是適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即如果事實(shí)存疑則適用無罪推定原則。就內(nèi)幕交易行為中的行政確認(rèn)文書而言，其僅僅要求當(dāng)事人之間在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)有一定聯(lián)系，后續(xù)存在異常的證券交易行為，就可以推定行為人實(shí)施了內(nèi)幕交易行為，至于當(dāng)事人之間的聯(lián)系是不是存在內(nèi)幕信息的傳遞或泄露行為，行政主體并不關(guān)心。當(dāng)然，這是基于證券市場的公正性與公平性，為了保證證券交易秩序的合理和有效，并及時有效的推進(jìn)證券市場的有序運(yùn)行，而在《證券法》中規(guī)定的責(zé)任推定條款。但是，刑事司法程序則強(qiáng)調(diào)，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿是認(rèn)定犯罪行為的基礎(chǔ)，對于事實(shí)存疑的行為應(yīng)采取無罪推定原則。由此，在刑事司法程序中，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，不應(yīng)該直接引用行政確認(rèn)文書并作為書證，而是需要對行政文書進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考察，對行政文書確定的事實(shí)進(jìn)行客觀性認(rèn)定，再做出是否采納的判斷，否則，就會背離刑法上的罪刑法定原則和訴訟法上的無罪推定原則。正如有學(xué)者指出的，“行政處罰的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事處罰，如果直接將行政認(rèn)定意見作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，則是降低了刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，對作為提起刑事訴訟條件的行政認(rèn)定函，應(yīng)該采用最嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是在未經(jīng)司法審查的基礎(chǔ)材料上即可以直接得出結(jié)論?！盵9]

四、余論

內(nèi)幕交易罪是證券市場上常見的犯罪類型，對證券交易的三公原則具有很大的破壞性，對證券市場的合法運(yùn)行具有嚴(yán)重的社會危害性，嚴(yán)重侵害國家對證券、期貨市場的管理秩序和投資者的合法權(quán)益。近年來，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對證券市場上采取了一系列金融治理政策，以有效治理和解決內(nèi)幕交易問題，效果方面還是相對樂觀的。不過，可以看到的是，證券市場上的內(nèi)幕交易行為依然頻繁發(fā)生，因此，還需從理論上對內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成、行刑關(guān)系及司法實(shí)踐等層面上給予認(rèn)真關(guān)注和研究，以合理有效發(fā)揮《刑法》在內(nèi)幕交易治理的規(guī)制功能。文章對內(nèi)幕信息敏感期、責(zé)任推定以及行政認(rèn)定意見采納等幾個方面做了深度分析，對實(shí)踐上如何適用內(nèi)幕交易罪提供了可行性的參考和意見。但是，對內(nèi)幕交易罪的研究還需要在多個維度展開，繼續(xù)探討刑法處罰早期化在證券市場中的作用，無疑具有重要意義，也是未來研究內(nèi)幕交易罪的重要內(nèi)容和基礎(chǔ)。