劉欣然

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟，迄今國際上還沒有一個通用的準確定義。前瞻產(chǎn)業(yè)研究院《2020年中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展報告》中，將數(shù)字經(jīng)濟定義為以數(shù)字化的知識和信息作為關(guān)鍵生產(chǎn)要素，以數(shù)字技術(shù)為核心驅(qū)動力量，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為重要載體，通過數(shù)字技術(shù)與實體經(jīng)濟深度融合，不斷提高經(jīng)濟社會的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化水平，加速重構(gòu)經(jīng)濟發(fā)展與治理模式的新型經(jīng)濟形態(tài)。隨著新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)增加以及大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展，實體經(jīng)濟數(shù)字化轉(zhuǎn)型加速，產(chǎn)業(yè)數(shù)字化對消費關(guān)系和消費結(jié)構(gòu)的影響會進一步深入。在經(jīng)濟法領(lǐng)域，“數(shù)字經(jīng)濟的經(jīng)濟法”已成為新的研究熱點[1]。法學(xué)界對數(shù)字經(jīng)濟給消費關(guān)系帶來的變化以及對相關(guān)法律制度的挑戰(zhàn)有所關(guān)注，研究對象集中于大數(shù)據(jù)危害消費者個人信息安全、大數(shù)據(jù)“殺熟”等現(xiàn)象，從強化個體信息權(quán)利、嚴格經(jīng)營者信息披露義務(wù)、信息收集使用者告知義務(wù)的角度提出制度對策。很少有學(xué)者從消費者權(quán)益保護范式的角度進行研究。文章認為數(shù)字經(jīng)濟使經(jīng)濟社會活動產(chǎn)生的變化是巨大而深刻的，不僅需要調(diào)整具體制度與之相適應(yīng)，更需要經(jīng)濟法的理論對其進行回應(yīng)。

一、數(shù)字經(jīng)濟對消費者權(quán)益的沖擊

在數(shù)字經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)、交換、分配、消費等各經(jīng)濟環(huán)節(jié)均以數(shù)字技術(shù)為標志和驅(qū)動力。消費關(guān)系呈現(xiàn)出數(shù)字化、智能化的新特點，這些特點對消費者權(quán)益造成了沖擊。

（一）消費數(shù)字化致消費者信息安全難保障

數(shù)字經(jīng)濟條件下，消費呈現(xiàn)數(shù)字化特征。從消費者對商品和服務(wù)信息的了解、咨詢，到購買、付款，以及購買后的反饋全流程都可以借助互聯(lián)網(wǎng)完成。2020年中國的數(shù)字化消費力已經(jīng)在體量和規(guī)模上領(lǐng)跑全球。2020年受疫情影響，消費數(shù)字化持續(xù)加速，各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序沿消費者生活鏈條不斷延伸，除原有的線上購物外，線上教育、醫(yī)療等服務(wù)消費加速普及。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)上也留存了每筆消費甚至僅瀏覽未消費行為的數(shù)據(jù)。

埃森哲《2016零售業(yè)消費者研究報告》指出，為了獲取更加個性化的體驗，47%的中國和日本受訪消費者允許零售商獲取其個人信息，并希望通過網(wǎng)絡(luò)收到他們正考慮購買商品的促銷信息[2]。而2020年歐瑞公司的報告表明消費者很重視自己的隱私是否受保護。短短幾年間，消費者對于隱私、信息保護的關(guān)注度大大提高，從側(cè)面說明消費者信息安全受到較大的威脅。

（二）消費智能化加劇消費者弱勢地位

在消費關(guān)系中，由于信息偏在、經(jīng)濟實力差異、消費者實現(xiàn)消費目的與經(jīng)營者實現(xiàn)營利目的之間的時間差和消費者承擔人身、財產(chǎn)雙重風險等原因，消費者相對于經(jīng)營者而言原本就處于弱勢地位。數(shù)字經(jīng)濟條件下的消費智能化特點使消費者的偏好和行為可以被算法引導(dǎo)和預(yù)測，數(shù)據(jù)和算法的價值觀驅(qū)動人的價值觀，消費者弱勢地位更加凸顯。

1.消費者的偏好和行為可被算法引導(dǎo)和預(yù)測

建立在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上自主學(xué)習(xí)、分析和決策的算法，也被稱作人工智能。伴隨網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的發(fā)展，通過線上進行的消費活動比重越來越大。人工智能模仿人類思維的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，具有自主學(xué)習(xí)的特點，在發(fā)展過程中自發(fā)形成了發(fā)展路徑，程序擁有了自我學(xué)習(xí)和演變的能力，聯(lián)結(jié)主義[3]的學(xué)習(xí)產(chǎn)生的不是明確的概念，而是“黑箱”。數(shù)據(jù)經(jīng)濟條件下，消費關(guān)系以大量的消費過程中的數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式，人工智能將數(shù)據(jù)進行收集、分析和利用，再通過過濾分類、推薦等功能推送給消費者。除此之外，智能化硬件如智能化家電、智能化汽車也成為了傳統(tǒng)消費品升級的主要形式。預(yù)測性和引導(dǎo)性數(shù)據(jù)分析可以通過個人化的識別、分析和干預(yù)“植入”意向和行為動機。識別鎖定特定消費者后，消費數(shù)據(jù)存儲和分析是持續(xù)動態(tài)進行的，被分析的數(shù)據(jù)和被分析的對象處于持續(xù)互動中，數(shù)字化存在的消費者的偏好經(jīng)過無數(shù)次地被植入意向，消費者可能會被算法馴化，就像程序或數(shù)據(jù)被修改一樣。當消費者個人信息被用于預(yù)測性分析，算法幾乎能夠準確預(yù)測該消費者的未來行為。假定算法自主學(xué)習(xí)能力是無限的，消費者不僅會被定性為數(shù)據(jù)畫像，還能夠被準確地定量，并且能進一步地被數(shù)據(jù)決定消費決策和行為。在此種情境下，法律確認的消費者權(quán)利比如自主選擇權(quán)恐怕在實踐中已無從實現(xiàn)。

2.技術(shù)的價值觀驅(qū)動人的價值觀

曾經(jīng)技術(shù)被認為代表著理性、中立、高效。正是因為消費者相信技術(shù)隱含著上述文化內(nèi)涵，消費者容易對算法提供的決策產(chǎn)生信任和依賴。但在過去幾年的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，越來越多的人對機器學(xué)習(xí)過程中潛在的歧視性影響產(chǎn)生擔憂。數(shù)據(jù)采集、分析過程中往往負載著價值判斷，數(shù)據(jù)本身所隱含的社會偏見和算法設(shè)計主體的主觀偏見被帶入模型訓(xùn)練中[4]。技術(shù)的價值觀可能驅(qū)動人的價值觀，消費的智能化可能會導(dǎo)致少數(shù)科技精英群體驅(qū)動大多數(shù)消費者消費行為的結(jié)果①人工智能是否應(yīng)被賦予法律人格，不同學(xué)者有不同的觀點，本文不討論人工智能的主體性。。

此外，個人數(shù)據(jù)權(quán)利和大數(shù)據(jù)、算法可利用的數(shù)據(jù)是此消彼長的互補性存在。消費全球化背景下，一國支持技術(shù)創(chuàng)新和保護消費者權(quán)益的法律影響著本國在國際競爭中的地位。過于嚴格地保護消費者個人權(quán)利可能會限制技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展，本國消費者依然無法逃脫被其他技術(shù)強國相關(guān)主體的算法權(quán)力侵害。更為重要的是，從消費者權(quán)利出發(fā)為保護消費者利益必然賦予其更多的權(quán)利，這將會增加其他主體利用數(shù)據(jù)、信息的成本，而結(jié)果卻是增加了成本也不能真正起到保護消費者權(quán)益的實際作用，增加的成本最終還將由消費者買單。

（三）數(shù)據(jù)鴻溝致消費機會不均

算法的學(xué)習(xí)特性產(chǎn)生并加劇了數(shù)字鴻溝，消費的智能化大大提高了對消費者的科技素質(zhì)要求。數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)生了數(shù)字貧民，非數(shù)字經(jīng)濟條件下不存在或不明顯的問題，在數(shù)字經(jīng)濟條件下成為了急需解決的問題。首先，數(shù)字接入機會存在差異，消費者能便利接觸互聯(lián)網(wǎng)或進入線上交易空間的機會不同。據(jù)第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年底，非網(wǎng)民用戶在日常消費中遇到無法用現(xiàn)金支付、買不到票、掛不上號等消費困境的比例約為25%。其次，在線消費者信息素養(yǎng)要求的不斷提高造成了老年消費者、低學(xué)歷消費者的消費障礙。最后，數(shù)字經(jīng)濟條件下消費的復(fù)雜程度加大，表面看起來消費者消費更便利了，但實際上熟練使用消費工具的難度增加了，比如海淘（即線上跨境購物）可能要求消費者具備國際經(jīng)貿(mào)、匯率換算等相關(guān)知識。由于數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施和服務(wù)的軟硬件差異，有些消費者因無法連接互聯(lián)網(wǎng)、無法使用智能設(shè)備而被隔絕在數(shù)字經(jīng)濟之外，甚至無法進行日常消費。從哲學(xué)角度看消費者權(quán)益源自人權(quán)中的生存權(quán)，數(shù)字經(jīng)濟的紅利在消費領(lǐng)域更加應(yīng)當具有普惠性。

二、數(shù)字經(jīng)濟對消費者權(quán)益保護法律范式的挑戰(zhàn)

作為規(guī)范人類社會關(guān)系方式之一的法律，屬于上層建筑的范疇，其概念體系肇始于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，最初以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的生產(chǎn)力和生產(chǎn)方式為經(jīng)濟基礎(chǔ)。蒸汽機發(fā)明后，工業(yè)經(jīng)濟和城市化給法律帶來了變化。壟斷資本主義時期，為應(yīng)對壟斷對競爭秩序的破壞以及產(chǎn)品事故致人損害等市場失靈現(xiàn)象，各國陸續(xù)出臺國家對經(jīng)濟進行調(diào)制的法律規(guī)范，由此經(jīng)濟法中分化出《消費者權(quán)益保護法》（下文簡稱“消法”）。該法始自20世紀50年代西方發(fā)達國家的消費者運動，是從民法的合同法和侵權(quán)法中脫離發(fā)展而成的。

（一）現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法范式

現(xiàn)行消法保護的客體是消費者、自然人、私人利益、消費者群體公共利益和消費秩序的集合；法律規(guī)范形式以消費者權(quán)利為出發(fā)點，混合了經(jīng)濟法社會本位的社會責任規(guī)定；以私法事后救濟為主要途徑，輔以經(jīng)濟法實施途徑。

1.消費者權(quán)益保護法保護的客體

早期對消費者的研究遵循私法范式，消法保護的消費者利益脫胎于自然人的私權(quán)利。經(jīng)營者損害消費者利益，損害的對象被認為是作為個體的消費者的私人權(quán)益。

隨著社會關(guān)系變化，消費者弱勢地位逐步明顯，消費者受損害問題突出，傳統(tǒng)私法雖歷經(jīng)私法公法化變化，但仍不足以保護消費者群體利益，因此以社會利益為本位的經(jīng)濟法產(chǎn)生。經(jīng)濟法認為消費者不僅是作為個體的消費者，也是由個體消費者構(gòu)成的消費者群體。消費者群體的利益是一種獨立的存在，不是簡單的群體成員個體利益相加之和。與亞當·斯密的自利性、完全理性的經(jīng)濟人假設(shè)相比，此時消費者群體的理性是相關(guān)理性。即作為社會存在的消費者不是單一的完全理性，而是相互間的相關(guān)理性。個體消費者存在于特定的社會環(huán)境中，其策略的形成依賴外部環(huán)境和環(huán)境中的他人；個體消費者在形成自己的消費決策和預(yù)期時，能夠預(yù)見他人的決策和預(yù)期。消費者理性是個體理性和集體理性的統(tǒng)一[5]。經(jīng)營者損害消費者利益，除了對交易關(guān)系中作為經(jīng)營者交易相對方的特定消費者私人利益造成損害，也損害了該消費者所依存的消費者群體的利益，還損害了社會正常的消費秩序。我國《消費者權(quán)益保護法》第一章總則第一條表明：為保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。

2.消費者權(quán)益保護法的法律規(guī)范形式

現(xiàn)行消法的法律規(guī)范形式以消費者權(quán)利為出發(fā)點，主要遵循“確權(quán)-侵權(quán)-救濟”的路徑，同時也混合了經(jīng)濟法社會本位的社會責任規(guī)定。法律確定權(quán)利主體及其所享受的權(quán)利，對其他人來說負有了作為或不作為的義務(wù)。社會責任是社會成員為了維護成員共同享受的公共品所承擔的責任。公共品具有所有權(quán)的非排他性、消費的非競爭性、效用的不可分割性，容易產(chǎn)生搭便車現(xiàn)象，形成公共地悲劇。要保證公共品的供給和公共利益的維護，《消費者權(quán)益保護法》總則第五條、第六條規(guī)定國家保護消費者合法權(quán)益不受損害、保護消費者合法權(quán)益是全社會的共同責任的規(guī)定；該法第四章、第五章中，國家對消費者合法權(quán)益的保護、對消費者組織的規(guī)定是現(xiàn)行消法對不同主體保護消費者權(quán)益之社會責任的規(guī)定。

3.消費者權(quán)益保護法實現(xiàn)的途徑

法的實施主要包括守法、執(zhí)法、司法，近年來訴訟外糾紛解決途徑逐漸活躍。產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為基礎(chǔ)的法律，其基本邏輯是假設(shè)責任源于過錯。即行為人的過錯損害法律保護的權(quán)益，導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，需要法律救濟。私法公法化的過程私法加入了嚴格責任、強制締約義務(wù)等補充了傳統(tǒng)法律的實現(xiàn)途徑，但未動搖上述根本邏輯。

基于前述原因，現(xiàn)行消法實現(xiàn)途徑仍以私法的事后救濟途徑為主，主要是由受損害的消費者個體追究侵權(quán)責任為主的私法救濟，同時也混合了經(jīng)濟法社會本位的社會責任實現(xiàn)途徑，如以公益訴訟、公共執(zhí)法的經(jīng)濟法事前、事后救濟。近年來為應(yīng)對消費社會關(guān)系變化新出現(xiàn)的制度多為經(jīng)濟法救濟制度，前者主要是民事糾紛爭議解決方法，后者具有代表性的制度有消費者的冷靜期制度、缺陷產(chǎn)品召回制度、懲罰性賠償制度、公益訴訟制度等。

由于立法者傾向于在已有的概念、原則和制度體系上發(fā)展法律，以實現(xiàn)法律體系的穩(wěn)定性[6]?，F(xiàn)行消費者權(quán)益保護法雖歷經(jīng)修改，其范式仍然有較強的、始于其出生的私法特性。

（二）數(shù)字經(jīng)濟對消費者權(quán)益保護法律范式的挑戰(zhàn)

《消費者權(quán)益保護法》是對市場失靈的彌補，是以民法為基礎(chǔ)的，采用的仍是主體-權(quán)利-行為-損害-責任的法律規(guī)制范式，其核心是行為主義和矯正正義法律思維。數(shù)字經(jīng)濟改變了消費主體的消費方式，引發(fā)消費社會關(guān)系的變化，對上述法律范式提出了挑戰(zhàn)。

1.消費法律關(guān)系主體和客體的邊界模糊

法理學(xué)對于法律關(guān)系主體和客體有明確的區(qū)分。目前主流消法理論和執(zhí)法、司法實踐中消費者仍被限定為自然人。數(shù)據(jù)電文是民事法律關(guān)系客體的形式之一，在現(xiàn)行消法中，數(shù)據(jù)可以是消費者消費對象——商品或服務(wù)的表現(xiàn)形式，并不可能成為消費法律關(guān)系的主體。

數(shù)字經(jīng)濟條件下，消費者更多地不再表現(xiàn)為有血有肉的自然人，而是通過算法形成的畫像。消費者畫像是各種可被量化的數(shù)據(jù)的集合。從消費信息搜集、消費決策、消費交易、支付、消費品物流和收貨等主要環(huán)節(jié)來看，消費者似乎不存在于現(xiàn)實空間，只以數(shù)據(jù)形式存在于網(wǎng)絡(luò)，數(shù)字化生存。被儲存于大數(shù)據(jù)中可被量化的消費者畫像仿佛更符合法律關(guān)系客體的特征，原本涇渭分明的消法主體和客體邊界模糊不清。

2.以權(quán)利為出發(fā)點的法律規(guī)范形式無法有效進行規(guī)范

以消費者權(quán)利為出發(fā)點的法律規(guī)范形式主要遵循“消費者知情-同意”“經(jīng)營者侵害-賠償”的框架。

但現(xiàn)實情況是，在具體的信息披露情形中雖然能夠輕易地判斷消費者形式上是否同意（通常情況下為消費者主動勾選同意選項），但形式上的同意無法代表消費者實質(zhì)上清晰其個人信息將會被用于何種用途并同意信息收集者、使用者進行使用。“消費者知情-同意”框架形式主義異化的趨勢越來越明顯：經(jīng)營者發(fā)布的隱私公告專業(yè)性越來越強，消費者理解隱私公告的能力和耐心越來越弱。經(jīng)濟實踐中，由于數(shù)據(jù)并非以傳統(tǒng)物理空間為載體，而是存在于虛擬空間中，數(shù)據(jù)的二次或繼次開發(fā)者不一定是最初經(jīng)消費者同意收集數(shù)據(jù)的經(jīng)營者或平臺。即使數(shù)據(jù)仍然只被收集者占有，基于人工智能的算法黑箱，數(shù)據(jù)收集者也無法控制大數(shù)據(jù)運行最后的結(jié)果，數(shù)據(jù)最終的使用情況對收集者、使用者、算法開發(fā)者來說可能都不可控。這種情況下，強制要求相關(guān)主體以簡單明確的隱私公告描述上述復(fù)雜的過程并不可行。消費者個人數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)運行中的最終使用狀況復(fù)雜，超出消費者事先同意的認知能力，消費者知情同意的主觀意愿難以判斷。

3.事后救濟途徑難實現(xiàn)

消費者權(quán)益保護更多地采取由受到損害的消費者對實施侵害行為的經(jīng)營者提起賠償來實現(xiàn)。消費者權(quán)益訴訟在司法實踐中由民事審判庭依據(jù)侵權(quán)訴訟程序進行審理。一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件有侵害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯。

數(shù)字經(jīng)濟條件下，實施侵害行為的主體究竟是數(shù)據(jù)收集者、數(shù)據(jù)分析者、算法開發(fā)者、算法使用者、提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者，抑或是提供交易的第三方平臺，消費者幾乎沒有判定的能力。按照民事訴訟程序的主體適格的要求，確定適格的被告就足以難倒絕大多數(shù)擬通過訴訟維權(quán)的消費者。

實施侵害行為者的主觀狀態(tài)（如過錯）因為算法黑箱和數(shù)據(jù)分析處理技術(shù)難以判定。主觀過錯無法確定，主觀過錯和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系也難確定；數(shù)據(jù)傳播、儲存渠道的復(fù)雜和多元使行為者與消費者受到的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以確定。數(shù)字經(jīng)濟中，數(shù)據(jù)分析的相關(guān)性已經(jīng)取代因果性成為解釋和預(yù)測法則，即人們在損害結(jié)果發(fā)生后往往只能找到相關(guān)因素而非決定因素。最后，具體損害數(shù)額的確定也變得越來越困難。如果發(fā)生個人信息泄露或被濫用、消費決策被馴化等情況，消費者安全權(quán)、消費自主權(quán)、知情權(quán)等現(xiàn)行消法規(guī)定的消費者享有的主要權(quán)利無疑受到了損害，但此時又很難確定具體的損害數(shù)額，更不用說消費者對損害數(shù)額進行舉證了?，F(xiàn)行法律以賠償為主的責任形式無法彌補前述消費者個人信息泄露等損害，責任形式與損害性質(zhì)不匹配，行為人因違反義務(wù)所承擔的不利后果并不能懲戒行為人，也無法安撫受損害的消費者。

各國及國際組織為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)，開展了立法修法工作。歐盟模式、美國模式是其中比較有代表性的。2018年歐盟出臺《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR），提出數(shù)據(jù)主體擁有個人數(shù)據(jù)訪問、更正、擦除權(quán)，數(shù)據(jù)可攜權(quán)，被遺忘權(quán)等，并確立了數(shù)據(jù)控制者須遵守數(shù)據(jù)最小化、目的限制、存儲限制等規(guī)則。美國強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的自律，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會和電子及電子工程師協(xié)會等機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域進行規(guī)制和引導(dǎo)。我國除了現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》外，對數(shù)字經(jīng)濟條件下消費者權(quán)益進行保護的還有《民法典》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等規(guī)范，這些規(guī)范生效時間上看都產(chǎn)生于數(shù)字經(jīng)濟時代，但依然采取傳統(tǒng)法律的范式。

因此，雖然各國為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟帶來的變化，都進行了立法修法，并取得了一定成效，但消費者權(quán)利受損害的問題仍然明顯?，F(xiàn)有消保法制度框架沿襲行為主義的法律思維，以知情同意、損害賠償為邏輯。消費者權(quán)益保障問題具有很強的現(xiàn)實性，目前的大多數(shù)研究圍繞消費相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)安排和具體法律規(guī)則進行討論，缺乏對數(shù)字經(jīng)濟給消費自由、消費安全和消費者生存權(quán)的法理反思以及對消費者權(quán)益保護法律范式的思考，如果對該問題缺乏根本性認識和深入理解，現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護法律規(guī)則體系及運作機制將很難發(fā)揮立法者想要實現(xiàn)的目的。不能僅從個體主義的、靜態(tài)的角度看待消費者信息的保護，消費者信息作為整體是具有信息的公共價值的。比如，目的限定原則要求收集個人信息時，要有明確、具體、正當?shù)哪康?。而大?shù)據(jù)和算法的價值在于大量數(shù)據(jù)的混合、深度開發(fā)，若遵循目的限定原則必將阻礙大數(shù)據(jù)實現(xiàn)價值，并忽視其中消費者信息的流通價值和公共價值。

三、數(shù)字經(jīng)濟條件下消費者權(quán)益保護路徑探索

19世紀，法國社會學(xué)家奧古斯特·孔德提出了社會物理學(xué)，他認為人類社會是自然界的一部分，人為的社會秩序是自然秩序的延伸，因此探討人類社會生活規(guī)律的科學(xué)也應(yīng)是探討自然規(guī)律的科學(xué)的直接延伸。按照社會物理學(xué)的觀點，“事后追責型的人類法律將被數(shù)理定律所取代，物理性和生物性的安排將取代制度性的安排”。數(shù)字經(jīng)濟對消法既有范式的挑戰(zhàn)似乎驗證了這一點。

然而，數(shù)字經(jīng)濟以及技術(shù)創(chuàng)新最終的目的是服務(wù)于人類福祉，并非由技術(shù)統(tǒng)治人類。數(shù)字經(jīng)濟對消費者權(quán)益保護提出的挑戰(zhàn)其實質(zhì)是法律如何在支持鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和保護消費者權(quán)利之間取得平衡。數(shù)據(jù)、算法的發(fā)展縮小了消費者個人自治領(lǐng)域，但消費者群體的公共領(lǐng)域反而被顯現(xiàn)出來。數(shù)字經(jīng)濟條件下的消費者權(quán)益更多體現(xiàn)為消費交易秩序的公共利益而非私人權(quán)益。消費者權(quán)益受損害時，損害的對象是眾多的、不特定消費者的利益，損害的是社會的消費秩序，損害后果很難具體確定?！断M者權(quán)益保護法》應(yīng)當從私法輔以經(jīng)濟法調(diào)整的范式改變?yōu)楦蛹兇獾慕?jīng)濟法范式。

（一）以作為消費交易秩序的公共利益為主要保護客體

從私法和經(jīng)濟法產(chǎn)生發(fā)展的社會經(jīng)濟背景看，任何時代人的利益都由私人利益和公共利益構(gòu)成，但二者在人的利益構(gòu)成中的權(quán)重隨社會經(jīng)濟發(fā)展的變化而變化[7]。社會發(fā)展程度越高，在人的利益結(jié)構(gòu)中，私人利益所占權(quán)重相對地不斷降低，公共利益所占的權(quán)重不斷提高[8]。如前所述，消費者信息如果僅從靜態(tài)的、個體主義的私權(quán)角度理解，從保護私權(quán)利的立場出發(fā)，法律不斷增加消費者個體的權(quán)利，如信息攜帶權(quán)、可擦除權(quán)等，從形式上看，增加了消費者的權(quán)利，但實質(zhì)起不到保護消費者權(quán)益的目的，信息的流通、開發(fā)等公共性價值也無從體現(xiàn)，同時經(jīng)營者只需履行形式主義的合法合規(guī)義務(wù)，消費者權(quán)利受損害時，無法有效維護自身權(quán)益。消費者信息的收集與利用應(yīng)當以促進消費者整體利益為基礎(chǔ)。

只要是有生命的自然人，就必然是消費者。體現(xiàn)為消費者群體利益的消費者利益是所有個體消費者利益的集合，法律應(yīng)保障消費者群體利益，保護作為消費交易秩序的公共利益。數(shù)字經(jīng)濟條件下，前述消費者群體的相關(guān)理性被破壞。以法學(xué)界討論的熱點大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象為例，消費者作為個人能夠清楚地看到經(jīng)營者的標價，且消費者實際付款價格與標價相同。此時，若以個體消費者權(quán)利為保護對象，按照自利的理性經(jīng)濟人假設(shè)，消費者按標價進行的消費決策是真實意思表示，并無不當。但如果將消費者群體公共利益和消費秩序作為保護對象，按照相關(guān)理性思考該問題，會發(fā)現(xiàn)消費者無法依據(jù)其他消費者群體的相互依賴以及對外部環(huán)境的依賴進行消費決策，也不能夠預(yù)見他人的判斷和預(yù)期實現(xiàn)博弈均衡并實施消費行為。因此，消法應(yīng)當保護的是作為社會利益的不特定消費者的權(quán)益和消費秩序，是相對于經(jīng)營者處于消費交易另一端的抽象消費者。

（二）以社會責任為保護公共利益的主要工具

就目前法律規(guī)范行使的本質(zhì)功能和利益特性看，個人權(quán)利宜于保護私人利益，社會責任宜于保護公共利益。作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的數(shù)字經(jīng)濟模糊了公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，消費者權(quán)益中包含的公共利益和私人利益的比重較之以往有了結(jié)構(gòu)性的變動，消費者權(quán)益主要是公共利益。

社會責任的主體是社會成員，社會責任的實現(xiàn)需要社會成員共同發(fā)揮作用。消費者權(quán)益、消費秩序是公共品，意味著所有從良好消費秩序獲利的社會成員都應(yīng)當為此負責。傳統(tǒng)消費關(guān)系中，和消費者相對應(yīng)的主體主要是經(jīng)營者，在數(shù)字經(jīng)濟條件下，除了經(jīng)營者之外，平臺方、信息收集者、使用者、算法開發(fā)者、使用者等相關(guān)主體都應(yīng)當承擔更多的風險預(yù)防社會責任。技術(shù)的運行是中立的，但是技術(shù)開發(fā)、軟件編程、信息收集、分析等過程不可避免地帶有前述主體的價值觀，這就有必要在行業(yè)內(nèi)部或組織中根據(jù)技術(shù)發(fā)展的特征，制定規(guī)則或標準，構(gòu)建技術(shù)正當程序與倫理規(guī)則，進行風險防范。

（三）以事先預(yù)防、合作治理為主要實施途徑

責任規(guī)則主要用于事后救濟，數(shù)字經(jīng)濟條件下消費者權(quán)益受到的損害很難通過事后救濟彌補，且隨著消費者生物性數(shù)據(jù)在消費過程中被收集、分析，一旦發(fā)生損害后果，因為生物信息的唯一性和終身性，其結(jié)果可能是不可逆的?，F(xiàn)代社會治理理念更強調(diào)合作治理，依據(jù)詳細、合理的規(guī)則引導(dǎo)被規(guī)制的對象守法是法有效實施的關(guān)鍵[7]。為有效保護消費者權(quán)益，應(yīng)當從通過訴訟救濟個案中受損害的消費者轉(zhuǎn)化為事先預(yù)防、合作治理保護消費交易秩序為主的公共實施途徑，保障消費者在數(shù)字經(jīng)濟時代安全地進行消費。

首先，增加以公共機關(guān)及社會組織為主導(dǎo)的執(zhí)法，防止損害消費交易秩序的違法行為。實施這種方式的主要目的是實現(xiàn)預(yù)防功能、保護公益[7]。從法實施的幾種途徑看，消法的實施結(jié)構(gòu)以執(zhí)法為主導(dǎo)，以司法為輔助，并增加訴訟外糾紛解決方式。

其次，增加消費者保護規(guī)則參與主體。算法開發(fā)者、數(shù)據(jù)庫等社會組織和平臺方在傳統(tǒng)消法制度中非消費者交易相對方，也非向消費者承擔義務(wù)的主體，但在數(shù)字經(jīng)濟條件下消費的數(shù)字性、智能性特點使這些主體與消費者的權(quán)益相關(guān)性在一定程度上甚至超越了經(jīng)營者。在消費者權(quán)益保護規(guī)則制定和執(zhí)行過程中，引入利益相關(guān)者的參與，通過共同協(xié)商，使消費者權(quán)益保護規(guī)則更具有科學(xué)性和適應(yīng)性。

再次，鼓勵發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟條件下消費者信息保護技術(shù)。一方面，法律總有道德維度，是技術(shù)無法完全取代的。另一方面，法律也不能放棄對科技發(fā)展的關(guān)注，僅考慮所謂法律的“價值理性”[9]。目前消費者權(quán)益保護的挑戰(zhàn)來源于技術(shù)的發(fā)展，也可以通過技術(shù)的發(fā)展回應(yīng)挑戰(zhàn)，比如通過技術(shù)性脫敏（對可能構(gòu)成歧視的具有敏感性的目標變量采取模糊、刪除等反歧視手段）、增值數(shù)據(jù)技術(shù)（在數(shù)據(jù)收集和分析過程中，自動增加與敏感數(shù)據(jù)并行的虛構(gòu)信息作為干擾數(shù)據(jù)）對抗數(shù)據(jù)收集和算法對消費者肆意進行數(shù)字畫像。

最后，消費秩序是公共品，需要政府公權(quán)力提供基本公共品實現(xiàn)消費者公平。消費領(lǐng)域的數(shù)字鴻溝無法單獨通過市場自發(fā)解決。在生活消費場景中實現(xiàn)數(shù)字接入機會均等、培養(yǎng)消費者數(shù)字素養(yǎng)和算法認知需要政府和其他主體（如消費者協(xié)會、供銷社等）共同完成，確保社會成員平等、充分享有數(shù)字化消費的條件和機會，盡量彌合數(shù)字鴻溝。

四、結(jié)語

從消法制度變遷可以看出，對消費者權(quán)益的保護脫胎于民法逐步轉(zhuǎn)向經(jīng)濟法，現(xiàn)行消法保護范式以消費者的權(quán)利為起點，主要遵循“確權(quán)-侵權(quán)-救濟”的路徑，同時也混合了經(jīng)濟法社會本位的社會責任規(guī)定。消法實現(xiàn)途徑仍以私法的事后救濟途徑實現(xiàn)，主要是由受損害的消費者個體追究侵權(quán)責任為主的私法救濟，同時也混合了經(jīng)濟法社會本位的社會責任實現(xiàn)途徑。數(shù)字經(jīng)濟條件下，法律關(guān)系主體和客體的邊界模糊，以權(quán)利為出發(fā)點的法律規(guī)范形式無法有效進行規(guī)范，事后救濟途徑難實現(xiàn)，對數(shù)據(jù)貧困者的救濟缺失。雖然各國為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟帶來的變化，都進行了立法修法，并取得了一定成效，但消費者權(quán)利受損害的問題仍然明顯。消費者權(quán)益保護法應(yīng)當從私法輔以經(jīng)濟法調(diào)整的范式改變?yōu)楦蛹兇獾慕?jīng)濟法范式，以作為消費交易秩序的公共利益為主要保護客體，以社會責任為保護公共利益的主要工具，以事先預(yù)防、合作治理為主要實施途徑。