章誠豪 鄭天城

一、問題的提出

身處21世紀的當下，經(jīng)濟的增長滿足了國民對物質的需求，但亦如心理學家馬斯洛在動機理論中所說，“人類在相對充分地滿足了生理需求后，便會出現(xiàn)對安全的需求?！雹偃藗冊诒M情享受科技發(fā)展帶來的福利的同時，也承受著社會變革帶來的隱性風險。這些風險是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，具有不確定性和易蔓延性。正如烏爾里?！へ惪怂?，“當代嚴格的科學性和其所助長或容忍的生命威脅達成了一種隱秘的合謀，追求精確、嚴格控制的科學理性本身便是制造風險的來源?！雹?/p>

從傳統(tǒng)工業(yè)社會向現(xiàn)代風險社會的轉型，不僅意味著社會生產(chǎn)方式和生活方式的轉變，還意味著風險朝著不可預測、不可控制的方向行進。信息時代的狂歡過后，人們不得不開始面臨這樣一個景象：公共安全事故頻發(fā)，社會失范行為急劇增加，刑事法治遭遇挑戰(zhàn)。埃德加·博登海默表示，“安全對人類社會的價值在于其是社會系統(tǒng)所必須設法增進的東西?！雹蹫榱嘶貞鐣卫韺Π踩头€(wěn)定的價值訴求，保障普羅大眾對于“體感治安”的需要，刑事立法進入了一個“活躍化時期”。④在立法者嚴密法網(wǎng)的過程中，刑事處罰措施日趨嚴厲，刑法規(guī)制范圍日益擴張，將先前由行政法、民法調整的違法行為納入自身的調整范圍。“回顧刑法發(fā)展歷史，無論是前現(xiàn)代刑法還是現(xiàn)代刑法前期，刑法作為懲罰法，評價和懲罰的重點都放在了危害行為的后果之上，將造成一定利益的實害和危險作為懲罰的事實根據(jù)；而在工業(yè)化社會的后期并隨著信息時代的到來和快速發(fā)展，刑法的后現(xiàn)代化趨勢也快速顯現(xiàn)出來，即更為關注對風險的規(guī)制和安全的保障?！雹菪嘛L險終究以人的決定為基礎，在原則上是可控的。因此，刑法將作為一種適當且必要的預防手段介入風險領域。⑥在此種背景下，積極預防主義刑法觀應運而生。所謂積極預防主義刑法觀是指，作為社會治理重要手段的刑法需要更為積極地介入社會生活，充分考慮社會情勢和民眾意愿，適度地擴大犯罪圈和刑罰處罰范圍。⑦而今年生效的《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》），無疑是積極預防主義刑法觀最為典型之體現(xiàn)。

此次修法共涉及33個條文，包括新增的18個罪名以及修改擴充的14個罪名加一個總則條款，都在進行犯罪化的立法。⑧特別是高空拋物罪，更是引起了理論界和實務界的重點關注。早在2019年，最高人民法院就發(fā)布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），對高空拋物行為的定罪量刑問題進行了規(guī)定，在當時引起了廣泛爭議。如今的《刑修（十一）》再一次對該罪名進行了明確規(guī)定，爭論卻仍未偃旗息鼓?；仡櫢呖諕佄镄袨榈摹叭胱镞M程”，肯定論者認為高空拋物行為入刑，既有重大的現(xiàn)實意義，也有利于定罪量刑的公平公正。⑨反對者則提出，一方面，現(xiàn)有的罪名完全可以涵蓋所有類型的高空拋物行為，將其獨立成罪沒有必要；另一方面，絕大多數(shù)高空拋物行為屬于道德失范問題，將其上升為公共安全層面，可能會導致法益概念的抽象化和精神化。⑩應當說，學者們對立法修改各執(zhí)一詞，實乃常有之事，本文也無意對既定的立法事實發(fā)表淺見，僅以《刑修（十一）》為視角，重點探討高空拋物罪的構成要件及競合關系，以期為司法實務貢獻綿薄之力。

二、高空拋物罪的規(guī)范構造

《刑修（十一）》在《刑法》第291條之一后增設高空拋物罪，作為第291條之二。該條規(guī)定“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！逼湓诘诙顒t規(guī)定了“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，第292條之二第一款是關于高空拋物行為罪狀及量刑情節(jié)的規(guī)定，第二款是關于高空拋物競合犯的規(guī)定。但是，構成要件本身的模糊性和不周延性并不能給予司法者明確的提示。雖然積極主義刑法觀主張在罪刑法定主義所允許的范圍內(nèi)盡可能地擴充刑法規(guī)范的供給，但是在規(guī)范表述模糊的場合，卻反對通過解釋方法過分擴大刑法的“觸角”。?為此，“解釋者在解釋刑法時，必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實質、正義的標準，并且在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實質的、正義的標準與刑法用語的含義相對應，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延。”?

（一）高空拋物罪的行為本質

對于高空拋物的行為本質，主要存在“具體危險犯說”和“抽象危險犯說”的對立?！熬唧w危險犯說”認為，“高空拋物的危險已經(jīng)無法通過行政規(guī)制來消減，也不適宜視為實害犯，采取抽象危險犯的模式有失苛嚴，同時造成刑法罪名體系不協(xié)調，而采用具體危險犯的入罪模式符合此謙抑的法益保護觀。”?論者是將高空拋物罪歸為危害公共安全犯罪，從而得出需要設立更高的入罪門檻的結論?！俺橄笪ｋU犯說”認為，刑法設立高空拋物罪的規(guī)范目的不在于避免危害公共安全的結果，而在于遏制高空拋物這種危險行為本身?！耙虼?，在認定高空拋物犯罪時，需要以行為本身是否會產(chǎn)生抽象的公共危險為判斷依據(jù)，不必考慮情節(jié)如何?！?

其一，抽象危險犯和具體危險犯界分標準在于，前者是立法推定的危險，即只要實施了構成要件行為就成立犯罪，無需考察是否有侵害法益的具體危險；后者是司法認定的危險，即成立犯罪不僅要實施構成要件行為，還要考察行為是否有侵害法益的具體危險。?“具體危險犯”與“抽象危險犯”的劃分，需要結合抽象的立法判斷與具體的司法判斷。例如，《刑修（十一）》增設的妨害安全駕駛罪規(guī)定了“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的”這一條文，其中的“危及公共安全”要件就需要司法者在具體的情景中去認定，因而可以將其視為具體危險犯。公共危險中的“危險”，是指對生命、身體或者財產(chǎn)的侵害可能性，但這種可能性并不一定是科學法則上的可能，而是取決于一般人的恐懼感。?而從高空拋物罪的罪狀表述來看，其并不具備“足以危害公共安全”或“危及公共安全”要件，故不屬于具體危險犯，而是抽象危險犯。

其二，從高空拋物罪的立法沿革來看，在《刑修（十一）》出臺前，司法實踐是按照《意見》將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪。而《刑修（十一）》（草案第一次審議稿）雖然修改了這一內(nèi)容，將其設為獨立的危險犯，但依然還是把高空拋物罪歸入“危害公共安全罪”。在這一時期，“具體危險犯說”的主張是有一定道理的?！缎绦蓿ㄊ唬罚ú莅傅诙螌徸h稿）將高空拋物行為界定為擾亂公共秩序行為。為有效預防與控制社會風險，不僅刑事立法政策有轉型，而且刑法規(guī)范構造亦改變，立法者重用抽象危險犯，從而呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)犯罪不同的不法與罪責結構。?最終通過的《刑修（十一）》也確立了高空拋物罪屬于“擾亂公共秩序罪”一類，這一立法轉變也明確提示了高空拋物罪屬于抽象危險犯。

其三，從法定刑設置來看，高空拋物罪的法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，屬于絕對的輕罪。而以危險方法危害公共安全罪的基礎法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，屬于絕對的重罪。如果認為高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪一樣，都屬于具體危險犯，那么為何前者的法定刑遠遠低于后者？恐怕還是因為立法者考慮到高空拋物罪是抽象危險犯的緣故，其不法和罪責程度都難以與以危險方法危害公共安全罪相匹配，為此配置更低的法定刑。且就立法效果而言，抽象危險犯可將“擬制的危險狀態(tài)”的出現(xiàn)作為可罰性依據(jù)，使得本罪不僅局限于危害公共安全實害結果的發(fā)生，而且將重心放在遏止高空拋物這種危險行為本身，有利于滿足公眾對于安全價值的迫切需求。

（二）高空拋物罪的客觀要件

高空拋物罪在客觀方面表現(xiàn)為從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的行為。要正確適用高空拋物罪，就必須把握“建筑物或者其他高空”、“拋擲物品”以及“情節(jié)嚴重”的含義。

1.“建筑物或者其他高空”的實質解釋

廣義的建筑物概念是指人工建造的所有建造物，既包括居住建筑、公共建筑，也包括構筑物。其中的居住建筑，是指供人們居住使用的空間場所，如住宅、公寓；公共建筑，是指供人們購物、辦公、生產(chǎn)生活、娛樂儲藏物品或進行其他活動的空間場所，如商場、酒店、影劇院等；構筑物，是指不具備、不包含或不提供人類居住、娛樂功能的人工建筑，如橋梁、堤壩、隧道、電塔、水泥桿等；“其他高空”，是指除了上述建筑物之外的、距離地面有一定高度的其他空間場所。雖然我國現(xiàn)行法律并未對“高空”作出明確定義，但卻規(guī)定了“高處”的認定標準。例如，在《高處作業(yè)分級》國家標準中，高處作業(yè)是指“在距墜落度基準面2m或2m以上有可能墜落的高處進行作業(yè)”。據(jù)此，可以將“高處拋物”理解為行為人在距墜落度基準面2米或者2米以上的高度拋擲物體的行為。有學者認為，雖然“高空”與“高處”不能等同視之，但由于我國城鎮(zhèn)高層建筑眾多且地下分層(用作購物廣場等)普遍，因而將“高空”擴大解釋為“高處”，更有利于實現(xiàn)立法目的。?但是，如果完全套用《高處作業(yè)分級》的標準，可能會使得高空拋物的范圍過分擴張，使其喪失了特有的含義。例如，在一樓的陽臺（標準高度大約是2.2m-2.5m）向下拋擲一袋垃圾或者是站在2m的平臺向下投擲易拉罐，按照這一標準也要認定為“高空拋物”，這恐怕違背了基本常識。有學者認為，“即使超過2米被認定成立高空，最關鍵的本質也仍然在于如何論證在具體場景下，在具體的某一高度拋擲某一具體物品的行為，具有對人身安全的某種危險。”?此外，若采取高空的認定標準，拋物行為的墜落基準面將不再以地面為基礎，即使站在地面朝地下層等更低處拋物，亦會被認定為高空拋物，此做法將混亂本罪的行為類型。且本罪屬于擾亂公共秩序犯罪，拋物的墜落基準是否在高空，只能決定物體下落的動能、勢能，不會必然造成公共秩序的混亂。是故，對于“高空”的理解必須立足于構成要件的限制解釋，只有“從某一高度朝下投擲物品具有危害人身安全的抽象危險”時，才該當了“高空”這一要件。所謂“具有擾亂危害人身的抽象危險”是指，站在“某一高度朝下投擲物品”足以使社會一般人對自身安全產(chǎn)生某種危懼感。如果連這種抽象危險都不具備的話，也不能認定為“高空拋物”。

2.“拋擲物品”的規(guī)范解讀

從字面含義剖析，“拋擲物品”是指向外拋投、丟棄物品的行為，體現(xiàn)了人積極施力的意思。如果行為人不具有這一意思，沒有實施拋擲物品的行為，物品是由于刮風、下雨等原因，從建筑物或者高空中墜落的，即使該物品屬于行為人，也不能以本罪論處，如果給受害人造成損失的，可以依據(jù)《民法典》的有關規(guī)定承擔侵權責任。?對于“物品”的理解，由于同一物品從不同的高度拋擲，或者不同物品從同一高度拋擲，所產(chǎn)生的危害后果難以衡量，所波及范圍更是難以計算（例如從10米的陽臺向外拋擲舊棉衣和從3米的陽臺向外拋擲廢棄水泥管，危害性顯然是不同的），這就給司法實踐的認定帶來了困難。筆者認為，既然立法者將“高空拋物罪”置于“擾亂公共秩序罪”這一章，就意味著立法規(guī)制的是高空拋物的行為，而非考慮物品的性質或可能造成的后果。換言之，只要拋擲行為足以擾亂公共秩序，即便該物品不具有“物理致害性”，也能構成本罪。例如，從高空拋擲棉花、紙片、衣物，如果達到情節(jié)嚴重標準的，仍然有成立本罪的余地。需要說明的是，根據(jù)拋擲對象的不同，可能會產(chǎn)生高空拋物罪與其他罪名之間的關聯(lián)性問題，也就是競合犯。對于該問題，本文將在后文詳細論述。

3.“情節(jié)嚴重”的標準認定

我國刑法分則采用的是“定性+定量”的罪刑模式，即在罪名的前半段規(guī)定了行為罪狀，后半段采用“數(shù)額較大的”、“情節(jié)嚴重的”、“數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)的”等字眼，用以限制處罰范圍。高空拋物罪是典型的情節(jié)犯，這意味著只有當高空拋物行為屬“情節(jié)嚴重的”才能構成犯罪，如果屬“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”，則不能以犯罪論處。那么“情節(jié)嚴重”的標準該如何認定呢?目前暫無司法解釋作出明確規(guī)定，只有2019年的《意見》規(guī)定了“對于高空拋物行為，應當根據(jù)行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會危害程度，準確判斷行為性質，正確適用罪名，準確裁量刑罰?！蔽覈谭ㄖ星楣?jié)犯的情節(jié)大多數(shù)是屬于構成要件的基本不法量域之內(nèi)的，由于高空拋物案件中行為人的主觀惡性與拋物行為的危險程度不盡相同，各案間損害結果差異較大，更應對“情節(jié)嚴重”的認定做審慎分析。結合高空拋物罪的行為特點以及參照《意見》的相關規(guī)定，筆者認為“情節(jié)嚴重”的標準應包括以下三個方面：（1）行為人主觀惡性較大的。例如，多次實施高空拋物行為，“多次”一般是指3次及3次以上；經(jīng)勸阻仍然實施高空拋物行為的；因高空拋物受過刑事處罰或行政處罰后又實施高空拋物行為，屢教不改的。（2）行為的危險程度較為嚴重的。例如，向公共道路、廣場等人群較多的場所拋擲物品的，或者是拋擲重物、銳器等可能導致他人輕傷以上后果的。拋擲普通的剩飯剩菜、臟水、廢棄紙張的高空拋物行為，雖不足以危及人身安全或者較大財產(chǎn)安全，但存在擾亂公共秩序的抽象危險時，也可以納入該罪的處罰范圍。（3）行為造成一定實害后果的。例如，拋擲物品導致他人輕微傷或數(shù)額較大財產(chǎn)損失的；因拋擲物品嚴重擾亂公共場所秩序的。?采用以上標準認定本罪“情節(jié)嚴重”的優(yōu)勢在于，既能保持“以危險方法危害公共安全罪”這一兜底罪名的穩(wěn)定性，綜合考量高空拋物行為與“其他危險方法”間相對合理的關系，又可通過專設的高空拋物罪來回應公民對“頭頂安全”的現(xiàn)實需要，并妥善處理與類罪的競合關系。以“上海首例高空拋物罪”為例，被告人於某某將一袋裝有瓷杯碎片的垃圾袋從樓上扔下，恰好砸在了正處于小區(qū)樓下無障礙通道處的蔣某，造成蔣某的頭面部受傷。經(jīng)鑒定，被害人蔣某的傷勢構成輕微傷。上海市楊浦區(qū)檢察院認為，被告人於某某應當以高空拋物罪追究刑事責任。應當說，小區(qū)屬于人流往來密集的公共場所，在此處拋物極易導致不特定的人員受傷，同時也給周圍的居民帶來較為嚴重的安全隱患。於某某高空拋物的行為，造成他人輕微傷的后果，符合“情節(jié)嚴重”的標準。

（三）高空拋物罪的主觀要素

對于高空拋物罪的罪過形式，理論上主要存在兩種觀點。第一種觀點認為，在大多數(shù)的高空拋物犯罪中，行為人主觀上持概括故意，只有極少數(shù)的案件中是持直接故意即意圖達到傷害、殺害他人或毀壞財物的目的。?第二種觀點認為，高空拋物犯罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。?筆者認為，第一種觀點是合理的。理由如下：

其一，“拋擲物品”一詞體現(xiàn)了人積極的行為意思，即便對行為將會導致的后果沒有明確認識，但至少認識到行為本身的危險性。如果能夠肯定對“行為危險性”的認識，至少能夠推定行為人存在概括故意的主觀心理?！靶袨槿祟A見了構成犯罪之事實，且其發(fā)生并不違背本意者，因為所謂的不違背其本意，便是指主觀心態(tài)上對其行為所致可能結果的容任而言?！?高空拋物行為實施完畢之后，拋擲的物品既可能造成特定的人重傷、死亡，也可能使他人的財物破損、毀壞，還有可能波及不特定多數(shù)人的生命安全。即便行為人可能會辯稱其沒有想過會造成這么嚴重的后果”，但是“沒有想到”不等于“沒有預見”，刑法上概括故意的成立只要求行為人對危害的結果具備“可能性認識”，而不要求具備“明確性認識”。因而，“在判斷行為人的罪責時應當綜合考察行為人的客觀行為以及結果，在概括故意的范圍內(nèi)按照主客觀相統(tǒng)一的原則定罪處罰?！?

其二，在實踐中往往會出現(xiàn)這樣一種情形：在行為人實施高空拋物行為之后，物品的下落軌跡經(jīng)常會發(fā)生偏離，從而導致發(fā)生的危害后果與行為人預想的不一致。例如，甲貪圖省事，在明知可能有人經(jīng)過的情況下，欲將一袋垃圾精準地拋擲到樓下的垃圾桶內(nèi)；但是，垃圾在下落的過程中撞了一下遮陽板，導致下落軌跡的偏離，結果不偏不倚地砸在了乙的頭上，導致其重傷。那么，甲對乙的重傷是否成立故意？換言之，因果流程的偏離是否屬于故意的認識對象？事實上，我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！边@表明，故意的成立只包含對行為本身的危險性及危害后果的認識，而不包含對行為與結果之間因果流程的認識。甲既然認識到“樓下可能會有人隨時經(jīng)過”的現(xiàn)實情況，仍然實施了高空拋物這一危險行為，足以表明甲對于“可能會造成行人死傷的結果”是存在認識的，即便物品在下落的過程中出現(xiàn)了偏離，也不影響故意的成立?！坝捎陬A測只是人們在事前關于某一事物發(fā)生可能性的概率判斷，所以該事物最終是否真的出現(xiàn)往往并非衡量預測性判斷對錯的標準?！?

其三，從法定刑的設置上看，高空拋物罪僅為“1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。首先，從以刑制罪的角度出發(fā)，高空拋物罪的主觀罪過不宜包含過失。這是因為，在故意支配下實施的高空拋物行為都只適用如此輕微的法定刑，那么以過失形式實施的高空拋物行為似乎沒有處罰的必要。如果認為本罪包含了處罰過失的情形，可能是沒有區(qū)分“高空墜物”與“高空拋物”，導致本罪行為類型的不當擴張。其次，我國《刑法》總則只規(guī)定了故意和過失這兩種罪過形式，而沒有規(guī)定“故意兼過失”這樣的混合罪過形式。即便《刑法》第397條將濫用職權罪和玩忽職守罪規(guī)定在同一法條之中，可以視為是“故意兼過失”罪過形式的立法體現(xiàn)，但是這也只能被看作是例外規(guī)定，而不能推而廣之地運用。是故，在沒有刑法明文規(guī)定的前提下，混合罪過要素的觀點至多只是一種立法建議，而不能用于個罪的解釋。最后，基于罪刑體系協(xié)調性的角度，我們也能夠得出相同結論。例如，危險駕駛罪的法定刑為“處拘役，并處罰金”，而多數(shù)觀點認為危險駕駛罪屬于故意的抽象危險犯。?既然法定刑比高空拋物罪低的危險駕駛罪的主觀罪過都是故意，那么沒有理由認為，同屬于抽象危險犯的高空拋物罪的罪過形式可以包含過失。

三、高空拋物罪與相關罪名的競合關系

《刑法》第291條之二第二款，是關于高空拋物罪競合犯的規(guī)定。由于從高空拋擲物品造成的危害難以預測，侵害的法益種類也不確定，這就使得高空拋物罪的競合犯問題呈現(xiàn)復雜性?；诖耍P者將以實踐中多發(fā)的犯罪類型為素材，重點探討本罪與危害公共安全罪、人身財產(chǎn)安全犯罪以及擾亂社會管理秩序犯罪之間的競合問題。

（一）高空拋物罪與危害公共安全犯罪

作為增設本罪之立法理由的公共安全及公民安定感是經(jīng)過案例經(jīng)驗、政策考量等因素固定下來的，具有客觀性；但是作為具體案件適用理由卻并非一成不變。在實際生活中，大多數(shù)高空拋物行為并不會危及公共安全。本罪雖將高空拋物與放火等以危險方法危害公共安全罪并列，但并非等同，這正是考慮到高空拋物行為造成的實害難以達到危害公共安全的程度。但是在極少部分情形下，由于行為人拋擲的物品具有殺傷性，可能威脅到不特定多數(shù)人的生命安全，進而與危害公共安全犯罪發(fā)生競合關系，具體可分為兩種情形：（1）拋擲的物品本身具有易燃易爆性或強輻射性。例如，甲從五樓向人群密集處拋擲一罐煤氣。此時，高空拋擲煤氣的行為可能會產(chǎn)生與放火、爆炸相當?shù)奈ｋU性，造成危害范圍的不特定擴大，產(chǎn)生了足以危害公共安全的具體危險，成立以危險方法危害公共安全罪與高空拋物罪的想象競合，按照《刑法》第291條之二第二款規(guī)定，認定為以危險方法危害公共安全罪。（2）拋擲的物品本身不具有易燃易爆性或強輻射性，但是在落地之后會失去控制，發(fā)生難以預測的危險。例如，乙從六樓拋下某個球形物體，該物體恰好落到斜坡之后發(fā)生滾動效應，進而沖撞人群。雖然該球形物體本身不具備與放火、爆炸危險性相當?shù)奶匦?，但是在斜坡這樣的空間高速滾動后，也可能導致危害范圍的不特定擴大，進而成立以危險方法危害公共安全罪。需要的注意的是，如果拋擲物品的行為不會造成危害范圍的不特定擴大，即使物品下落后可能造成不特定人員的傷亡，也不能構成以危險方法危害公共安全罪，應視情況按照故意殺人罪、故意傷害罪或過失致人重傷罪、過失致人死亡罪論處。在“梁某高空拋物案”中，為阻止被害人麥某在201自家雨蓬上改變雨蓬方向，被告人梁某從家中先后拿起瓷磚、不銹鋼菜刀等從301房窗口扔向站在對面201房上的被害人麥某，瓷磚和菜刀均落在麥某身旁。主審法院認為，梁某拋物的居民樓位于市區(qū)，居住人員較多，容易產(chǎn)生人員財產(chǎn)損害的后果，其行為會對不特定主體造成傷害，因此認定梁某構成以危險方法危害公共安全罪。?瓷磚和菜刀本身不具備易燃易爆性，在下落之后也往往只會導致一人或數(shù)人受傷，不可能會造成危害范圍的不特定擴大，認定為以危險方法危害公共安全罪顯然有失妥當。司法實踐中往往存在“社會法益優(yōu)于個人法益”的觀念，一旦行為可能具有危害公共利益的危險，就有認定為以危險方法危害公共安全罪的余地。但是，社會法益只是個人法益的集合，脫離了個人法益，社會法益的內(nèi)涵也將空洞化。杰斯克認為，“法益被界定為受法律保護的社會秩序的抽象價值，但無論該價值的主體是社會還是個人，應看到法益中‘個人’對生活利益的尊重請求”?。如果高空拋物行為不具有危害公共安全的性質，也沒有造成任何的實害結果，就應以高空拋物罪論處。這樣既可以防止以危險方法危害公共安全罪的不當擴張，也不至于壓縮高空拋物罪的適用空間，避免其淪為“虛置性條款”。

（二）高空拋物罪與人身、財產(chǎn)安全犯罪

當行為人出于行兇、傷害或殺人的意圖實施高空拋物行為的，在造成他人重傷或死亡的情況下，就會出現(xiàn)高空拋物罪與故意殺人罪、故意傷害罪想象競合的問題。一方面，在故意實施高空拋物行為中，行為人明知高空拋物行為具有引發(fā)他人死亡或傷害的高度危險；另一方面，行為人實施的高空拋物行為必須具有致人死亡或重傷的客觀具體危險。在不存在致人死亡或重傷的高度危險下實施高空拋物行為，不能成立故意殺人罪或故意傷害罪，但可能成立高空拋物罪。司法實踐需要區(qū)分的是出于故意殺人、故意傷害目的實施的高空拋物行為與以危險方法危害公共安全罪之間的關系。雖然二者針對的對象都具有“不特定性”，但本質上是不同的：（1）就客觀方面而言，前者產(chǎn)生的危險范圍有限，不可能導致不特定多數(shù)人的傷亡結果；而后者產(chǎn)生的危險范圍會呈現(xiàn)擴大化效應，導致的危害結果也是不可控的，足以危及不特定多數(shù)人的生命安全。（2）就主觀方面而言，前者出于殺人、傷害的意圖，對危害公共安全持否定態(tài)度；而后者則對危害公共安全持積極追求或放任的態(tài)度。

如果行為人并非出于致人死亡或重傷的目的，而是過失導致危害結果的發(fā)生時，應當認定為過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。所謂“過失導致危害結果的發(fā)生”，是指行為人對于他人死亡或重傷的結果具有預見可能性，在客觀上沒有采取有效的結果回避措施，因而導致危害結果的情形。但是，行為人對于“高空拋物可能造成他人死亡或重傷”這一事實具有明確認識的情況下，在客觀上沒有采取任何結果回避措施，則主觀心態(tài)不可能是過失，而是間接故意?；蛟S可以認為“行為本身就是確定行為人接受結果發(fā)生危險的標準，因為行為人在相信危害結果可能發(fā)生的情況下實施行為，就意味著行為人已經(jīng)接受了危害結果發(fā)生的危險；如果行為人對自己相信會發(fā)生的危害結果持拒絕的態(tài)度，他就不會繼續(xù)實施行為。”?例如，在“鄭某某過失致人死亡案”中，被告人鄭某某受雇為建房做雜工，負責清掃垃圾，經(jīng)常從樓上往樓房后面平地上丟棄磚塊、木板等雜物。某日，被害人鄧某來到自建房后面下方撿拾水泥袋，正在九樓樓頂清理雜物的鄭某某在他人提醒樓下有人的情形下，仍將雜物往下傾倒，致使雜物擊中鄧某并最終導致鄧某死亡。主審法院以“被告人鄭某某應當預見自己高空拋物的行為可能導致他人死亡的后果，卻仍然實施高空拋物的危險行為，致一人死亡”為由，判決被告人鄭某某構成過失致人死亡罪。?事實上，鄭某某是在他人提醒樓下有人的情況下，仍執(zhí)意將雜物從高樓拋下。鄭某某對于“行為可能造成他人重傷或死亡”這一事實存在明確認識，在客觀上也沒有采取任何回避措施，因而不排除故意犯罪的可能。

如果行為人出于毀壞財物的意圖實施高空拋物行為，情節(jié)嚴重的，還可能構成高空拋物罪與故意毀壞財物罪的想象競合。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，故意毀壞財物罪的立案標準為“毀壞公私財物三次以上的或者糾集三人以上公然毀壞公私財物”。倘若沒達到這一標準，比如高空拋物毀壞公私財物兩次或糾集兩人公然毀壞公私財物，即便不構成故意毀壞財物罪，但是情節(jié)嚴重的，依然能夠認定為高空拋物罪。

（三）高空拋物罪與擾亂社會管理秩序犯罪

立法過程中高空拋物罪在刑法分則體系中定位的改變，實質是對該罪性質認識的變化，其背后則涉及公共安全罪理念的變動。高空拋物行為并非都具有危害公共安全性質，對公共安全并沒有危害的高空拋物行為，卻可能對公共秩序造成破壞。如果僅將危及公共安全的高空拋物行為入刑，而對于擾亂公共秩序的高空拋物行為姑息，并不能有效地懲治、預防當今高空拋物頻發(fā)的亂象。在《刑修（十一）》出臺前，有相當一部分高空拋物行為被司法機關認定為尋釁滋事罪。的確，當高空拋物行為不具有危害公共安全的危險性，也沒有造成任何實害結果的情況下，刑法似乎“心有余而力不足”。但如果僅處以民事賠償、行政處罰，規(guī)制力度又顯得過輕，難以起到一般預防的效果。且民、刑二元處罰機制易混亂高空拋物行為的法律定性，加之先民后刑的處置慣例，使得大量極具社會危害性的高空拋物行為逃避刑事制裁。在沒有增設高空拋物罪的情況下，尋釁滋事罪只好充當了“救火隊員”的角色，暫時起到查缺補漏的作用。如今，《刑修（十一）》增設了高空拋物罪，就應當充分拓展該罪的適用空間，嚴格減少尋釁滋事罪的適用，避免尋釁滋事罪“口袋罪”功能被過分擴大，導致高空拋物罪的虛置。當然，不排除高空拋物罪與尋釁滋事罪存在想象競合的情形，例如在行為人采用高空拋物的形式任意損毀公私財物，卻沒有達到故意毀壞財物罪定罪標準的場合，成立尋釁滋事罪與高空拋物罪的想象競合，由于尋釁滋事罪的處罰重于高空拋物罪，則應以尋釁滋事罪論處。

根據(jù)行為人所拋擲物品的不同，還可能涉及不同的犯罪。例如，行為人所拋擲物品為捏造事實誹謗他人的書籍、手冊，或者是虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或為編造的爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或為淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重或者嚴重擾亂社會秩序的，成立高空拋物罪與誹謗罪、投放虛假危險物質罪和編造、故意傳播虛假信息罪以及傳播淫穢物品罪的想象競合犯，應以后罪論處，不再認定為高空拋物罪。?

四、高空拋物罪的司法適用

（一）《意見》與《刑法修正案（十一）》的溯及力問題

對于《刑修（十一）》與《意見》的溯及力問題，可能會出現(xiàn)以下三種情況：（1）高空拋物行為發(fā)生在《意見》出臺之前，法院在《意見》施行后進行審理的；（2）高空拋物行為發(fā)生在《意見》出臺之后，法院在《刑修（十一）施行之前進行審理的；（3）高空拋物行為發(fā)生在《意見》出臺之后，法院在《刑修（十一）施行之后進行審理的。如何處理好《意見》與《刑修（十一）的銜接問題，是司法適用的一個重點議題。

對于第一種情況，學界通說認為，司法解釋不是立法條文，只是對立法條文的含義的解釋，不存在從舊兼從輕的問題。因此，應當承認司法解釋具有溯及力。?對于《意見》施行之后尚未處理或者正在處理的高空拋物案件，應當依照新生效的《意見》辦理。對于第二種情況，由于法院在審理高空拋物案件時，《刑修（十一）》還未施行，因而只能依照當時施行的《意見》辦理。重點需要討論的是第三種情況，即行為時已經(jīng)有了相關的司法解釋，但是法院在審理案件時，新的刑法修正案已經(jīng)開始施行，此時該如何適用？以“全國首例高空拋物案”為例，被告人徐某（家住三樓）與王某某因言語不和發(fā)生爭執(zhí)，徐某一時激憤，從廚房拿出一把菜刀，王某某見狀上前奪刀未果，徐某將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近。樓下居民發(fā)覺后向樓上質問，徐某聽到質問聲后，又去廚房拿第二把菜刀，王某某再次上前奪刀未果，徐某又將第二把菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，樓下居民見狀報警。溧陽法院經(jīng)審理后認為，被告人徐某高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財產(chǎn)損失的嚴重后果，但其從建筑物拋擲物品的行為已經(jīng)構成高空拋物罪，判決被告人徐某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個月，并處罰金2000元。本案的處理實際上就涉及到溯及力的問題，對此應分為兩種情形討論：

情形一：若徐某高空拋物行為具有危害公共安全的具體危險性，且與放火、決水、爆炸的危險性相當，則按照行為時的規(guī)定應構成以危險方法危害公共安全罪。雖然《意見》對此加以了規(guī)定，但并不能認為所有的高空拋物的行為一概地排除以危險方法危害公共安全罪的成立。雖然《刑修（十一）》規(guī)定了高空拋物罪，法定刑在一年以下，低于以危險方法危害公共安全罪的最低法定刑，但是根據(jù)高空拋物罪的第二款來看，徐某的行為同時符合高空拋物罪和以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成，應以以危險方法危害公共安全罪處罰。類似觀點，如張明楷教授認為，如果高空拋物行為造成人員傷亡、財物毀壞等結果，在《刑修（十一）》施行之前就構成相關犯罪的（不包括根據(jù)最高司法機關的類推解釋構成犯罪的情形），應當適用行為時的刑法，按相關犯罪處罰。這樣處理并不違反從舊兼從輕的原則，因為《刑修（十一）》增設的第291條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，高空拋物行為致人死亡，且行為人對死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競合。所以，即使在《刑修（十一）》施行之前，也應認定為故意殺人罪。?故而，在高空拋物行為符合以危險方法危害公共安全罪構造的場合，并不涉及溯及力的問題。

情形二：若徐某的行為不具有危害公共安全的具體危險性，且未造成人員傷亡或財產(chǎn)損失的實害結果，就不能以《意見》的相關規(guī)定，認定為以危險方法危害公共安全罪，按照罪刑法定原則，此種情形應認定為無罪。雖然《刑修（十一）》增設了高空拋物罪，但是根據(jù)刑法溯及力的規(guī)定，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律。我國刑法第12條規(guī)定了“從舊兼從輕原則”，其規(guī)范目的是為了保障人權，體現(xiàn)了罪刑法定原則中有利于被告的根本精神。既然徐某的行為無法按照《意見》認定為以危險方法危害公共安全罪，也不能“從新”認定為高空拋物罪，只能以無罪處理。這種做法才是罪刑法定原則的應有之義。

（二）高空拋物罪的其他特殊問題

1.過失導致的高空墜物一般不宜認定為犯罪

在日常生活中，因疏忽大意導致的高空墜物情況時有發(fā)生，如果一并將其作為犯罪處理，可能會導致刑法介入過于提前化。過失導致的高空墜物與故意的高空拋物不同，由于前者的主觀惡性較小，在沒有造成他人重傷、死亡或重大財產(chǎn)損失的情況下，一般不宜被認定為犯罪。而且，我國《民法典》已經(jīng)為高空墜物導致的人身、財產(chǎn)損害提供了充分的救濟渠道。既然前置法足以規(guī)制高空墜物情形，刑法就應當秉持謙抑姿態(tài)，盡可能地不予介入。但是，在過失行為導致他人重傷、死亡或重大財產(chǎn)損失的場合，刑法也不能袖手旁觀，而應根據(jù)不同情形認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、重大責任事故罪或過失以危險方法危害公共安全罪等。

2.關于高空拋物的調查取證問題

在高空拋物、墜物案件中，往往面臨調查取證難、無法確定具體加害人是誰等問題。雖然《民法典》第1254條規(guī)定了推定過錯原則及公平分擔損失規(guī)則，但這是由民法對受損權利進行救濟、彰顯公平正義的立法精神所決定的?！芭c民法不同，刑法保護法益的途徑并非直接對受損法益加以補救，而是通過定罪處刑彰顯行為規(guī)范的不可侵犯性，從而預防類似的侵害行為發(fā)生。”?這一規(guī)范目的決定了刑法不可能像民法那樣采用推定過錯原則，在無法查明具體加害人的情況下，追究可能實施高空拋物行為的建筑物使用者的刑事責任。對此，有必要強化對高空拋物的取證保障。單純期待刑罰作為一劑直接抑止反社會行為的“猛藥”，以作為維持社會秩序之機制的功利主義想法，本身就是一種缺乏實證支持的不理性主義的表現(xiàn)。?筆者認為，妥當解決高空拋物案件的關鍵在于及時、有效地收集固定證據(jù)。一方面，盡可能地擴大視頻監(jiān)控的范圍和數(shù)量，對一些高層建筑要加大視頻監(jiān)控力度，消除監(jiān)控盲區(qū)。城市建設管理部門對開發(fā)商、物業(yè)公司實行規(guī)范化管理，要求其履行相應的安全維護義務，對負責區(qū)域的高層建筑安裝專門的數(shù)碼監(jiān)控系統(tǒng)。另一方面，應適當建立高空拋物墜物的舉報獎勵制度，進一步提高取證能力。在“誰主張、誰舉證”民事追責模式下，僅有《民法典》第1254條規(guī)定高空拋物行為的查清責任人是公安等機關，易導致高空拋物案件事實調查主體的缺位。有必要確立專門的調查機關，以及時查明加害人，改變完全依靠公安機關等公權機關調查的現(xiàn)狀，以有效降低法官審查證據(jù)的難度。

結語

高空拋物是“懸在城市上空的痛”，解決這類現(xiàn)象應當強化“多管齊下、多元共治”的理念，充分運用不同法律手段進行系統(tǒng)性治理，尤其要注重發(fā)揮刑事處罰手段懲罰與教育的效果，加大刑事責任追究。在明確責任主體的前提下，區(qū)分不同情況準確認定犯罪。需要注意的是，高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪的競合關系。在對相應行為進行實質判斷后，如果產(chǎn)生危害公共安全的具體危險，即便沒有造成實害結果，也可以認定成立以危險方法危害公共安全罪；如果已經(jīng)造成嚴重后果的更應予以刑事處罰。同時考察高空拋物行為所發(fā)生的不同的場合、對不同法益造成的侵害程度，尤其慎重考察行為人的主觀狀態(tài)，區(qū)別地認定成立過失致人死亡罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪以及重大責任事故罪等，積極發(fā)揮刑事處罰手段懲罰和預防的作用，有效規(guī)制高空拋物行為，不斷減少乃至杜絕此類現(xiàn)象的發(fā)生。總之，治理高空拋物是一項系統(tǒng)性工程，在注重依法治理、強化責任追究等事后救濟的同時，加強事前預防、實現(xiàn)源頭治理，才能夠從根本上減少高空拋物事件的發(fā)生，守護公民“頭頂上的安全”。

注釋：

①參見［美］亞伯拉罕·馬斯洛：《動機與人格》，許金聲等譯，中國人民大學出版社2012年版，第22—26頁。

②⑧參見［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第66、64—65頁。

③參見［美］E·博登海默: 《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第233頁。

④參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。

⑤時延安：《刑法立法的規(guī)制導向》，《法治日報》2021年3月31日，第9版。

⑥??參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學出版社2015年版，第242、54、55頁。

⑦?參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社2020年版，第50、68頁。

⑨?參見彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2021年第1期。

⑩參見趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為背景》，《法治研究》2020年第6期。

?參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。

?張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第5頁。

?參見陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，《法學》2021年第1期。

??［日］大谷實：《刑法講義各論》第2版，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第343、100頁。

?參見姜濤：《為風險刑法辯護》，《當代法學》2021年第2期。

?林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，《法學》2021年第3期。

?《民法典》第1254條規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經(jīng)調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑使用人給予補償，可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償，物業(yè)服務企業(yè)等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。”

?參見楊志國、方毓敏：《高空拋物犯罪司法判斷要點》，《檢察日報》2021年2月1日，第3版。

?參見曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認定規(guī)則——兼評〈最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見〉》，《貴州大學學報》（社會科學版）2020年第3期。

?參見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，《法學評論》2020年第3期。

?林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2018年版，第195頁。

??陳璇：《刑法歸責原理的規(guī)范化展開》，法律出版社2019年版，第250頁。

?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第638頁；陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，《政治與法律》2014年第5期。

?參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院刑事判決書（2020）粵0104刑初194號。

?耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第316頁。

?［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第223頁。

?參見江西省贛州市南康區(qū)人民法院刑事判決書（2016）贛0703刑初397號。

?參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第80頁；柏浪濤：《刑法攻略·講義卷》，中國法制出版社2018年版，第13頁。

?參見張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認及其問題解決》，《法學》2021年第2期。

?參見［日］井田良：《變革の時代におけゐ理論刑法學》，慶應義塾大學出版社2007年版，第158頁。