閆 雨

（廣東工業(yè)大學 政法學院，廣東 廣州 510520）

伴隨著網(wǎng)絡的不斷發(fā)展，部分黑惡犯罪開始借助網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡技術(shù)實施犯罪行為。與傳統(tǒng)犯罪幫助行為處于輔助地位不同，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為承載著全新的特性與地位，從理論和實踐中對其技術(shù)幫助行為進行合理評價，是實現(xiàn)有效打擊網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的關(guān)鍵。

一、網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為對刑法理論的沖擊

網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪①網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪是指黑惡組織實施的一切具有網(wǎng)絡因素的行為的總稱。包括但不限于，“技術(shù)性”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，即行為人在現(xiàn)實或者虛擬空間中，通過掌握的網(wǎng)絡技術(shù)強迫他人滿足組織的非法要求；“空間型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，即通過控制網(wǎng)絡輿論對網(wǎng)絡秩序形成非法控制，或者通過網(wǎng)絡輿論攻擊，強迫他人滿足組織的非法要求；“工具型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，即以網(wǎng)絡作為工具，以此獲取不正當利益或者借以多次實施違法犯罪活動，對他人造成威脅態(tài)勢的一系列犯罪行為。技術(shù)幫助行為包含技術(shù)幫助與平臺責任。網(wǎng)絡平臺、網(wǎng)絡技術(shù)成為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪能否實施的關(guān)鍵性因素，已經(jīng)異于傳統(tǒng)犯罪中的犯罪幫助行為，對刑法共犯理論造成了沖擊。

（一）傳統(tǒng)共犯理論面臨片面共犯理論的沖突

共犯制度以“共同（犯罪）關(guān)系”為核心，即以共同犯罪人之間是否存在共犯關(guān)系來決定是否處罰不符合分則類型化犯罪成立條件的犯罪參與人?！肮室狻北砻鞴餐缸镏饔^方面要求具有“意思聯(lián)絡”，“片面共犯否定說”似乎更符合我國刑法規(guī)定。

在網(wǎng)絡犯罪出現(xiàn)之后，傳統(tǒng)犯罪意義上形成的共犯理論在主觀要件上的要求無法得到滿足。以“對象型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪為例，行為人通過自己掌握的技術(shù)實現(xiàn)犯罪的危害后果，這些技術(shù)手段是“對象型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的實行行為。而幫助、教唆等輔助行為，技術(shù)性行為與傳統(tǒng)行為均可構(gòu)成。比如，“對象型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中，提供網(wǎng)站維護的行為是技術(shù)性行為，提供其他物理幫助行為是傳統(tǒng)手段行為，但是兩者在性質(zhì)上都屬于共同犯罪的幫助行為。由于網(wǎng)絡技術(shù)的運用，犯罪的進程自然更為隱蔽，給共同犯罪人之間故意的認定增加了難度。比如，“工具型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，其組織性的認定因網(wǎng)絡的介入更為困難，黑惡勢力犯罪中，即使成員之間存在意思聯(lián)絡，但為了逃避打擊，這些意思的內(nèi)容往往含糊不清，難以對意思內(nèi)容進行理解和作出判斷，自然也無法認定組織性。在這種情況下，片面共犯理論逐漸被司法解釋所運用，很多學者也提出共同犯罪的因果關(guān)系包括物理的因果關(guān)系與心理的因果關(guān)系，前者是指物理地或者在客觀上促進了犯罪的實行與結(jié)果的發(fā)生；后者是指引起犯意、強化犯意行為等從精神、心理上對犯罪實行和結(jié)果發(fā)生起到的促進作用。

（二）傳統(tǒng)的共犯與正犯理論面臨沖擊

關(guān)于共犯的地位，存在共犯從屬性說與共犯獨立性說兩種主流觀點。從屬性說認為，狹義共犯的成立以正犯是否已經(jīng)著手實施犯罪為要件，如果答案是否定的，自然不能成為狹義的共犯要件。根據(jù)從屬性說，實行行為在基本構(gòu)成要件的范疇與修正構(gòu)成要件內(nèi)的教唆、幫助行為之間在定性方面存在本質(zhì)區(qū)別。教唆、幫助等行為在可罰性方面需要依附正犯的實行行為。共犯獨立性說認為，狹義的共犯行為依據(jù)自身所固有的行為即可成立，不要求依附于正犯的實行行為，教唆、幫助行為本身對危害結(jié)果的發(fā)生貢獻了原因力，無須依附于正犯的實行行為即可認定為犯罪。共犯獨立性說是一種主觀主義的共犯理論，共犯從屬性說是一種客觀主義的共犯理論，共犯從屬性說是我國刑法的通說[1]。在從屬性程度上，向最小限度的從屬形式方向發(fā)展是趨勢，但是無論如何發(fā)展，正犯行為是共犯能夠存在的基礎(chǔ)，即使在幫助自殺的場合，這一結(jié)論依然不能被改變，因為這種情況下，正犯并非缺失，而僅僅是刑法對正犯沒有進行否定性評價，而并非否認正犯行為的存在。

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪是制裁為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪提供幫助行為的主要罪名。通說觀點認為，在共犯對正犯依存條件的弱化方面即采取最小從屬性說來解決網(wǎng)絡犯罪中共犯行為的歸責問題[2]。從刑法理論和刑法規(guī)定層面分析，該行為顯然不存在與其具有共犯關(guān)系的正犯行為。

首先，從法益侵害層面分析，如果是正犯的幫助行為，按照共犯從屬性說，其法益侵害性以及侵害性的程度需要依附于正犯的實行行為。不過幫助實施網(wǎng)絡犯罪活動等行為的法益侵害性顯然無法參照正犯的實行行為。信息網(wǎng)絡犯罪的內(nèi)容并非具體的各罪，而是范圍十分廣泛的類罪，法益侵害性無法定型化，對網(wǎng)絡幫助行為異化的法益侵害性的評價，就只能回歸該行為的本身予以認定，而不能夠借助、比照其他行為。

其次，從行為結(jié)構(gòu)層面分析，傳統(tǒng)共同犯罪中假如正犯實行行為缺失，則不能成立獨立的犯罪[3]。但現(xiàn)實情況是，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為在行為結(jié)構(gòu)的層面并未依附于正犯實行行為。主觀認識因素層面，通常情況下行為人并不需要認識到接受技術(shù)幫助的一方所實施的是否是犯罪行為；意志因素層面，其所追求的結(jié)果是自身利益的實現(xiàn)。在客觀行為方面，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為人與正犯實行行為之間往往不存在對應關(guān)系，行為人提供網(wǎng)絡技術(shù)給不特定人，不特定人有的實施賭博行為、有的實施詐騙行為，對提供網(wǎng)絡技術(shù)的行為人顯然不能依托上述實行行為進行評價。

再次，從刑罰責任層面出發(fā)，按照共犯理論，實行行為如何定性決定了幫助行為如何處罰。但技術(shù)幫助行為的不特定性導致對應的實行行為的刑罰可能有管制、拘役等輕刑，也可能存在無期徒刑甚至死刑等重刑，如果對應這種“一對多”的實行行為來決定刑罰，相當于按照絕對不定期刑來進行比照。如果對各種實行行為逐一比照決定刑罰，會出現(xiàn)僅存在一個幫助行為卻比照多個實行行為確定刑罰，顯然違背刑法禁止重復評價原則。

（三）共犯處罰根據(jù)論面臨的反思

但現(xiàn)在普遍認為，共犯從屬性說與共犯處罰根據(jù)是視角不同的兩個問題。共犯從屬性說側(cè)重解決以正犯為分析客體時，正犯具備哪些條件共犯才能夠成立的問題，而共犯處罰根據(jù)論側(cè)重共犯為什么要受到處罰，其審視的視角是以共犯為分析客體。刑法理論在共犯的處罰根據(jù)問題上，我國學者普遍支持混合惹起說[5]。但混合惹起說針對網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為顯然無法評價。信息技術(shù)發(fā)展引起了網(wǎng)絡共犯的異化，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中技術(shù)幫助行為的危害性日益明顯，導致了正犯行為危害性的擴大。網(wǎng)絡的隱蔽性與無地域性，使幫助者與正犯之間往往不存在犯意溝通，僅需要提供片面的幫助行為。實踐中，網(wǎng)絡空間存在的大量正犯身份和行為無法查明的情況，采取混合惹起說無法給出合理解釋。鑒于混合惹起說在解釋網(wǎng)絡共同犯罪方面存在困境，有學者提出新混合惹起說，即要成立共犯，共犯行為本身必須符合構(gòu)成要件，并且具有違法性，但是正犯的行為并不需要具備違法性，只要符合構(gòu)成要件即可，且無須對正犯與共犯之間的意思聯(lián)絡進行舉證，正犯的行為亦無須達到刑事違法性的程度[5]。但是，該論者只是基于網(wǎng)絡犯罪幫助行為的特點反推認為最小從屬性說最為合理，通過網(wǎng)絡犯罪幫助行為特點又對共犯的處罰根據(jù)進行反推得出新混合惹起說的觀點，否認共犯之間的意思聯(lián)絡，明顯違反我國刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，這種論證方式無疑對刑法條文進行了類推解釋，與刑法的基本原則明顯相違背。

二、網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為刑法應對之不足

一般認為應以“單向雙軌三核”作為應對網(wǎng)絡犯罪的思路，即脫離共犯獨立評價的基本思維模式，以刑法分則所有罪名的共犯或者新增加的單獨罪名予以評價的罪名體系，通過共犯責任、正犯責任以及平臺責任對網(wǎng)絡犯罪幫助行為異化進行刑法評價。這種應對思路在應對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為這一具體類型網(wǎng)絡犯罪方面的確存在不足。

（一）“單向”模式中主犯化特征的忽視

在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中，技術(shù)幫助行為在“單向”模式下，刑法只注重了獨立化的評價思路而忽視了主犯化特性的評價。

1.共同犯罪視野下網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為刑法評價的弱化

為了應對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，2019年10月，“兩高”“兩部”出臺了《網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪司法解釋》，該司法解釋對利用信息網(wǎng)絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件的定性作出了規(guī)定，但是并未涉及技術(shù)幫助行為本身。在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中，犯罪人往往依靠幫助人的網(wǎng)絡技術(shù)實施犯罪，沒有幫助人的網(wǎng)絡技術(shù)，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪就無法存在。比如，實踐中常見的利用“呼死你”等軟件實施軟暴力討債的行為，如果沒有“呼死你”等相關(guān)軟件提供者的提供行為，這一軟暴力催債行為根本無法實施。但是，司法機關(guān)對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助者的行為未給予關(guān)注，這與網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪幫助行為“主犯化”的客觀趨勢明顯相悖。

2.正犯化罪名視野下網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為刑法評價的弱化

刑法通過將部分網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)幫助行為單獨規(guī)定，實現(xiàn)了部分網(wǎng)絡犯罪幫助行為的正犯化。典型的就是拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

“技術(shù)型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的技術(shù)提供者適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的可能性很大，而“工具型”“空間型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的技術(shù)幫助行為涉及拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的概率更大，但是兩罪法定最高刑僅為3年有期徒刑，幫助行為的主犯化特征被弱化和忽視。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪雖然在法定刑設(shè)置上與非法獲取計算機信息系統(tǒng)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪一致，但是后續(xù)出臺的司法解釋對該罪的成立條件秉承了對于犯罪行為網(wǎng)絡幫助行為異化一貫嚴格解釋的立場，導致出現(xiàn)大量幫助行為成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的共犯，卻無法認定為犯罪。對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪幫助者的行為評價應當體現(xiàn)“主犯化”，獨立罪名的設(shè)計在刑法評價的嚴厲程度上至少不低于其依附的實行行為的罪名，但是很顯然在這一問題上刑法評價采取了弱化的立場。

（二）“雙軌”模式中罪名體系適用盲區(qū)

1.個體實行行為主觀要素刑法制裁的爭議

①提供技術(shù)幫助行為主觀要素的制裁爭議

網(wǎng)絡技術(shù)的幫助行為主觀上呈現(xiàn)“明知非促進型”的狀態(tài)，對犯罪人進行的是“一對多”的幫助。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，按照法律規(guī)定，其對網(wǎng)絡犯罪必須“明知”，客觀上具備為犯罪提供相應技術(shù)支持的行為。按照這一規(guī)定，幫助行為成立犯罪依然需要以被幫助的人行為成立犯罪作為前提。因為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪本身就構(gòu)成犯罪，相應的幫助行為自然能夠被毫無障礙地評價為犯罪。但“明知”的規(guī)定，則對“明知”的知悉形式范圍提出了要求。我國學者對“明知”的范圍存在不同觀點。對于個體實行行為主觀要素刑法評價的爭議，勢必影響對技術(shù)幫助行為的定性。

第一、“明知”的形式范圍

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的“明知”僅需要認識要素，否則按照相應共犯的處理即可。我國刑法第14條規(guī)定了“故意”，對其中的認識因素和意志因素均沒有偏重和側(cè)重考慮，刑法總則第14條中“明知”的規(guī)定與分則部分犯罪條文中的“明知”，是一般因素與特定因素的關(guān)系。分則中“明知”具備的前提下，總則的“明知”才會產(chǎn)生，但是分則“明知”僅作為總則的前提存在，二者之間并不能畫等號[4]。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，正常的邏輯順序是行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，之后才能對提供網(wǎng)絡技術(shù)支持行為的社會意義與危害結(jié)果有明知；倘若行為人明知他人可能利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，行為人對此放任該結(jié)果發(fā)生的，成立間接故意。進言之，按照刑法總則的規(guī)定，故意的內(nèi)容包含“認識因素”與“意志因素”，但是刑法分則具體罪名以“明知”作為成立條件的，犯罪結(jié)果是否是意志因素控制的對象值得探討。行為人的意志只在自己的行為或者說舉動起到控制作用，也就是只對自己的行為的控制才是故意的意志因素[9]。

第二、“明知”的內(nèi)容范圍

關(guān)于明知的具體內(nèi)容，存在不同觀點。第一種觀點認為，對利用者本身的行為主體和性質(zhì)，提供幫助者應有確定的、具體的認識[5]。還有觀點指出，其認識的內(nèi)容僅限于認識到網(wǎng)絡技術(shù)使用者所實施的是刑法分則規(guī)定的嚴重危害行為即可，無須知道具體活動內(nèi)容[6]。筆者贊同第二種觀點，對于“明知”的內(nèi)容范圍應給予正犯的立場予以理解，因為提供者與被提供者在行為前并無意思聯(lián)絡，自然也就缺乏共同故意。按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)定，行為人只要知道適用技術(shù)的人實施的是犯罪行為即可，行為人在邏輯上可以將技術(shù)使用者的行為推論為任何性質(zhì)，不影響故意的成立。

對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為人而言，其意志要素也存在不同。一種是“明知且促進型”，一種是“明知非促進型”。對明知且促進型的犯罪人，只有在證明存在“犯罪意思聯(lián)絡”的情況下，才具有可罰性。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于“明知非促進型”。因為從刑法條文本身出發(fā)，本罪的可罰性理由是出于網(wǎng)絡服務提供者在明知他人實施犯罪行為的情況下，仍然提供網(wǎng)絡技術(shù)上的幫助。這個罪名譴責的很顯然是行為人“事不關(guān)己，高高掛起”的態(tài)度。行為人在知悉網(wǎng)絡技術(shù)的被提供方存在犯罪行為的情況，應該中止提供行為，切斷所有與技術(shù)接受者之間的聯(lián)系，如果網(wǎng)絡服務提供者明知他人利用網(wǎng)絡技術(shù)實施犯罪行為，還提供網(wǎng)絡技術(shù)實際上就是沒有履行義務，就應當受到刑法的處罰。

皮帶輸送機構(gòu)帶動穴盤從機架下穿過，機架上安裝有左、右支撐板，主軸通過軸承安裝在支撐板上，主軸與支撐輪相連，支撐輪與滾筒相連，滑板在滾筒與支撐輪形成的滑板滑道內(nèi)上下運動?；鍍蓚?cè)連接有滾子，滾子可在焊接于支撐板上的凸輪槽內(nèi)滾動。支撐板上坐有料箱，料箱上通過螺栓連接固定有導料板。調(diào)速電機由接近開關(guān)控制，通過鏈傳動帶動主軸旋轉(zhuǎn)。

②網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪平臺責任主觀要素及客觀處罰條件的裁判爭議

在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，技術(shù)幫助行為涉及平臺責任的場合，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是規(guī)制的主要罪名。但對本罪中“責令改正而拒不改正”的含義存在不同理解。多數(shù)學者提出，應該放寬對“責令改正拒不改正”這一客觀處罰條件的理解[7]。筆者認為，“責令改正”與“拒不改正”表述的是一個含義：即負有義務的主體拒不履行主體義務，行政不法旨在強調(diào)刑事不法認定的行政程序經(jīng)歷性。作出該種解釋的實質(zhì)根據(jù)在于，行為人拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，造成了嚴重后果，就具有值得科處相應刑罰的法益侵害。在刑法對本罪設(shè)置了較輕法定刑的情況下，對法益侵害性做過高要求，會造成刑法的不協(xié)調(diào)。換言之，即使行政機關(guān)行政不法認定缺失，仍不影響司法直接對行政犯二次違法性的認定。

2.個體實行行為定性刑法制裁的空白

但在司法實踐中，存在著大量的網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪無法確定犯罪人的情況。第一，由于證據(jù)不足等問題，導致無法確定行為人身份或者無法確定犯罪事實。網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪，實踐中想要形成完整的證據(jù)鏈非常難，被害人指認等傳統(tǒng)取證方式鑒于網(wǎng)絡的虛擬性不起作用等客觀原因，導致認定為“犯罪人”性質(zhì)上存在困難。第二，如果在網(wǎng)絡技術(shù)接受者年齡不符合刑事責任年齡規(guī)定的情況下，同樣無法認定“犯罪人”，自然對幫助實施犯罪的行為人無法追究責任，但是顯然這一行為相對于向成年人提供犯罪所需的網(wǎng)絡技術(shù)支持更為嚴重，由于幫助人主觀上對技術(shù)使用人的年齡幾乎不可能明知，也無法認定為間接正犯。

對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪而言，平臺也至關(guān)重要。司法實踐中，以“空間型”黑惡勢力犯罪為例，網(wǎng)絡黑公關(guān)的行為不借助平臺是無法完成的。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，平臺責任應當認定為拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪。該罪屬于真正的身份犯。但如何確定網(wǎng)絡服務提供者的身份，網(wǎng)絡安全管理義務等問題，立法并沒有明確作出規(guī)定。網(wǎng)絡服務提供者包括締造者、維護者、運營者等，身份、不同所需要履行的網(wǎng)絡安全管理義務內(nèi)容當然也不同。網(wǎng)絡是多方的參與主體共同作用的空間，秩序的形成需要多方共同努力，網(wǎng)絡虛擬空間中各個角色的責任應當科學合理配置。

（三）“三核”模式中幫助行為評價錯位

網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪屬于網(wǎng)絡犯罪集團犯罪。對出于不同目的的網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的幫助行為，刑法評價涉及共犯、正犯以及平臺責任，但是在對三種責任評價方面存在明顯的錯位。

1.共犯責任評價范圍過窄

鑒于技術(shù)幫助行為與網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪之間意思聯(lián)絡并不明顯，以片面共犯的理論解釋更為合適。不過目前司法解釋并沒有直接按照片面共犯的理論加以規(guī)定。比如“空間型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中，網(wǎng)絡黑公關(guān)案件中涉及的罪名，如誹謗、尋釁滋事等，按照司法解釋的規(guī)定是按照相應犯罪的共犯論處。縱觀目前的司法解釋，與網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪密切相關(guān)的罪名只有《網(wǎng)絡賭博犯罪意見》《系統(tǒng)安全解釋》中有涉及網(wǎng)絡犯罪幫助行為片面共犯的規(guī)定。但是在網(wǎng)絡社會的大背景下，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪涉及面更為廣泛，技術(shù)幫助行為也十分細化和全面，幾乎所有的傳統(tǒng)黑惡勢力犯罪在網(wǎng)絡技術(shù)的支撐下都可以實現(xiàn)網(wǎng)絡化和網(wǎng)絡異化，且網(wǎng)絡社會間行為人之間往往缺乏意思聯(lián)絡，面臨認定共犯難的問題。僅僅依靠上述兩個司法解釋無法充分評價所有的網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的技術(shù)幫助行為，共犯責任評價范圍過窄已經(jīng)凸顯。

2.正犯責任刑法定位不清

網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為的出現(xiàn)造成了正犯責任在行為上一個明顯模糊的區(qū)域，即提供技術(shù)幫助的行為人單獨成立正犯的場合，是否需要接受幫助的實行行為人的行為成立犯罪作為前提。司法解釋對此所持的態(tài)度是幫助他人實施違法行為也成立犯罪。不過，此后立法通過刑法修正案的形式明確將“接受幫助者的實行行為成立犯罪”作為構(gòu)成網(wǎng)絡犯罪幫助行為成立正犯的前提。但是正犯責任之所以引入刑法，本質(zhì)上是為了解決司法實踐中網(wǎng)絡幫助行為異化的情況下導致的大量實行行為在社會危害性程度方面判斷困難以及實行行為個體危害性小而整體危害性大的現(xiàn)狀。雖然刑事立法將通過提供網(wǎng)絡技術(shù)幫助他人實施犯罪的行為予以規(guī)定，但是并沒有解決這一行為歸責的所有問題。該行為是共犯的正犯化還是正犯的爭論一直存在。如果認為是共犯的正犯化，在共犯論的領(lǐng)域，網(wǎng)絡犯罪中正犯與幫助犯在區(qū)分上一直是困擾司法實踐的難題，如果認為是正犯，該罪獨立性和參與性并存的特殊性又決定了構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的行為也有可能構(gòu)成相應實行行為犯罪的幫助犯，實質(zhì)上還是桎梏于傳統(tǒng)共犯理論領(lǐng)域的正犯與幫助犯界分領(lǐng)域。

3.平臺責任的司法適用混亂

關(guān)于網(wǎng)絡平臺責任的問題，2015年《刑法修正案（九）》規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。成立該罪主觀上要求“明知”，但是“明知”具體內(nèi)容范圍沒有作出規(guī)定。有學者認為，“明知”是行為人過于自信或疏忽大意未履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，被監(jiān)管部門責令改正后依然不履行造成嚴重后果的行為。也有學者將其解讀為故意，核心是將平臺責任限定為一種“故意責任”，成立本罪還是可以成立具體犯罪的片面幫助犯，從這一層面分析，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪似乎喪失了獨立的意義，也只有主體是特殊主體時，可以不依托實行行為獨立成立該罪名。同時本罪規(guī)定需要“拒不改正”的情形。關(guān)于這一情形的理解，則存在特殊的二重性：一方面“拒不改正”具有真正不作為行為客觀方面的特征；另一方面，司法解釋賦予了“拒不改正”主觀推定明知的功能，這種不同理解同樣會影響犯罪圈的劃定。

三、網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為的刑法應對

刑法在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為的應對上已經(jīng)暴露了立法者與司法者對新技術(shù)在認識與規(guī)范適用上的不足。短期之內(nèi)期待立法的調(diào)整并不現(xiàn)實，應先從司法調(diào)整入手，時機成熟時調(diào)整立法的規(guī)定。

（一）順應網(wǎng)絡犯罪技術(shù)幫助行為主犯化的趨勢

主犯化是網(wǎng)絡犯罪幫助行為評價發(fā)展的趨勢，這是由幫助行為“一對多”的特點決定的，以“工具型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪為例，拋開網(wǎng)絡技術(shù)的應用，犯罪所造成的危害相比傳統(tǒng)犯罪小得多，網(wǎng)絡的無地域性決定了被害人數(shù)量的龐大。網(wǎng)絡技術(shù)的提供者在犯罪鏈條中的作用顯然非常重要，刑法評價自然應該從嚴評價。不過，單向思維結(jié)構(gòu)在立法和司法實踐中起到了絕對的作用，而網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為呈現(xiàn)“獨立性”與“參與性”兼具的特征，“獨立化”以及“主犯化”雙向思維模式是必要的。

1.網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為真正“獨立化”

鑒于網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪幫助行為“主犯化”的趨勢，應當明確技術(shù)幫助犯與接受網(wǎng)絡技術(shù)的行為之間是協(xié)作的關(guān)系。雙方基于各自的主觀罪過和客觀行為參與到具體犯罪的產(chǎn)業(yè)鏈之中，是不同的犯罪行為。兩者之間的關(guān)系是協(xié)作關(guān)系，可以稱之為協(xié)作犯。在金融詐騙等犯罪網(wǎng)絡化以后，對電信詐騙行為，通常情況下，只要被害人將資金匯入行為人的賬戶，就成立詐騙既遂。如果缺乏事前通謀，取款人單純幫助取款的行為，不成立詐騙罪的共犯，只能考慮掩飾、隱瞞犯罪所得罪。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪立法與上述罪名的立法背景近乎相同，也是出于打擊網(wǎng)絡犯罪協(xié)作的目的。網(wǎng)絡犯罪技術(shù)幫助行為與網(wǎng)絡犯罪之間呈現(xiàn)橫向協(xié)作關(guān)系，基于不同的主觀罪過，客觀行為上又存在橫向聯(lián)系，所以認定方面需要考察雙方之間的聯(lián)系性，在此基礎(chǔ)上對各自行為進行獨立評價。這種情況下，司法機關(guān)對諸如網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為等確實起到獨立作用的行為應獨立定罪。

2.加強特定犯罪幫助犯刑事制裁的嚴厲性

在網(wǎng)絡犯罪幫助行為刑事制裁方面，總體上立法機關(guān)并未拋棄此前對網(wǎng)絡犯罪幫助行為立法的謹慎的態(tài)度，在法定刑設(shè)置上偏低，入罪門檻上設(shè)置較高，導致網(wǎng)絡犯罪技術(shù)幫助行為的罪名在司法實踐中適用率一直偏低。司法探索路徑遵循共犯正犯化的立場，在網(wǎng)絡共犯特別是網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪各個鏈條意思松動的問題上，通過部分認可片面正犯理論來解決危機，同時為了應對實踐中技術(shù)幫助行為導致的主觀方面認定困難的問題，如網(wǎng)絡賭博犯罪的司法解釋中摒棄傳統(tǒng)共犯理論中意思聯(lián)絡的束縛，減少網(wǎng)絡犯罪中幫助行為的處罰黑數(shù)。不過，司法解釋限于傳統(tǒng)共犯理論依舊承認共犯二次責任，在違法連帶的前提下，對于網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的技術(shù)幫助行為沒有辦法全面客觀地作出評價。為此，司法只能另謀出路，采取“共犯罪量獨立的違法相對”的立場。

從罪責刑相適應原則的角度，有必要在將來立法時通過設(shè)置較高的法定刑來實現(xiàn)罰當其罪。與普遍偏低的法定刑并存的是普遍偏高的入罪條件，這不利于打擊犯罪。立法和司法解釋應調(diào)整入罪條件和模式，實現(xiàn)刑法上的嚴厲評價，化解司法實踐中的尷尬局面。在立法沒有作出修改之前，應通過司法解釋的方式降低入罪的門檻來提高其立法的功能。比如，對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪中“經(jīng)管理部門責令改正拒不改正”的理解做擴大的解釋，對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中“情節(jié)嚴重”這一開放性的入罪標準，通過司法解釋的方式予以降低[8]。對網(wǎng)絡犯罪技術(shù)幫助行為從嚴評價，是加強社會防衛(wèi)功能的重要手段和途徑[9]。如果將網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為評價為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪或者拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪等罪名，法定刑只有三年，顯然無法做到罰當其罪。即使能夠作為黑惡勢力犯罪的共犯評價，其中一部分黑惡勢力犯罪也難以落實，仍無法全面、客觀評價其社會危害性。

（二）嚴密網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為刑事制裁的法網(wǎng)

作為兜底條款的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪適用門檻過高，適用范圍過窄，規(guī)制網(wǎng)絡平臺責任的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪同樣存在上述問題，有必要以司法解釋的方式擴張其適用范圍。根據(jù)網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的變化特點，應采納實質(zhì)共犯論，網(wǎng)絡共同犯罪中的共犯成立犯罪不依賴于所謂正犯構(gòu)成犯罪，將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為類似于巨額財產(chǎn)來源不明罪的特例，即只有在窮盡一切手段難以打擊的情況下才考慮適用。網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的社會危害性高于大多數(shù)網(wǎng)絡犯罪，采取實質(zhì)共犯論來嚴密排除網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪以外的其他網(wǎng)絡犯罪的刑事制裁法網(wǎng)可行，因為通過立法和司法解釋雙重推進還需要一個過程，而我國打擊網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪卻刻不容緩，如何在現(xiàn)有立法條件下，通過合理的理論解釋予以有效打擊更應成為我國學術(shù)研究的增長點。

對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪而言，如果將幫助網(wǎng)絡犯罪活動罪作為兜底條款，在懲治網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的技術(shù)幫助行為上顯然處罰過輕。網(wǎng)絡犯罪作為一類犯罪的總稱，包含各種具體不同的犯罪行為，這些行為的共性在于犯罪在產(chǎn)生、發(fā)展中具備網(wǎng)絡要素，但又因自身客觀行為各異而不同。針對具體的網(wǎng)絡犯罪行為，應該有不同的應對措施。對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪而言，嚴密刑事法網(wǎng)應建立在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的特點基礎(chǔ)上。技術(shù)幫助行為地位上早已脫離了幫助犯的范疇，成為一種正犯，但其與網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪之間又存在著千絲萬縷的聯(lián)系，所以我國學者才熱衷于在共犯理論下探討網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)幫助行為，但在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為的問題上，應當正視司法實踐中技術(shù)幫助行為的獨立性與危害性，采取正犯與主犯分離的階層判斷來嚴密刑事法網(wǎng)。

正犯概念的實質(zhì)化并不適合處理網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為。德、日刑法理論中，正犯概念不斷實質(zhì)化，共犯的空間也在不斷地被擠壓，特別是狹義共犯中的幫助犯、教唆犯。在德、日，之所以通說采取二元區(qū)分體系，是出于限制正犯概念的初衷。按照二元區(qū)分體系，刑法分則是以正犯作為出發(fā)點設(shè)計具體罪名，共犯則是作為擴張的刑罰事由，由刑法總則加以規(guī)定。但在如何區(qū)分共犯與正犯的問題上，卻將犯罪人在共同犯罪中對法益侵害加工的作用大小作為考量時重要的部分，實行行為被忽視，在思維邏輯上又步入了單一正犯體系的桎梏。

正犯與主犯功能分離成為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為法網(wǎng)嚴密的應然選擇。在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為法網(wǎng)嚴密的問題上，應當在結(jié)合我國現(xiàn)行刑法的立法規(guī)定基礎(chǔ)上，結(jié)合價值立場進行合理解釋，構(gòu)建網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為合理的共犯教義學體系。從刑法規(guī)定看，我國正犯與主犯的規(guī)定呈現(xiàn)正犯為“隱”、主犯為“顯”的共生結(jié)構(gòu)[19]。網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為罪名體系的構(gòu)建應當遵循正犯與共犯功能分離的立場。就網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為而言，如果僅從共犯的角度討論其可罰性的界限幾無可能?？梢娬冈诠餐缸镏姓紦?jù)核心位置，正犯行為能夠評價為不法的情況下，再考察刑法因果關(guān)系，將對法益的結(jié)果進行加功的行為人的行為作共犯處理，應當是司法實踐中的可行方案。如果沒有網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的確定，自然技術(shù)幫助行為的危害性就無法確定。在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪正犯實行行為的判斷上，應以形式的客觀說作為標準，實現(xiàn)實行行為的明確。

根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，主犯是對犯罪行為起主要作用的人，起輔助作用的就被認定為從犯。相比正犯與共犯，這一組概念在認定上更為實質(zhì)化。基于合理處罰原則和范圍對正犯與共犯進行劃分，是遵循罪刑法定原則的必然。由于這兩對概念交互存在，所以學界對正犯與共犯的關(guān)系也進行了研究。比較有代表性的觀點認為，正犯與主犯交叉只存在于單一正犯體系或者二元區(qū)分體系中的形式客觀說的領(lǐng)域。在此意義上分析正犯與主犯，表現(xiàn)出遞進的關(guān)系。在不法層面，以在犯罪活動中所起到的作用的大小，將正犯和共犯進行區(qū)分。這一階段，正犯與主犯是同等概念，共犯與從犯也是同一意義的兩種不同表述[10]。這種遞進的思維方式是可取的，但論證的具體過程值得商榷。在不法層面上將正犯與主犯、共犯與從犯等同視之，明顯帶有實質(zhì)正犯的痕跡。如果采取實質(zhì)正犯論來解釋網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪及其技術(shù)幫助行為的定性，同樣面臨對其中幫助行為無法做到罰當其罪的尷尬。其實，我國刑事立法對共犯的規(guī)定雖然模糊，但是從刑法文本中可以推出正犯的概念，正犯在刑法中一直實際承擔著不法連帶的特殊功用，與主犯的刑罰調(diào)節(jié)功能形成了有效補充，共同締造了我國刑法正犯與主犯功能分離的現(xiàn)狀，且這種分離的狀態(tài)完全能夠?qū)崿F(xiàn)共犯處罰的合理范圍的界定與刑罰裁量的公平。

鑒于此，以我國刑法的語境，正犯是可以存在且能夠構(gòu)建的隱形概念。正犯與主犯并非一種性質(zhì)的兩種表達，而是兼具不同的功能。正犯的功能在于不法連帶的判斷，而主犯則是刑罰調(diào)整的主要依據(jù)。在判斷時，應該先進行正犯的判斷，再進行主犯的判斷。網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪作為正犯并不影響技術(shù)幫助行為成為主犯的判斷，即從肯定網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪作為正犯行為不法的情況下，考察刑法因果關(guān)系。如果技術(shù)幫助行為對網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的法益結(jié)果進行了加功的情況下就做共犯處理。在作為共犯處理的基礎(chǔ)上，再按照網(wǎng)絡技術(shù)幫助者在共同犯罪中所起的作用判斷其是否成立主犯并給予相應的刑法評價。

（三）構(gòu)建網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為刑法評價體系

網(wǎng)絡黑惡犯罪技術(shù)幫助行為的刑法評價涉及共犯、正犯與平臺三方?；趯Σ煌木W(wǎng)絡黑惡勢力犯罪技術(shù)幫助行為作出有效評價的立場，應該對三種責任適用上的混亂的現(xiàn)狀進行改變，遵循以共犯責任為基礎(chǔ)，補充以正犯責任，并強化平臺責任的追責體系結(jié)構(gòu)。

1.共犯責任中應當全面引入片面共犯理論

鑒于網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中技術(shù)幫助行為所起到的作用，如果能夠作為網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的共同犯罪處罰，在處罰上更容易實現(xiàn)罰當其罪，這也是司法實踐目前應對網(wǎng)絡犯罪幫助行為的主要思路?；诰W(wǎng)絡黑惡勢力犯罪與技術(shù)幫助行為之間意思聯(lián)絡缺乏或者不明晰的特征，而短時間又無法通過刑法完善正犯責任的現(xiàn)實情況，通過“一罪一解釋”的司法解釋的方式既不現(xiàn)實且耗費司法資源，所以比較可行的做法是以最高司法機關(guān)出臺總則性的共犯司法解釋，引入片面共犯理論，以符合和順應網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪等網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展趨勢。

2.正犯責任獨立性應當提升

網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為具有獨立性，應將其作為獨立的實行行為。目前，司法解釋和刑事立法已然存在這方面的規(guī)定。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪都是刑事立法在網(wǎng)絡犯罪技術(shù)幫助行為設(shè)置正犯責任的體現(xiàn)。但是，我國立法機關(guān)在正犯責任獨立性的立法方面總體過于保守，仍然將其視為傳統(tǒng)共犯的幫助犯，在條文設(shè)置以及法定刑配置方面進行了諸多的限制，弱化了正犯責任的獨立性，導致正犯與片面共犯在責任適用方面出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。如果最終司法解釋選擇引入片面正犯的理論，那么幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪就會被虛置。在這種情況下，現(xiàn)階段應該通過擴大解釋，提升立法設(shè)置時正犯責任獨立性的不足，并在今后進行立法修正。

3.確立平臺過失責任

網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中能夠提供的是特定的網(wǎng)絡犯罪空間。所以平臺責任這一點在“空間型”網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪中常見。實踐中，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪通過一些聊天平臺等實現(xiàn)組織的隱蔽和聯(lián)絡，相對于技術(shù)支持而言，平臺更容易實現(xiàn)對于犯罪行為的“一對多”的幫助，所以，應當進一步強化平臺責任。但是，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪犯罪構(gòu)成的設(shè)置也十分保守，該罪的主觀方面限定為故意，人為縮小了本罪的適用范圍。司法實踐中，網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪利用平臺聯(lián)絡，或者通過平臺進行相應的諸如網(wǎng)絡黑公關(guān)等犯罪行為不在少數(shù)。作為合法的網(wǎng)絡服務提供者，平臺故意提供犯罪空間給網(wǎng)絡黑惡勢力犯罪的案例十分鮮見。基于這一罪名的定位以及司法實踐中的情況，對拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪應當引入一種“過失責任”。如果本罪是故意責任，在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行擴張解釋之后，本罪設(shè)立就會變得沒有任何必要。作為合法的網(wǎng)絡服務者，平臺責任特質(zhì)明顯，相對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而言，應當給予更為嚴厲的刑法評價。