徐 莉，林曉茵

(長沙理工大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410114)

伴隨著數(shù)字貿(mào)易在全球范圍內(nèi)的擴張和發(fā)展，跨境數(shù)據(jù)流動在國際經(jīng)貿(mào)活動中的重要意義日益凸顯。該新型貿(mào)易模式在給一國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來動力的同時，也可能對國家安全產(chǎn)生負(fù)面影響。2013年的“棱鏡門”事件爆發(fā)后，尤其引起了世界各國對國家安全保護(hù)的高度關(guān)切。但現(xiàn)行數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則還很不完善，難以解決當(dāng)前數(shù)據(jù)跨境流動給國家安全帶來的挑戰(zhàn)，亟須國際社會構(gòu)建一套兼顧國家安全與跨境數(shù)據(jù)自由流動的數(shù)字貿(mào)易新規(guī)則。

一、跨境數(shù)據(jù)流動及相關(guān)概念的厘清

(一)從電子商務(wù)到數(shù)字貿(mào)易

早期國際社會通常采用“電子商務(wù)”一詞來命名此種新型貿(mào)易形式，WTO已明確定義為：“以電子方式進(jìn)行生產(chǎn)、分銷、營銷、銷售或交付貨物和服務(wù)?！盵1]該定義在界定范圍上涵蓋了貨物利用平臺的跨境銷售以及數(shù)字化內(nèi)容和服務(wù)的跨境傳輸[2]，而我國《電子商務(wù)法》中的“電子商務(wù)”僅包含貨物貿(mào)易，涵蓋范圍則相對較小。在新近的FTA(自由貿(mào)易協(xié)定)和WTO成員方的提案中，美國和巴西都提議用“數(shù)字貿(mào)易”取代“電子商務(wù)”。美國國際貿(mào)易委員會(USITC)則將“電子商務(wù)”定義為：“互聯(lián)網(wǎng)以及基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在產(chǎn)品和服務(wù)的訂購、生產(chǎn)或交付中發(fā)揮重要作用的國內(nèi)及國際貿(mào)易?！盵3]由此看來，傳統(tǒng)“電子商務(wù)”僅指通過互聯(lián)網(wǎng)所進(jìn)行的貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易，涵蓋范圍小，而“數(shù)字貿(mào)易”的范圍相對廣泛，其核心在于跨境數(shù)據(jù)流動，包括但不限于電子商務(wù)在內(nèi)的所有通過電子方式進(jìn)行貿(mào)易的相關(guān)領(lǐng)域。

雖然在WTO諸邊談判中有成員方提出將“電子商務(wù)”更名為“數(shù)字貿(mào)易”，但只有少數(shù)成員方主張嚴(yán)格區(qū)分這兩個概念，大多數(shù)成員方則不然[4]。目前學(xué)界也尚未對“數(shù)字貿(mào)易”作出統(tǒng)一的界定，所以實踐中通常未明顯區(qū)分“數(shù)字貿(mào)易”“電子商務(wù)”和“數(shù)字經(jīng)濟”等詞語，并允許互換使用[5]。鑒于本文所探討的主題為跨境數(shù)據(jù)流動的國際法規(guī)制，如無特別說明，也將不對“電子商務(wù)”和“數(shù)字貿(mào)易”這兩個概念進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。

(二)跨境數(shù)據(jù)流動的含義

在經(jīng)濟全球化的背景之下，跨境數(shù)據(jù)流動作為數(shù)字貿(mào)易的核心手段深刻影響著數(shù)字經(jīng)濟這一新的經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展，數(shù)據(jù)對于經(jīng)濟活動和貿(mào)易的作用也愈發(fā)關(guān)鍵。通常而言，數(shù)據(jù)就是以電子化方式存儲的資料。但隨著數(shù)字貿(mào)易的不斷擴張，“數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵和外延也在不斷擴充。就跨境數(shù)據(jù)流動而言，其所涵蓋的數(shù)據(jù)范圍涉及電子商務(wù)、貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，可泛指“與國際貿(mào)易有關(guān)的數(shù)據(jù)”。從國家安全的角度來說，商業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)等非個人數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)同等重要，如果不能保障這些數(shù)據(jù)的安全，社會穩(wěn)定和國家安全也會受到威脅。因此，本文所探討的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是指在一國境內(nèi)所產(chǎn)生或收集的、機器可讀的電子數(shù)據(jù)(與該國公民、企業(yè)、政府有關(guān)的數(shù)據(jù))。

數(shù)據(jù)作為跨境數(shù)據(jù)流動的對象已在上文中得以廓清，那么跨境數(shù)據(jù)流動的“跨境”則需進(jìn)一步明確。跨境數(shù)據(jù)流動中的“數(shù)據(jù)”應(yīng)當(dāng)是一種機器可讀的電子化數(shù)據(jù)，所以跨越國界不應(yīng)當(dāng)再是跨境數(shù)據(jù)流動的必需環(huán)節(jié)，即使數(shù)據(jù)未出境但只要能被境外主體所控制(包括查閱、訪問等)即可被認(rèn)為是數(shù)據(jù)出境[6]。而跨境數(shù)據(jù)流動的方式是多樣的，但只要達(dá)到數(shù)據(jù)出境的效果即可，讓境外主體可獲取，不論其流動方式如何。因此，本文認(rèn)為跨境數(shù)據(jù)流動是指在一國境內(nèi)未公開的能被機器所識別的電子化數(shù)據(jù)，不論其是否跨越國界，但能夠被第三國主體所掌控，進(jìn)行一系列數(shù)據(jù)處理活動。

二、跨境數(shù)據(jù)流動與國家安全價值的沖突

2020年8月，時任美國總統(tǒng)特朗普以中國企業(yè)對在美運營的移動應(yīng)用程序“TikTok”的數(shù)據(jù)利用可能威脅美國國家安全為由，連續(xù)簽發(fā)兩個行政命令封殺該應(yīng)用程序。數(shù)據(jù)利用包括收集、處理和傳輸?shù)纫幌盗惺褂眯袨椋绹暦Q“TikTok”將用戶數(shù)據(jù)發(fā)送至中國[7]，本案應(yīng)屬于數(shù)據(jù)利用中的跨境數(shù)據(jù)流動問題。

跨境數(shù)據(jù)自由流動極其容易在國際貿(mào)易中觸發(fā)國家安全問題，因此我國在WTO電子商務(wù)規(guī)則談判中指出了跨境數(shù)據(jù)流動對貿(mào)易發(fā)展的重要性，但跨境數(shù)據(jù)流動應(yīng)以安全為前提，我國相關(guān)數(shù)據(jù)立法中同時明確規(guī)定了數(shù)據(jù)本地化要求，以限制跨境數(shù)據(jù)流動，維護(hù)國家安全。在最新的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)中也體現(xiàn)了我國促進(jìn)跨境數(shù)據(jù)自由流動的立場，同時明確反對以數(shù)據(jù)本地化為代表的“數(shù)字壁壘”，并通過例外條款規(guī)則賦予跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制合法性，維護(hù)國家安全利益?？梢?，我國堅持在安全可控前提下的跨境數(shù)據(jù)自由流動，對國家安全高度關(guān)切。而美國恰恰與我國相反，通過推行跨境數(shù)據(jù)自由流動政策以為美國企業(yè)破除數(shù)字貿(mào)易壁壘，并極力反對數(shù)據(jù)本地化措施，還在《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》(TiSA)談判中遞交了關(guān)于禁止數(shù)據(jù)本地化存儲的提案，且未規(guī)定任何例外[8]。2020年生效的《美墨加協(xié)定》(USMCA)第19章第19.11條也明確禁止對計算設(shè)施位置進(jìn)行限制，美國在WTO電子商務(wù)規(guī)則談判中也體現(xiàn)了該立場。但極具諷刺的是美國針對“TikTok”一案的行為卻與其國際立場截然不同。在跨境數(shù)據(jù)流動方面，美國媒體指責(zé)“TikTok”的理由在于企業(yè)相關(guān)隱私協(xié)議中明確表示“TikTok可以與我們公司集團的母公司共享用戶信息”，而這種指責(zé)純屬斷章取義[9]。實際上《隱私協(xié)議》中的跨境數(shù)據(jù)流動存在限制前提，“只有在合并或破產(chǎn)的情況下與母公司共享數(shù)據(jù)”[10]。退一步來說，即使“TikTok”向境外傳輸數(shù)據(jù)，也是符合美國跨境數(shù)據(jù)自由流動主張的。此外，“TikTok”主動積極采取數(shù)據(jù)美國本地化，美國只要采取檢查監(jiān)督等方式以維護(hù)國家安全即可，卻不遺余力地直接封殺，實質(zhì)上是借國家安全之名實施貿(mào)易打壓。

“TikTok”所面臨的困境正凸顯了跨境數(shù)據(jù)流動與國家安全的沖突，一方面美國為獲得跨境數(shù)據(jù)自由流動帶來的經(jīng)濟效益，在國際實踐中推行較為自由化的規(guī)制政策，批評其他國家的數(shù)據(jù)本地化措施，并視為數(shù)據(jù)保護(hù)主義；另一方面美國為消除中國等國家的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)崛起對其互聯(lián)網(wǎng)主導(dǎo)地位的不利影響，在國內(nèi)以保障國家安全為名限制跨境數(shù)據(jù)流動，使得外國企業(yè)處處掣肘，以保護(hù)美國企業(yè)。當(dāng)然目前并不存在對跨境數(shù)據(jù)流動不做完全限制的國家，區(qū)別就在于“限制”的范圍和程度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)則需要結(jié)合一國的國家任務(wù)或目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡。跨境數(shù)據(jù)自由流動與國家安全保護(hù)之間并非相互對立，應(yīng)當(dāng)是有機統(tǒng)一，一國可以在跨境數(shù)據(jù)自由流動的狀態(tài)下，基于國家安全保護(hù)的合法性政策目標(biāo)，通過規(guī)制措施來維護(hù)國家安全利益。

三、基于國家安全保護(hù)的跨境數(shù)據(jù)流動國際法規(guī)制現(xiàn)狀及評析

當(dāng)前跨境數(shù)據(jù)自由流動雖已成為各國共識，但出于對國家安全的考慮，需協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。各國可以運用國際條約中的“國家安全例外”條款對跨境數(shù)據(jù)流動進(jìn)行規(guī)制，WTO相關(guān)協(xié)定及區(qū)域協(xié)定對此作出了制度回應(yīng)。

(一)WTO“國家安全例外”條款

WTO多邊貿(mào)易規(guī)則明確規(guī)定了“國家安全例外”條款，允許成員方采取規(guī)制措施限制跨境數(shù)據(jù)自由流動以保護(hù)本國“基本安全利益”，聚焦于GATT1994第21條①和GATS第14條第2款(a)項②，且近年來援引該條款為由限制跨境數(shù)據(jù)流動有加強趨勢。

GATT1994第21條是對“國家安全例外”規(guī)定的具體闡述，其中a款規(guī)定直接關(guān)聯(lián)跨境數(shù)據(jù)流動問題。根據(jù)該條款，成員方可出于維護(hù)國家安全利益目的而限制或禁止跨境數(shù)據(jù)自由流動。GATS第14條第2款也做出了類似規(guī)定，這兩項規(guī)定頗為相似，但均有別于WTO多邊規(guī)則中的一般例外條款，國家安全例外被多數(shù)成員方認(rèn)為已經(jīng)超出WTO的司法審查機制，成員方可以基于國家安全考量行使自由裁量權(quán)[11]。具體體現(xiàn)于兩個“其認(rèn)為”的規(guī)定上，即“其認(rèn)為重要的利益”和“其認(rèn)為必要的措施”。但也有一部分西方學(xué)者認(rèn)為，WTO專家組和上訴機構(gòu)對審查國家安全措施必要性扮演重要角色，一旦放任不管將會影響某些基于國家安全利益目標(biāo)援引該條款的成員方的權(quán)利行使[12]。為在一定程度上限制自由裁量權(quán)的行使，實踐中對在適用該條款時也要滿足類似于GATT1994第20條一般例外的“必需性測試”，符合“其認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必需的”范圍?！皣野踩痹赪TO例外條款中被表述為“基本安全利益”，各國可自行解釋，具有一定的主觀判斷色彩，但并非所有與跨境數(shù)據(jù)流動安全有關(guān)的問題都是WTO安全例外中的國家安全問題，對此要限制好跨境數(shù)據(jù)流動基本安全利益范圍，并恪守善意原則。不能將“基本安全利益”直接視為“一般安全利益”，在適用上也必須采取更高標(biāo)準(zhǔn)。

我國實施數(shù)據(jù)本地化措施正是以維護(hù)國家安全為目標(biāo)宗旨，其正當(dāng)性主要來源于WTO體制下的“國家安全例外”條款。數(shù)據(jù)本地化措施所維護(hù)的國家安全可以理解為兩部分，一是包括數(shù)據(jù)安全和網(wǎng)絡(luò)安全在內(nèi)的非傳統(tǒng)國家安全事項，二是與跨境流動的數(shù)據(jù)密切相關(guān)的政治軍事安全等傳統(tǒng)國家安全事項。對于傳統(tǒng)國家安全事項尚無爭議，而數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全等非傳統(tǒng)國家安全倘若在當(dāng)前大數(shù)據(jù)背景之下，無法得到保障時也可能進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)國家安全問題[13]。我國的數(shù)據(jù)本地化措施在措辭和具體實施上均滿足非歧視要求，也符合善意原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為滿足其“基本安全利益”要素。雖然我國采取的數(shù)據(jù)本地化措施不構(gòu)成對WTO義務(wù)的違反，但就目前各國在WTO電子商務(wù)首輪談判中提交的提案來看，大多數(shù)成員都主張消除數(shù)據(jù)本地化措施以促進(jìn)跨境數(shù)據(jù)流動，與我國立場直接相沖突，對此中國提案暫時回避了該問題。盡管現(xiàn)有的WTO協(xié)定能夠在理論上兜底數(shù)字貿(mào)易的部分新問題，但許多條款在適用上具有較大的局限性，而將數(shù)據(jù)本地化措施置于WTO多邊規(guī)則下的討論還處于理論層面，尚不成熟[14]。至此我國在實施數(shù)據(jù)本地化措施的一系列行為飽受西方國家質(zhì)疑，回避自然無法彌合立場差異，而中國要在WTO電子商務(wù)談判中就數(shù)據(jù)本地化問題做出讓步，還須以完善的跨境數(shù)據(jù)流動國家安全規(guī)則為前提，探索在新平臺、新框架下的數(shù)據(jù)治理思路。

2019年底，WTO上訴機構(gòu)停擺，國家安全視閾下的跨境數(shù)據(jù)流動面臨嚴(yán)峻形式。一方面，原有“國家安全例外”規(guī)則是基于傳統(tǒng)安全概念所設(shè)立的，具有滯后性，難以應(yīng)對快速發(fā)展的數(shù)字貿(mào)易現(xiàn)狀；另一方面，成員方在安全例外原則之下的自由裁量權(quán)較大，加之WTO爭端解決機制的缺失，國家安全例外被濫用的可能性大大加強。為化解上訴機構(gòu)僵局，2020年4月建立了“多方臨時上訴仲裁安排”(MPIA)，但作為一個臨時應(yīng)急方案，仍存在較大爭議，難以回應(yīng)多邊貿(mào)易機制的復(fù)雜問題。因此，當(dāng)前依靠WTO多邊貿(mào)易規(guī)則解決因“國家安全保護(hù)”引發(fā)的跨境數(shù)據(jù)流動爭端難度較大，WTO改革迫在眉睫。

(二)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的“國家安全例外”條款

WTO框架下的電子商務(wù)多邊討論由于多哈回合談判中止而擱淺，為更好地維護(hù)國家安全利益，許多國家開始通過訂立區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的方式來促進(jìn)局部的跨境數(shù)據(jù)流動，但大多是在WTO“國家安全例外”條款的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改補充，其中RCEP具有一定的代表性。

RCEP于2020年11月15日正式簽署，其中的電子商務(wù)章節(jié)首次納入了符合我國法律規(guī)定的跨境數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)本地化存儲規(guī)定，是我國在電子商務(wù)領(lǐng)域的最新談判成果。RCEP明確了跨境電子商務(wù)活動中的數(shù)據(jù)流動自由原則，并允許跨境數(shù)據(jù)自由流動的例外規(guī)制。既包括傳統(tǒng)的公共政策目標(biāo)例外，還新加入了“基本安全例外”，具體體現(xiàn)于RCEP第15條規(guī)定③，這是第一次將安全例外規(guī)定寫入貿(mào)易協(xié)定“電子商務(wù)”章節(jié)之中。同時，RCEP第17章“一般條款和例外”中的第13條④采取了與GATT1994第21條相似的行文結(jié)構(gòu)，專門規(guī)定了安全例外。RCEP第12章和第17章雖都規(guī)定了“安全例外”，但二者并不完全重復(fù)，“電子商務(wù)”章節(jié)下的安全例外具有重要意義，因為第17章對基本安全利益只規(guī)定了信息披露例外，而第12章的規(guī)定包括了采取“必需的任何措施”的例外，并且是“締約方認(rèn)為所必需的”，在這一例外情況下，只需采取規(guī)制措施的國家證明其所采取的措施符合保護(hù)國家基本安全利益的“必需”范圍即可[15]。也就是說，只要RCEP成員方認(rèn)為某一跨境數(shù)據(jù)自由流動行為對本國基本安全利益造成了挑戰(zhàn)，就可以采取措施來限制數(shù)據(jù)的跨境自由流動。此處對“基本安全利益”的界定，應(yīng)當(dāng)與GATT1994第21條“安全例外”和GATS第14條第2款的理解與適用保持一致。

RCEP打破了當(dāng)前發(fā)達(dá)經(jīng)濟體主導(dǎo)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定的局面，在該協(xié)定中“中式模版”立場初顯，進(jìn)一步明確了我國堅持安全可控前提下的電子商務(wù)貿(mào)易自由的基本立場和關(guān)鍵訴求，尤其體現(xiàn)于數(shù)據(jù)本地化存儲例外規(guī)定之中。以美國為代表的發(fā)達(dá)經(jīng)濟體嚴(yán)格禁止數(shù)據(jù)本地化措施，《美墨加最新協(xié)定》(USMCA)第19章“數(shù)字貿(mào)易”就完全刪除了TPP第14.13.1條有關(guān)“監(jiān)管需求”的例外規(guī)定和第14.13.3條合法公共政策目標(biāo)例外，再次重申了“禁止數(shù)據(jù)本地化存儲”訴求[16]。RCEP也支持對數(shù)據(jù)本地化措施進(jìn)行限制⑤，但考慮到完全的數(shù)據(jù)本地化或完全的禁止數(shù)據(jù)本地化均不利于數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展，為此將“公共政策目標(biāo)”和“基本安全利益”列為數(shù)據(jù)本地化措施的例外。相較于USMCA完全禁止數(shù)據(jù)本地化的立場而言，RCEP更加務(wù)實可行，也符合廣大發(fā)展中國家的利益。但與WTO框架下的“國家安全例外”條款相比，RCEP基本安全利益例外并沒有做出非常詳細(xì)的解讀。這是一項具有自我判斷性質(zhì)的安全例外條款，是一種更普遍且廣泛的例外，具有較大的靈活性，更有利于各國保護(hù)其國家安全利益。但是限制數(shù)據(jù)本地化措施的根本目的在于對數(shù)據(jù)安全和價值的直接、極端的控制行為進(jìn)行遏制，同時又將這種控制行為規(guī)定為例外情形，尤其是在“基本安全例外”的表述較為絕對的情況下，能否順利達(dá)到限制數(shù)據(jù)本地化措施的目的，仍然存疑。

《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)基本延續(xù)了GATT1994和GATS關(guān)于例外規(guī)定的基本精神，但在國家安全例外規(guī)定上更為簡單和模糊。根據(jù)CPTPP第29.2條規(guī)定⑥，成員方有權(quán)限制其認(rèn)為違反本國實質(zhì)安全的數(shù)據(jù)跨境流動，以維持國際和平與安全，或者保護(hù)本國的基本安全利益。該條款的不足同RCEP的基本安全例外規(guī)定類似，從發(fā)展的角度來說，模糊的安全例外條款能夠囊括更多影響國家安全利益的情形，但模糊性越大，適用上的不確定性也越大，那么援引該條款進(jìn)行抗辯的成功率就越小，甚至可能滋生“貿(mào)易保護(hù)主義”。不過CPTPP的率先簽署和實施，對RCEP、USMCA等都起到了借鑒作用，而未來CPTPP和RCEP的聯(lián)動，將共同推動亞太經(jīng)濟貿(mào)易一體化并重塑國際經(jīng)貿(mào)秩序，中國也表示將積極考慮加入CPTPP。

四、基于國家安全保護(hù)的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制完善建議

當(dāng)前數(shù)字貿(mào)易蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)數(shù)據(jù)治理機制在實踐中遭遇阻力，未來全球數(shù)據(jù)治理還將更加直面發(fā)展與安全的權(quán)衡和博弈。就國際法領(lǐng)域而言，不僅需要達(dá)到各國政策理念的調(diào)和，還需要一套能夠防止數(shù)據(jù)主權(quán)濫用、兼顧國家安全利益的跨境數(shù)據(jù)流動機制。

(一)進(jìn)一步明確WTO安全例外規(guī)定范圍，建立統(tǒng)一的安全評估和互信機制

WTO作為全球唯一有權(quán)處理國家間貿(mào)易規(guī)則的國際組織，為跨境數(shù)據(jù)流動搭建全球治理溝通平臺，而WTO協(xié)定中的GATS、GATT1994等多邊協(xié)定則為跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)制提供了重要的規(guī)則基礎(chǔ)。因此，未來WTO還將繼續(xù)發(fā)揮其平臺作用，并結(jié)合現(xiàn)有規(guī)則基礎(chǔ)和數(shù)字貿(mào)易新格局進(jìn)行相應(yīng)的制度改革。

1.進(jìn)一步明確跨境數(shù)據(jù)流動國家安全例外情形范圍

WTO協(xié)定對促進(jìn)跨境數(shù)據(jù)流動與國家安全平衡發(fā)展占據(jù)重要地位，但其法律框架的缺陷卻削弱了自身對全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)制的有效性，尤其體現(xiàn)于關(guān)于國家安全例外規(guī)定的立法措辭的模糊性上，一般來說，當(dāng)各國援引例外條款來尋求本國規(guī)制措施的合理性時，GATS或GATT1994所規(guī)定的例外情形需要狹義的解釋來限定其適用范圍，而目前幾何級數(shù)增長的跨境數(shù)據(jù)流動還需要細(xì)分出哪一部分屬于安全例外，哪一部分屬于正常的商業(yè)范疇，然而當(dāng)前決策尚未同意調(diào)整WTO協(xié)定的立法措辭來進(jìn)一步明確有關(guān)規(guī)范[17]。對此，WTO應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有的一般安全例外條款，進(jìn)一步明確跨境數(shù)據(jù)流動例外情形規(guī)定范圍。就各國而言，在制定跨境數(shù)據(jù)流動政策時，也應(yīng)當(dāng)首先界定各國如何及何時能夠以保護(hù)國家安全的名義適用例外規(guī)定限制跨境數(shù)據(jù)流動。

2.在全球范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的安全評估和互信機制

目前多數(shù)國家為保護(hù)國家安全而制定的限制數(shù)據(jù)跨境流動政策呈現(xiàn)出各自為營的保守甚至敵對狀態(tài)，即便是極力主張跨境數(shù)據(jù)自由流動的美國也為保護(hù)其國家安全利益實施了一些限制跨境數(shù)據(jù)流動的措施[18]。各國強制實施相互沖突甚至敵對的數(shù)據(jù)保護(hù)措施，只會造成貿(mào)易保護(hù)主義的惡性循環(huán)，阻礙全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。因此，當(dāng)前的可行路徑便是利用WTO平臺建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)跨境流動的安全評估和互信機制。參照歐盟的“充分保護(hù)水平”認(rèn)定原則，其核心思路是建立一套體系化的數(shù)據(jù)跨境流動評估框架，將符合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的國家或地區(qū)納入其白名單之內(nèi)。進(jìn)行安全評估時，應(yīng)綜合考慮數(shù)據(jù)的本身屬性和出境目的，以及數(shù)據(jù)流入國的安全保護(hù)能力、政治法律環(huán)境等一系列因素，同時還要考慮政府部門調(diào)取數(shù)據(jù)的法律權(quán)力。此外，還可以進(jìn)一步將評估結(jié)果與安全例外條款的相應(yīng)善意義務(wù)掛鉤，對評估結(jié)果良好、信譽度高的國家，在跨境數(shù)據(jù)流動中可以進(jìn)一步放寬安全例外條款的適用審查?？傊谌蚍秶鷥?nèi)建立相對統(tǒng)一的數(shù)據(jù)跨境流動風(fēng)險控制模式和互通機制，彼此承諾不濫用數(shù)據(jù)流動的優(yōu)勢地位，有限度地行使數(shù)據(jù)主權(quán)，這些無不對促進(jìn)數(shù)據(jù)跨境流動中的國家安全保護(hù)產(chǎn)生巨大的促進(jìn)作用[19]。

(二)堅持在數(shù)據(jù)本地化政策前提下，實施跨境數(shù)據(jù)分級分類監(jiān)管

每個國家都有自身特殊的政治體制和文化傳統(tǒng)，發(fā)展中國家相較于發(fā)達(dá)國家而言則會更加關(guān)注國家安全，采取保守的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制措施，是對其國內(nèi)需要所作出的回應(yīng)。雖然規(guī)制措施可能對數(shù)字貿(mào)易產(chǎn)生一定的不利影響，但WTO協(xié)定并未限制或禁止國家主權(quán)對跨境數(shù)據(jù)流動進(jìn)行規(guī)制，國際上理應(yīng)尊重這類措施[20]?；诖耍灾袊鵀槭椎膹V大發(fā)展中國家在實施與跨境數(shù)據(jù)流動相關(guān)的規(guī)制措施中，應(yīng)繼續(xù)堅定立場，合法合理地保護(hù)國家安全。

不可否認(rèn)，跨境數(shù)據(jù)自由流動會對國家安全帶來諸多挑戰(zhàn)，但就中國將進(jìn)一步融于全球數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展前景來看，中國應(yīng)盡可能平衡好國家安全和跨境數(shù)據(jù)流動的關(guān)系。未來應(yīng)在堅持?jǐn)?shù)據(jù)本地化政策的前提下，充分運用例外條款保障國家安全，明確好涉及國家安全的重要數(shù)據(jù)內(nèi)涵及范圍，并根據(jù)數(shù)據(jù)出境、泄露、濫用等問題對國家安全的影響程度劃分出境風(fēng)險等級，實施分級保護(hù)，對不同級別的數(shù)據(jù)跨境流動采用不同的靈活監(jiān)管規(guī)制方式[21]。對于涉及國家安全及社會重大公共利益的數(shù)據(jù)，禁止跨境流動，要求在境內(nèi)的數(shù)據(jù)中心進(jìn)行存儲和處理，并進(jìn)一步明確國家安全概念及適用條件，實施嚴(yán)厲的數(shù)據(jù)跨境流動管控措施；對于一般性行業(yè)數(shù)據(jù)和政府公開數(shù)據(jù)，根據(jù)雙邊或多邊協(xié)議規(guī)定彈性化實施跨境數(shù)據(jù)流動限制；而對于公開的個人數(shù)據(jù)，原則上應(yīng)當(dāng)促進(jìn)其數(shù)據(jù)跨境自由流動。

(三)尋求國家間共識，減少不必要限制，防止以國家安全之名的數(shù)據(jù)保護(hù)主義

由于目前各國在跨境數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域的立場差異，導(dǎo)致國際數(shù)字貿(mào)易治理規(guī)則“碎片化”，難以采取統(tǒng)一行動規(guī)范跨境數(shù)據(jù)流動，以至于美國有機可乘，對“TikTok”等中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行打擊[22]。數(shù)字貿(mào)易中的跨境數(shù)據(jù)流動問題已成為全球治理問題，為更多地維護(hù)各國國家安全利益，各國應(yīng)當(dāng)就此尋求共識，減少不必要的限制，防止類似于美國以國家安全之名實施的數(shù)據(jù)保護(hù)主義。中國作為一個負(fù)責(zé)任的大國，也應(yīng)在跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)則構(gòu)建領(lǐng)域發(fā)揮積極作用，可尋求與有類似訴求的國家和地區(qū)進(jìn)行合作，在國際層面上構(gòu)建符合自身基本國家利益訴求的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，通過簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定方式來擴大自身訴求的影響范圍，爭奪國際規(guī)則制定的話語權(quán)，構(gòu)建有利于自身數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的國際規(guī)則，消除數(shù)據(jù)保護(hù)主義[23]。

在數(shù)據(jù)本地化存儲問題上，一方面各國都應(yīng)當(dāng)保持足夠的戰(zhàn)略定力，堅持?jǐn)?shù)據(jù)主權(quán)優(yōu)先原則，確保數(shù)據(jù)安全和國家安全。另一方面，也要考慮在保障數(shù)據(jù)安全和國家安全的基礎(chǔ)上對某些存儲地限制的適當(dāng)放寬。例如對一些純商務(wù)型的數(shù)字企業(yè)，如果其采集數(shù)據(jù)的類型、規(guī)模不存在明顯的國家安全隱患，可適當(dāng)放寬對其數(shù)據(jù)存儲地的限制。阿里巴巴在拓展海外市場的過程中，就曾先后將數(shù)據(jù)存儲在馬來西亞、美國、澳大利亞等中國以外的國家[24]。而這一行為不僅有利于企業(yè)更好地融入當(dāng)?shù)厥袌?，也能夠助力?dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展，達(dá)到雙贏效果。事實上，如果中國能夠考慮在經(jīng)濟發(fā)展的前提下，適當(dāng)放寬部分?jǐn)?shù)據(jù)本地化存儲的限制，對國內(nèi)企業(yè)執(zhí)行全球化發(fā)展戰(zhàn)略也是非常有利的。

注 釋：

① GATT1994第21條規(guī)定：“本協(xié)定不得解釋為：(a)要求任何締約國提供其根據(jù)國家基本安全利益認(rèn)為不能公布的資料；(b)組織任何締約國為保護(hù)國家基本安全利益對有關(guān)下列事項采取其認(rèn)為必須采取的任何措施：(i)裂變材料或提煉裂變材料的原料；(ii)武器、彈藥和軍火的貿(mào)易或直接和間接提供軍事機構(gòu)用的其他物品或原料的貿(mào)易；(iii)戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況；(c)阻止任何締約國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》為維持國際和平和安全而采取行動?！?/p>

② GATS第14條第2款規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：(a)要求任何成員提供其認(rèn)為如披露則會違背其根本安全利益的任何信息；(b)組織任何成員采取其認(rèn)為對保護(hù)其根本安全利益所必需的任何措施：(i)與直接或間接為軍事機關(guān)提供給養(yǎng)的服務(wù)有關(guān)的行動；(ii)與裂變和聚變物質(zhì)或衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動；(iii)在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動；(c)阻止任何成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動?！?/p>

③ RCEP第12章第15條規(guī)定：一、締約方認(rèn)識到每一締約方對于電子方式傳輸信息可能有各自的監(jiān)管要求。二、一締約方不得阻止涵蓋的人為進(jìn)行商業(yè)行為而通過電子方式跨境傳輸信息。三、本條的任何規(guī)定不得阻止一締約方采取或維持：(一)任何與第二款不符但該締約方認(rèn)為是其實現(xiàn)合法的公共政策目標(biāo)所必要的措施，只要該措施不以構(gòu)成任意或不合理的歧視或變相的貿(mào)易限制的方式適用；(二)該締約方認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必需的任何措施。其他締約方不得對此類措施提出異議。

④ RCEP第17章第13條規(guī)定：本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：(一)要求締約方提供其認(rèn)為如披露則違背其基本安全利益的任何信息。(二)阻止任何締約方采取其認(rèn)為對保護(hù)基本安全利益所必需的任何行動：1.與裂變和聚變物質(zhì)或衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動；2.與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的交易有關(guān)的行動，以及與直接或間接供應(yīng)給養(yǎng)軍事機關(guān)的此類交易運輸?shù)钠渌浳锖臀镔Y或提供的服務(wù)有關(guān)的行動；3.為保護(hù)通信、電力和水利基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的關(guān)鍵的公共基礎(chǔ)設(shè)施而采取的行動；4.在國家緊急狀態(tài)，或戰(zhàn)時，或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動。(三)阻止任何締約方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下維護(hù)和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動。

⑤ RCEP第12章第14條規(guī)定：一、締約方認(rèn)識到每一締約方對于計算設(shè)施的使用或位置可能有各自的措施，包括尋求保證通信安全和保密的要求。二、締約方不得將要求涵蓋的人使用該締約方領(lǐng)土內(nèi)的計算設(shè)施或者將設(shè)施置于該締約方領(lǐng)土之內(nèi)，作為在該締約方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行商業(yè)行為的條件。三、本條的任何規(guī)定不得阻止一締約方采取或維持：(一)任何與第二款不符但該締約方認(rèn)為是實現(xiàn)其合法的公共政策目標(biāo)所必要的措施，只要該措施不以構(gòu)成任意或不合理的歧視或變相的貿(mào)易限制的方式適用；(二)該締約方認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必要的任何措施。其他締約方不得對此類措施提出異議。

⑥ CPTPP第29.2條規(guī)定：本協(xié)定中任何條款不得解釋為:(a) 要求一締約方提供或允許獲得其確定如披露則違背 其基本安全利益的任何信息;(b) 阻止一締約方采取其認(rèn)為對履行維護(hù)或恢復(fù)國際和平或安全義務(wù)或保護(hù)其自身基本安全利益所必需的措施。