陰建峰，張印

(北京師范大學法學院，北京 100875)

一、問題的提出

近年來，電信網絡詐騙犯罪數量持續(xù)處于高位，嚴重威脅人民群眾財產安全，電信網絡詐騙已成為群眾深惡痛絕的一大犯罪類型。[1]制定反電信網絡詐騙法，是打擊遏制電信網絡詐騙的重要舉措。[2]2021年10月19日，《中華人民共和國反電信網絡詐騙法(草案)》(以下簡稱《反電信網絡詐騙法(草案)》)提請十三屆全國人大常委會初次審議，其后向全社會公開征求意見?！斗措娦啪W絡詐騙法(草案)》立足于源頭治理、綜合治理，建立健全反電信網絡詐騙通信治理、金融治理和互聯網治理三大領域的制度體系，并專章規(guī)定相應法律責任，實現了民事—行政—刑事責任體系的貫通。

《反電信網絡詐騙法(草案)》第37條第1款對違反法定義務所應承擔的行政責任與刑事責任作出銜接性規(guī)定，即“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第2款強調電信網絡詐騙實行行為和幫助行為的法律責任，即“任何個人、單位實施電信網絡詐騙活動,或者幫助他人實施電信網絡詐騙活動的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處罰”。然而，如何理解違反該法規(guī)定構成犯罪的情形？一方面，該法為電信、金融和互聯網行業(yè)的主體設立預防和監(jiān)管電信網絡詐騙活動的義務，且已明確規(guī)定相應行政處罰，此時應如何區(qū)分行政責任與刑事責任？如若構成犯罪，應當如何融入當前刑法體系？另一方面，該法第12條和第22條亦對相關涉詐產業(yè)進行行政規(guī)制，此時能否認定相關行為構成電信網絡詐騙幫助行為，進而以幫助犯追究行為人的刑事責任？如此又將導致行政責任的適用前提闕如，該法設立的科學性和必要性勢必遭受沖擊。

學界對于電信網絡詐騙幫助行為法律責任的探討，多聚焦于《刑法修正案(九)》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪(1)針對電信網絡詐騙犯罪幫助行為的研究，學界聚焦于幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等罪名的構成要件和司法適用分析，以明確相關罪名的成立條件、與共犯構成的區(qū)分、競合適用原則的適用等。參見江溯.幫助信息網絡犯罪活動罪的解釋方向[J].中國刑事法雜志,2020(5):76-93；閻二鵬.幫助信息網絡犯罪活動罪:不作為視角下的教義學證成[J].社會科學戰(zhàn)線,2018(6):206-214；李本燦.拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀[J].法學論壇，2017(3):138-145.，而針對行刑二元責任體系之銜接，現有研究尚有空白。因而，明確該法的出臺對于電信網絡詐騙幫助行為責任認定的影響，對于準確區(qū)分行刑責任，充分發(fā)揮新法效能，有效遏制電信網絡詐騙犯罪高發(fā)態(tài)勢，具有重要意義。

二、電信網絡詐騙幫助行為行刑責任體系的建構基礎溯源

針對電信網絡詐騙專門立法，既是反電信網絡詐騙工作實踐的迫切需要[3]，也是對其立法理念、治理邏輯進行考察后作出的必然選擇?！斗措娦啪W絡詐騙法(草案)》體現出立法“小快靈”“小切口”的特色，既能通過更新規(guī)范順應時代發(fā)展、回應民眾關切，又能保持法律體系的一致性、穩(wěn)定性，尤其是詐騙幫助行為行刑責任體系的建構，具有深刻的理論前提和堅實的實踐基礎。

(一)立法理念：功能主義刑法的具象化表達

自20世紀80年代德國社會學家烏爾里?！へ惪耸状翁岢觥帮L險社會”的概念以來，刑法學界將其引入學科研究范疇，試圖強化刑法的預防功能和社會治理意義。無論是德、日等國近20余年的刑法立法變遷，抑或是我國自1997年全面修訂《刑法》后頻繁以修正案形式對其加以修正，刑事立法的活性化趨勢日趨顯著。[4]為適應轉型時期社會治理的需要，刑法保護機能日益擴張，突出體現為法益保護機能和犯罪預防機能的發(fā)展。一般預防從消極走向積極，即規(guī)制對象范圍從“意欲犯罪的人”拓展至負有守法義務的公民，通過創(chuàng)設普遍性的義務以實現保護的廣泛性。[5]《刑法修正案(九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，將按照傳統(tǒng)共犯理論難以有效應對的信息網絡犯罪幫助行為獨立成罪，以實現嚴密刑事法網的目的。(2)儲槐植教授提出，我國刑事結構應實現從“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉型，幫助信息網絡犯罪活動罪的設計即起到嚴密刑事法網之功效，同時配置以最高刑為3年有期徒刑的刑罰，可謂“嚴而不厲”刑法結構理念的貫徹。參見儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學出版社，2007：53-67.實施電信網絡詐騙幫助行為，符合該罪構成要件的，即可歸屬于該罪的規(guī)制范疇。由此可見，刑事立法追求社會治理目標的色彩日益突出。從犯罪學視角看，刑罰預防是犯罪預防體系的重要組成部分，應肯定積極立法的犯罪預防意義，但積極立法并非一味強調立法的活性化，亦應遵循適當性原則、必要性原則和狹義比例原則[6]， 運用公共利益還原考察以及刑法謙抑性、最后手段性等原則對其擴張予以限制。[7]在此意義上，“積極”刑法具有一體兩面之內涵，既強調處罰范圍的擴張，又具有原則指引下的限度性。

《反電信網絡詐騙法(草案)》第37條行刑責任體系的建構，是積極刑法觀指引下的產物。一方面，該條款強調“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，并未對現行刑事立法予以突破，體現對于積極刑法的遵循與尊重。按照刑法學分類標準，可以將該款視為注意性規(guī)定而非擬制性規(guī)定，其旨在科學框定刑事處罰范圍，準確適用刑法。另一方面，該法為與電信網絡詐騙相關聯的主體設定法律義務，并輔之以行政責任，部分行為滿足犯罪構成要件的，可實現與刑事責任的有效銜接。法律義務的設定，既是源頭治理、提前預防理念的體現，也是社會預防和情境預防的必然要求。如該法第32條至第35條集中概括了電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構、互聯網服務提供者的預防、監(jiān)管、處置等系列“合規(guī)”義務，并以行政處罰作為后盾保障上述義務的履行。正如《刑法修正案(十一)》新增的妨害安全駕駛罪，意在從刑法規(guī)范層面預防更為嚴重的公共安全事故的發(fā)生，實踐中各地公交車紛紛配置安全隔離門，即是從社會預防角度進行事前預防?！斗措娦啪W絡詐騙法(草案)》行政義務與行政責任的設定，能夠避免刑法解釋的無限擴張，限制刑事處罰范圍。其行刑責任之銜接，既是功能主義刑法的落實之道，同時遵循有限的功能主義、互動的功能主義原則，體現出功能主義刑法理念的科學落實。

(二)治理邏輯：協同治理格局的系統(tǒng)化形成

打造共建共治共享的社會治理格局，是協同治理理念落實于社會治理領域的原則要求，也是實現國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分。犯罪治理效能是檢驗社會治理水平的重要指標，是反映社會和諧安定和人民群眾安全感、幸福感、獲得感狀況的晴雨表?；诰W絡高度互聯互通、主體相互依賴和空間相互融合而表現出的脆弱性，欲抑制利用信息與通信等技術優(yōu)勢侵害他人權益的網絡犯罪行為，需要進行犯罪治理模式的選擇。“科層管理模式”具有權威性和強制性特點，但缺乏被管理者的參與和回應；“風險管理模式”強調相關主體的參與，亦非主體性的發(fā)揮，因此二者均屬于管理模式而非治理模式。職是之故，應明確主體性參與和自適應能力的重要地位，通過相關主體的高度參與和信息共享，共同應對網絡安全威脅。[8]恰如有學者指出的，網絡犯罪尚無清晰的概念界定和明晰的犯罪構成，出罪、入罪的模糊地帶助長了“網絡黑灰產”的蔓延，網絡社會司法治理的法律需求催生協同共治的治理模式。[9]

《反電信網絡詐騙法(草案)》立足電信網絡詐騙領域協同治理理念，構筑政府—社會—公民全方位治理格局。就政府層面而言，該法第5條至第6條明確國務院、地方各級人民政府和相關行政主管部門的反電信網絡詐騙職責，涵蓋反電信網絡詐騙機制的制定、行業(yè)監(jiān)管主體責任的承擔和違法責任的追究。其規(guī)范設定旨在強化政府反電信網絡詐騙的職責。就社會層面而言，該法主體部分即第2章至第4章設定電信業(yè)務經營者、金融機構、互聯網服務提供者等行業(yè)主體采取反電信網絡詐騙措施的法律義務，并在第6章配之以行政責任，同時實現與刑事責任的有效銜接。就公民層面而言，該法一方面設定禁止性規(guī)范，禁止任何單位和個人參與相關涉詐產業(yè)活動，防范公民直接或間接地為電信網絡詐騙提供幫助；另一方面則立足于被害人視角，通過預警勸阻、提高反詐意識等手段避免公民受害風險。政府—社會—公民全方位治理格局落實到規(guī)范層面，包含授權性規(guī)范、禁止性規(guī)范和倡導性規(guī)范。其中，禁止性規(guī)范為主體，授權性規(guī)范和倡導性規(guī)范保障反電信網絡詐騙機制的有效落實。此時的突出問題在于，法律責任的追究依靠國家強制力的保障，這是否意味著該法的制定仍未脫離行政主導的窠臼，協同治理是否會因此淪為虛幻的命題？協同治理強調治理的多元主體參與，其中倡導性參與并不導致法律責任，強制性參與則會產生不利法律后果。協同治理并不排斥強制性參與，關鍵在于科學設定法律責任體系，以實現法律義務的履行激勵。有學者提出，犯罪預防體系具有層次性，包括犯罪行為的文化控制、信息控制、組織控制、法律控制，盡管法律控制具有填補道德調整、紀律約束和行政監(jiān)管盲區(qū)，使社會秩序保持穩(wěn)定和諧之功效，但一味追求法律的懲戒效果，倒置法律與其他社會控制措施的位置，將會極大阻滯法律之積極預防功能的發(fā)揮，且使刑法陷入無限擴張的狂熱。[10]但上述“法律控制”層次在犯罪預防語境下具有特定內涵，即為刑事規(guī)制。深入考察上述犯罪預防體系，如若將文化控制和信息控制視為倡導性概念，組織控制和法律控制則分別以紀律和刑罰提供強制力予以保障，體現出預防手段從“軟法”向“硬法”的遞進。反電信網絡詐騙的協同共治，不僅體現多元主體的共同參與，亦強調責任體系的層次構建。通過設定行政責任保證多元主體法律義務的履行，不僅不會破壞協同治理的共治性質，反而能夠確保共治的有效實現。如2016年9月中國人民銀行出臺的《關于加強支付結算管理防范電信網絡新型違法犯罪有關事項的通知》，將個人賬戶劃分為I類、II類和III類，實行分類管理，限定相應類別的功能和額度。[11]上述規(guī)定可謂犯罪預防的組織控制，但存在規(guī)制范圍狹窄、層級不高、難以實現綜合性控制目的的問題，因而將其上升到法律層面，以行政責任保證主體義務的有效落實，兼具有效性和合理性。誠然，針對不同主體應強化其法律責任設定的科學性，更多用民法、行政法、治安管理處罰法而不是刑法來規(guī)制。[12]通過確立民先刑后、民進刑退的理念，構建輕重有序、責任有別的民刑共治治理體系，實現國家治理對公權力倚重轉向私法自治的能力現代化。[13]

(三)運作現實：網絡犯罪模式的精細化洞察

網絡社會具有不同于傳統(tǒng)物理空間的特征，其中對犯罪結構產生影響的是跨時空互動性、去中心化、信息共享和記錄性四項特征。[14]具體到電信網絡詐騙幫助行為，從上游的養(yǎng)號買號、惡意注冊，到中游的詐騙網站搭建、公民個人信息出售，再到下游的實際實施詐騙、開卡取錢[15]， 每一環(huán)節(jié)既緊密相連、密切配合，又具有獨立的功能和屬性?？疾焐鲜鰩椭袨榈姆尚再|，由于網絡社會的跨時空互動性，行為主體之間可能互不相識，意思聯絡具有不確定性，即使承認片面的共犯，但在行為主體對于正犯實行行為僅具有模糊性認知甚至“漠不關心”的情形下，全面肯定其認識因素和意志因素，未免有無限擴張主觀故意之嫌。[16]網絡社會的去中心化導致網絡犯罪參與結構由階層結構轉向扁平結構[17]， 行為主體“各司其職”，相應行為對于危害后果的因果關系作用力呈現分離性、部分性特征，因而整體犯罪后果的因果歸責可能性面臨困境。總體而言，網絡犯罪的現實運作特點對于傳統(tǒng)刑法教義學識別、認定、懲罰犯罪的功能造成沖擊，突出體現為主觀方面故意的模糊和客觀方面因果關系的消彌。

為因應網絡時代的迭代變遷，基于保護法益的需要，幫助信息網絡犯罪活動罪將為信息網絡犯罪提供互聯網接入、服務器托管等技術支持和廣告推廣、支付結算等幫助的行為獨立成罪(3)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。，旨在擴張信息網絡犯罪幫助行為的處罰范圍。但其存在幫助行為正犯化抑或幫助犯量刑規(guī)則的法律性質之爭，加之其犯罪構成要件教義學研究的孱弱，該罪入罪標準具有不確定性，且與其他犯罪的競合適用界限較為模糊。更為重要的是，該罪的設立仍未擺脫“以刑制刑”的思維模式，難以實現電信網絡詐騙幫助行為法律責任體系的合理建構。反電信網絡詐騙專門立法的出臺，遵循行政—刑事責任的二元區(qū)分規(guī)律，即行政管理奉行效率優(yōu)先，刑事司法遵循公正優(yōu)先；行政責任的實現立足于行政違法事實的客觀認定，刑事責任的追究堅持無罪過即無犯罪，講求主客觀的一致[18]，科學設定行政責任，同時實現與現有刑事責任的有效銜接。

三、電信網絡詐騙幫助行為三大范疇的確立與界分

《反電信網絡詐騙法(草案)》確立法律主體、行為義務和法律責任三大核心范疇，以不同法律主體為考察對象，可以發(fā)現其對應不同的行為義務類型，責任認定亦具有不同的邏輯進路，由此實現主體范疇、行為范疇和責任范疇之呼應。

(一)主體范疇：行業(yè)主體與非行業(yè)主體

《反電信網絡詐騙法(草案)》是協同共治理念指引下的產物，強調多元主體參與反電信網絡詐騙治理。其涵蓋的法律主體十分廣泛，包括政府部門、電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構、互聯網服務提供者、任何單位和個人、個人信息處理者、履行個人信息保護職責的部門、基層組織和公眾等。其中，“任何單位和個人”應結合法條語境加以理解，即特指從事相關涉詐產業(yè)的單位和個人。然而本文對法律主體的考察，應以權利義務為核心，關注主體違反法定義務時需承擔的法律責任，由此方能明確立法特色，彰顯立法價值。如僅提及相關主體，但并未為其設定相應法律責任，則表明相關主體的行為不為該法所保障或規(guī)制，更不涉及行為人行刑銜接問題，應將其排除出考察范圍。

具體而言，該法確立的法律主體可歸納為行業(yè)主體和非行業(yè)主體。行業(yè)主體指通信、金融和互聯網領域從業(yè)者，即電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構和非銀行支付機構、互聯網服務提供者。第2章、第3章、第4章規(guī)定上述主體防范電信網絡詐騙的法律義務，即建立內部風險防控機制和安全責任制度，并明確具體情形下應采取的防范措施。第6章針對違反法定義務的情形設定行政責任，且明確民事責任和刑事責任的承擔。故而，行業(yè)主體是該法設定法律義務和承擔法律責任的重要主體。非行業(yè)主體的外延十分廣泛，但此處僅指從事涉詐產業(yè)、處于電信網絡詐騙黑灰產業(yè)鏈各環(huán)節(jié)的單位和個人。該法第12條和第22條禁止“任何單位和個人”非法制造、銷售、提供或者使用專門或者主要用于電信網絡詐騙的設備、軟件或者從事涉詐產業(yè)，第35條明確違反上述規(guī)定的行政責任，第37條規(guī)定行政責任與刑事責任的銜接。因而，非行業(yè)主體具有不得從事涉詐產業(yè)的法律義務，成為專門立法關注的重要對象。

針對地方各級人民政府、公安部門、金融、通信、互聯網等行業(yè)主管部門，該法規(guī)定其反電信網絡詐騙的職責，并賦予其綜合治理電信網絡詐騙的法定職權，旨在強化政府部門責任擔當，增強反電信網絡詐騙綜合執(zhí)法力度。違反上述授權性規(guī)定的法律后果為紀律責任和瀆職法律責任，并不為該法所關注，因而其并不構成該法規(guī)制的法律主體。村民委員會、居民委員會負有的開展防范電信網絡詐騙宣傳活動的義務、公眾對于各類電信網絡詐騙鑒別能力和安全防范意識的提升義務均屬于非強制性法律規(guī)范規(guī)定的義務，村民委員會、居民委員會亦未被設定為該法所規(guī)制的法律主體。

(二)行為范疇：作為義務與不作為義務

《反電信網絡詐騙法(草案)》確立行業(yè)主體和非行業(yè)主體兩大法律主體范疇，并相應地為其設定不同的法律義務?？疾觳煌黧w法律義務的類型和性質，是準確界定其法律責任的前提和基礎。

行業(yè)主體承擔反電信網絡詐騙的安全主體責任，其法律義務可分為三類。其一，建立反詐防范機制。電信業(yè)務經營者需落實電話用戶真實身份信息登記制度，監(jiān)督管理代理商落實電話實名制的情況，規(guī)范真實主叫號碼傳送和電信線路出租。銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構需建立客戶盡職調查制度，監(jiān)測銀行賬戶、支付賬戶的使用?；ヂ摼W服務提供者需要求用戶提供真實身份信息、核驗應用程序開發(fā)運營者真實身份信息及應用程序的功能、用途，核驗域名注冊、解析信息和互聯網協議地址的真實性、準確性，記錄并留存相應日志信息。其二，落實風險管理措施。電信業(yè)務經營者針對異常辦卡情形有權延長辦卡期限或拒絕辦卡，可根據風險等級采取相應核驗措施，對未按規(guī)定核驗或者核驗未通過的，可以限制、暫停有關電話卡功能；針對物聯網使用異常的，應當采取暫停服務、重新核驗身份和使用場景或者其他合同約定的處置措施。銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構針對異常開戶情形有權延長辦理期限或者拒絕開戶，針對異常賬戶和可疑交易應根據風險情況，采取核實交易情況、延遲支付結算、重新核驗身份、限制或中止有關業(yè)務等措施?；ヂ摼W服務提供者針對異常賬號應當采取重新核驗、限制功能、暫停服務等處置措施。其三，承擔可疑情況報告與協助配合義務。電信業(yè)務經營者針對涉詐設備、軟件，負有向公安機關和相關行業(yè)主管部門報告的義務。銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構具有配合公安機關實施緊急止付、快速凍結、資金返還的義務。互聯網服務提供者在司法機關辦理電信網絡詐騙案件時應當及時提供數據查詢、證據調取等支持，針對可疑犯罪線索、風險信息等，應當依照規(guī)定移送公安、網信、工信等部門。針對行業(yè)主體設定的法律義務，歸屬于作為義務的范疇。該法立足于前端預防、綜合治理的視角，為相關主體設定建立反詐防范機制、落實風險管理措施、承擔可疑情況報告與協助配合等作為義務。無論在此之前相關義務是否具有規(guī)范性依據，該法的設定成為行業(yè)主體的法定義務來源，違反作為義務即構成不作為違法，符合不作為犯構成要件的，即可進一步成立不作為犯罪。

非行業(yè)主體負有不得實施或幫助實施電信網絡詐騙活動的禁止性義務。該法第12條禁止任何單位和個人制造、銷售、提供或者使用專門或主要用于實施電信網絡詐騙犯罪的設備、軟件，致力于阻斷電信網絡詐騙犯罪分子的犯罪工具；第22條禁止任何單位和個人通過提供個人信息、互聯網技術支持、網絡推廣、支付結算等行為幫助電信網絡詐騙活動。由此可見，非行業(yè)主體的法定義務歸屬于不作為義務，即作為行為提升不特定公眾遭受電信網絡詐騙的被害風險，故應予以法律規(guī)制。盡管部分幫助行為已由相關法律作出禁止性規(guī)定，如有關個人信息的保護在《個人信息保護法》《民法典》《刑法》等法律中均有相應規(guī)定，但該法立足于反電信網絡詐騙的目的，進一步明確其屬于行政違法行為，并設定相應法律責任。在成立競合時，可根據該法第38條“其他法律對相應行為有更重處罰規(guī)定的，從其規(guī)定”之規(guī)定，實現處罰的妥當性，因而其并不導致法律間的沖突。

(三)責任范疇：行政責任與刑事責任

我國采取統(tǒng)一的刑事立法模式，通過刑法修正案對刑法加以修正，以保證刑法的完整性、統(tǒng)一性，目前我國僅存的一部單行刑法為1999年12月全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。盡管諸多行政法律規(guī)范如《行政處罰法》《消費者權益保護法》均規(guī)定了“情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”的責任條款(4)如《行政處罰法》第79條第1款規(guī)定，行政機關截留、私分或者變相私分罰款、沒收的違法所得或者財物的，由財政部門或者有關機關予以追繳，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任?！断M者權益保護法》第61條規(guī)定，國家機關工作人員玩忽職守或者包庇經營者侵害消費者合法權益的行為的，由其所在單位或者上級機關給予行政處分；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。，但并不具有獨立設立刑事責任之功能，即我國并無實質意義的附屬刑法。故而，《反電信網絡詐騙法(草案)》具有為違反行為義務的法律主體創(chuàng)設行政法律責任的權限，但應恪守的底線在于，既不能創(chuàng)設新的刑事責任，將不符合刑法相應罪名構成要件的行為入罪處理，亦不能限縮刑事責任的承擔，即不能以行政處罰代替刑事責任，盲目實行除罪化。

行業(yè)主體和非行業(yè)主體兩大主體范疇的確立，分別對應作為義務和非作為義務。法律主體違反上述行為義務，即應承擔相應法律責任。首先考察該法法律責任的設定。第6章“法律責任”集中設定違反行為義務的民事—行政—刑事法律責任體系。該法第31條規(guī)定行業(yè)主體因未采取必要措施或未按規(guī)定履行義務造成電信網絡詐騙損失擴大的，應根據過錯情況依法承擔相應民事責任，但民事責任的承擔并非由該法所創(chuàng)設，仍應依據《民法典》侵權責任編的相關規(guī)定進行審查判斷。故而，行政責任的創(chuàng)設和其與刑事責任的區(qū)分，成為理解該法法律責任的重中之重。

《反電信網絡詐騙法(草案)》第32條至第34條規(guī)定了行業(yè)主體違反作為義務時的行政責任，第35條至第36條規(guī)定了非行業(yè)主體違反不作為義務時的行政責任，以此確保該法設定的行為義務得以落實。同時，行政規(guī)范的違反并不能免除刑事責任的審查，在行政—刑事二元制裁體系下，同時違反行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的，應當著力克服“有案不移、有案難移、以罰代刑”的障礙，優(yōu)先追究刑事責任。[19]因而，該法第37條第1款規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，實現違反法定義務責任的行刑銜接；第2款關于實施和幫助實施電信網絡詐騙刑事責任和行政責任的銜接規(guī)定，進一步凸顯法律責任的二元分層。然而，法律主體和行為義務的二元區(qū)分，并未導致行刑責任的一一對應，相反，無論是行業(yè)主體的作為義務抑或是非行業(yè)主體的不作為義務，均涉及行政責任和刑事責任的區(qū)分問題。法律責任的重疊，并非意味著二者不存在差別，關鍵在于行刑責任承擔的邏輯進路不同。

針對電信業(yè)務經營者、銀行業(yè)金融機構等行業(yè)主體，《反電信網絡詐騙法(草案)》為其設定的作為義務屬于行政性質的法律義務，即整體而言，反詐防范、風險管理和可疑情況報告與協助配合等機制的設置僅具行政管理意義的可歸責性，由于難以認定主觀故意和客觀危害的因果關系，加之單位犯罪須體現單位集體意志，違反上述規(guī)定本身難以涵攝于具體罪名的構成要件。然而，如若經監(jiān)管部門責令改正而拒不改正，造成法定嚴重后果的，則涉嫌構成拒不履行網絡安全管理義務罪。因而，應遵循法秩序統(tǒng)一原理，突出刑法的最后手段性和保障性功能，即遵循從行政責任到刑事責任的認定思路，嚴格限制幫助犯的成立。而針對從事涉詐產業(yè)的非行業(yè)主體，由于其規(guī)定的行為本身具有幫助電信網絡詐騙活動的性質，且出售、提供個人信息的行為涉嫌侵犯公民個人信息罪，為電信網絡詐騙提供網絡資源服務、網絡推廣服務、支付結算服務的， 可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪，達到刑法規(guī)定罪量要求的，即應以詐騙罪幫助犯抑或具體罪名定罪處罰。因而，針對非行業(yè)主體刑事責任的審查占據優(yōu)先地位，行政責任的設定僅具有相關罪名入罪標準的限制解釋功能。

四、前置義務創(chuàng)設的刑法因應：行業(yè)治理入罪界限之變遷

《反電信網絡詐騙法(草案)》針對行業(yè)主體創(chuàng)設反電信網絡詐騙義務，違反法定義務不僅面臨行政制裁，更可能涉及刑事責任。然而，恪守傳統(tǒng)的“故意—行為”入罪檢驗標準，可能會使行業(yè)主體遭受不當苛責，難以保障公民自由與實現經濟社會發(fā)展。由此，可借助中立幫助行為理論限制行業(yè)主體的入罪范圍，并明確其刑事責任承擔的具體類型及進路。

(一)中立幫助行為理論的涵攝對象及其理據

學界通常將外表無害卻客觀上促進他人犯罪過程及結果的行為稱為“中立幫助行為”，德、日等國學者亦將其稱之為“外部中立的行為”“日常生活行為”“職業(yè)典型行為”“中性業(yè)務行為”等。[20]按照傳統(tǒng)理論邏輯，行為人主觀上對他人實施犯罪具有明確認知，對于危害結果持放任態(tài)度，且客觀上與法益侵害后果具有物理性因果關系，則應以幫助犯追究行為人刑事責任。[21]然而，中立幫助行為具有外表無害性、事實中立性、反復實施性等特征，如未經價值衡量而將滿足所謂幫助要件的行為納入刑事處罰，每個人都有可能成為犯罪行為的幫助犯，社會生活將無法進行，因此應在追求法益保護和保障自由之間尋求平衡。[22]針對中立幫助行為的可罰性，晚近以來德日刑法學界展開曠日持久的爭論，“全面處罰說”已基本為學界所拋棄?！跋拗铺幜P說”陣營呈現一派繁榮景象，包括“社會相當性說”“職業(yè)相當性說”“假定的因果關系替代說”“利益衡量說”“客觀歸責論”“綜合說”等。(5)王華偉教授認為，應當綜合考慮風險創(chuàng)設、時空關聯、行業(yè)規(guī)范和期待可能四重因素，為各類中立幫助行為尋求具體化、個別化的刑法評價方案。筆者將其稱之為“綜合說”。參見王華偉.中立幫助行為的解構與重建[J].法學家,2020(3):141-155.

從犯罪構成視角考察“限制處罰說”之理據，可知違法性的缺失是阻卻中立幫助行為成立犯罪的事由。業(yè)務行為的反復實施具有有益于社會發(fā)展的特征，雖然在極個別情況下可能產生危害后果，但行為人是否負有審查義務以及審查的程度范圍，則值得商榷。就反電信網絡詐騙的行業(yè)主體而言，電信、金融、互聯網產業(yè)呈現規(guī)模龐大、結構復雜、受眾廣泛的特征，行為人利用行業(yè)平臺漏洞實施電信網絡詐騙犯罪，盡管行業(yè)主體承擔“合規(guī)”義務，但在以其實際未完全履行義務而肯定其具有幫助電信網絡詐騙的性質時，則應慎之又慎。況且“合規(guī)”義務的履行必然會對行業(yè)主體的生產經營活動產生不利影響，客戶自由亦受到一定程度的限制，因而在判斷其是否具有可罰性時需進行價值衡量，而非一味苛責。實際上，認定行業(yè)主體存在“故意”和其不作為與危害后果之間具有“因果關系”，較之傳統(tǒng)中立幫助行為更具挑戰(zhàn)性。且囿于我國刑法規(guī)定成立單位犯罪須滿足“單位整體意志”的條件，即由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員實施，實踐中難以認定行業(yè)主體集體決策實施不作為幫助犯罪。故而，以中立幫助行為理論限制電信網絡詐騙幫助行為的處罰范圍，行業(yè)主體應成為其重點關注對象。

(二)前置義務創(chuàng)設及其違反的行政規(guī)制

行業(yè)主體承擔反電信網絡詐騙的作為義務，《反電信網絡詐騙法(草案)》將其義務明晰化、法定化，以此建構行政制裁規(guī)范體系，并將其作為刑事制裁的前置規(guī)范。在該法尚未制定之前，行業(yè)主體的反電信詐騙義務就客觀存在。從民事層面看，《民法典》第1197條明確規(guī)定了網絡服務提供者的安全保障義務，即在其知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益的情況下，如未采取必要措施，應當與該網絡用戶承擔連帶責任。(6)《中華人民共和國民法典》第1197條規(guī)定，網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。同理，電信業(yè)務經營者、金融機構同樣負有安全保障義務，在對侵害用戶利益的行為存在明確性認知時，應采取必要措施避免用戶擴大損失，否則須承擔侵權責任。從刑事層面看，行業(yè)主體如未履行反電信網絡詐騙義務，則可能成立詐騙罪幫助犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪，但前已述及，行業(yè)主體入罪不僅須滿足具體罪名構成要件該當性，亦應受到中立幫助行為限制處罰理論的限制，即在違法性層面予以考察，且刑事制裁具有最后手段性，如可通過其他責任對相應行為予以規(guī)制，則不應動輒作為犯罪處理。該法創(chuàng)設行業(yè)主體的法律義務和行政責任，彌補了民事責任和刑事責任的空隙。一方面，行政責任借助國家強制力保障行業(yè)主體民事義務的履行；另一方面，行政責任適用的明確性為針對行業(yè)主體的刑事追責設定緩沖區(qū)，具有入罪解釋的限制功能。

行政規(guī)制手段是反電信網絡詐騙實踐理性的產物。司法具有消極性，面對強大的行業(yè)主體，寄希望于權利人通過民事訴訟維護自身合法權益，可能面臨證據收集、過錯責任證明等諸多程序和實體障礙，亦無法起到威懾行業(yè)主體履行反電信網絡詐騙的效果。刑事追訴固然具有威懾效力，但定罪量刑受到“事實清楚，證據確實、充分”和“排除一切合理懷疑”的刑事證明標準制約，且入罪門檻的把握應兼顧法益保護和經濟社會發(fā)展。行政責任的追究遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”原則，盡管理論層面針對應受行政處罰行為成立要件的法理構造存在要件論和階層論之爭，且2021年7月修訂的《行政處罰法》第33條第2款基于責任主義立場確立主觀過錯推定原則，但相較于刑事責任，行政處罰的證明責任標準無需達到“排除一切合理懷疑”程度，責任追究程序更具便利性、靈活性?；谏鲜隹剂?，反電信網絡詐騙行政制裁的引入和完善，客觀上能夠有效落實“打早打小”理念，切斷電信網絡詐騙鏈條，遏制其高發(fā)態(tài)勢。

(三)行業(yè)主體入罪的范圍限縮與界限劃分

行業(yè)主體違反反電信網絡詐騙法定義務，面臨該法確立的行政責任，同時“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。考察行業(yè)主體可能成立的罪名，主要包括詐騙罪幫助犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪。從規(guī)范適用看，盡管各罪構成要件不盡相同，但罪名之間存在邏輯關聯性和程度遞進性，應結合行業(yè)主體的行為具體分析。前已考察，該法為行業(yè)主體設定的義務屬于作為義務，即對其不作為予以苛責，如未建立健全或者未有效落實反電信網絡詐騙內控機制、未履行實名制登記職責和盡職調查義務等。具有上述不作為情形的，行政主管部門可依法對行業(yè)主體給予行政處罰，并責令行為人糾正違法行為。拒不履行信息網絡安全管理義務罪實則對行政機關的執(zhí)法活動起到保障作用，即“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，并具有“違法信息大量傳播”“用戶信息泄露、造成嚴重后果”等情形，方成立該罪。值得注意的是，該罪成立主體僅為網絡服務提供者，針對電信業(yè)務經營者、金融機構的拒不履行改正措施的行為，仍要以行政手段加以規(guī)制。針對拒不履行信息網絡安全義務罪的罪過形式，有觀點認為其屬于故意犯罪[23]，行為人刑事責任的承擔不屬于結果責任。[24]但此時該罪與幫助信息網絡犯罪活動罪存在功能的重合和適用的重疊，故而有觀點主張將其改造為過失犯罪，以使二罪之界限得以明晰。[25]筆者以為，針對該罪主觀罪過的爭論，不能脫離對于具體認識對象的考察。“拒不改正”要求行為人具有知悉行政機關改正命令的認識要素，無論基于何種原因，其客觀上未采取改正措施，即可推知其意志要素，因而對于法規(guī)范保障的行政秩序，行為人具有違反的故意。至于嚴重后果的產生，行為人既可能持放任的故意，也可能屬于過于自信的過失，主觀方面應為復合罪過模式。因而，明確該罪保護的重點法益為對于行政法規(guī)范的確證，即可避免陷入盲目的主觀之爭。當然，成立該罪并非意味排除幫助信息網絡犯罪活動罪的適用空間，仍需在考察后罪構成要件后作出具體判斷，二者完全可能成立想象競合。

幫助信息網絡犯罪活動罪的設立屬于幫助行為正犯化(7)多數學者主張其法律性質屬于幫助行為正犯化，參見陳洪兵.幫助信息網絡犯罪活動罪的限縮解釋適用[J].遼寧大學學報(哲學社會科學版),2018(1):109-117.亦有少數學者認為其屬于幫助犯量刑規(guī)則，參見張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律,2016(2):2-16.，成立該罪須認定行為具有幫助性質。具體到電信網絡詐騙幫助行為，行業(yè)主體未履行作為義務，能否認定其不作為行為具有幫助性質，應以中立幫助行為限制處罰說理論加以限定?？陀^歸責論從制造不被法允許的危險以及這種危險在構成要件結果中實現兩方面把握歸責問題，得到德、日等國眾多學者支持，成為強有力的理論學說。[26]法所不允許的危險強調危險的性質、程度，危險的實現強調危險與危害結果的因果關系作用力，客觀歸責論從客觀層面對于中立幫助行為入罪的限定，具有積極意義。同時，主觀層面的故意亦應納入考量范圍，即使在肯定犯意聯絡缺失同樣可能構罪的情形下亦應考察其認識范圍和意志程度。行業(yè)主體雖未履行作為義務，但結合其主觀故意和客觀危險，如主觀方面其未對特定電信網絡詐騙活動具有特殊認知，抑或客觀層面并未對正犯實行行為具有實質掌控力，即不應作為犯罪處理。至于幫助犯的成立，則應以“利益合謀”為基礎，要求正犯作為與行業(yè)主體不作為緊密結合以共同致力于危害后果的實現，其成立相較幫助信息網絡犯罪活動罪更為嚴苛，且其喪失“中立性”特征，不屬于中立幫助行為涵攝的范圍，不應受到限制處罰說理論之庇護。

故而，行業(yè)主體作為義務的違反，遵循行政責任—拒不履行信息網絡安全管理義務罪—幫助信息網絡犯罪活動罪—詐騙罪幫助犯的認定邏輯，應以行政責任作為責任承擔的基礎和主體，以限制刑罰權的發(fā)動，同時實現反電信網絡詐騙的預防功能。

五、涉詐產業(yè)責任的層次化厘定：法教義學的回歸與重構

《反電信網絡詐騙法(草案)》設定禁止性行為規(guī)范，阻斷犯罪工具的制造與銷售，遏制針對電信網絡詐騙的信息支持、技術支持和支付結算支持等幫助行為，目的在于斬斷電信網絡詐騙黑灰產業(yè)鏈條。針對非行業(yè)主體的法律責任，涉及傳統(tǒng)犯罪認定與行政責任的關系厘定，需從刑法教義學視角對相關罪名加以剖析。

(一)傳統(tǒng)共同犯罪規(guī)制路徑的局限性

電信網絡詐騙幫助行為呈現鏈條化特征，各鏈條節(jié)點具有功能的獨立性，難以成立傳統(tǒng)共犯所要求的故意和因果關系要素。此外，有限的司法資源亦難以保證公安機關在查處每一起案件時將上下游犯罪一網打盡，在此情形下如認為行為人具有詐騙罪幫助犯的嫌疑，但囿于難以查清正犯的犯罪事實，指控其成立幫助犯的證據難以形成完整證據鏈，相應犯罪數額更加難以核實。由此可能形成涉詐產業(yè)法律規(guī)制的空白，一方面，幫助行為具有侵犯公民財產權益的社會危害性；另一方面，當難以認定為犯罪或尚未達到犯罪程度時，對其適用行政處罰于法無據，進而可能陷入“一放了之”的窠臼?！缎谭ㄐ拚?九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，以實現對于網絡犯罪幫助行為實體特點的刑法因應和追究打擊犯罪程序性困境的紓解。相關司法解釋肯定在無法查證被幫助對象是否達到構成犯罪的程度、尚未到案、尚未裁判等情形下仍可成立幫助信息網絡犯罪活動罪，從而大大擴張了網絡犯罪幫助行為的入罪范圍。(8)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規(guī)定，實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第2項至第4項規(guī)定標準5倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任；第13條規(guī)定，被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。然而，以該罪作為懲治電信網絡詐騙幫助行為的依賴路徑，仍不可避免存在兩大缺陷。其一，成立該罪的幫助行為限于“技術支持、廣告推廣、支付結算”三種類型，對其他幫助行為是否屬于構成要件行為，理論界存在爭議。況且，涉詐產業(yè)中制造、銷售移動電話卡批量插入設備，批量賬號、網絡地址自動切換系統(tǒng)等設備、軟件的行為，難以被認定為刑法意義上的幫助行為。其二，幫助信息網絡犯罪活動罪的成立要求“情節(jié)嚴重”，實踐中針對大量尚未達到或未有充分證據證實達到嚴重情節(jié)的電信網絡詐騙幫助行為缺乏有效規(guī)制手段。顯然，如若實行從嚴把握、一律入罪的刑事政策，則該罪有進一步淪為“口袋罪”之隱憂。因而，傳統(tǒng)共同犯罪的認定及其修正，難以全面、有效遏制電信網絡詐騙幫助行為，設定從事涉詐產業(yè)的行為人的行政責任具有緊迫性和必要性。

(二)詐騙共犯與網絡犯罪罪名的識別

涉詐產業(yè)行政責任的設立具有完善電信網絡詐騙幫助行為法律責任體系之功能，但就涉詐產業(yè)刑事責任內部罪名的識別與處斷而言，仍需予以深入考察。電信網絡詐騙幫助行為涉及的罪名主要包括詐騙罪幫助犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、侵犯公民個人信息罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。幫助信息網絡犯罪活動罪具有詐騙幫助行為的性質，但尚未達到幫助犯的嚴重程度。詐騙罪幫助犯的成立需滿足“實質參與性”標準，亦即，主觀犯意聯絡和客觀行為與危害后果因果關系作用力的緊密程度，是衡量幫助犯成立的規(guī)范標準，具體可從聯絡內容、頻次、方式，行為人利益分配與正犯犯罪所得的關系，行為人對于正犯實行的助益方式和作用程度等方面加以把握。

向電信網絡詐騙犯罪分子出售或者提供公民個人信息，達到情節(jié)嚴重標準，即對公民個人信息安全的法益造成侵害，涉嫌構成侵犯公民個人信息罪。同時，出售或提供個人信息的行為，客觀上為電信網絡詐騙分子提供犯罪對象，具有幫助其實施電信網絡詐騙的性質，此時該罪與幫助信息網絡犯罪活動罪成立想象競合。而詐騙罪幫助犯的成立不應僅停留于出售、提供個人信息，亦應考察行為人在后續(xù)詐騙過程中的實質作用力，其亦可能與侵犯公民個人信息罪成立競合關系。明知是詐騙所得而通過窩藏、轉移、代購、代為銷售等方式掩飾、隱瞞的，此為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件。盡管廣義上掩飾、隱瞞行為具有幫助電信網絡詐騙的性質，但在規(guī)范層面，掩飾、隱瞞行為發(fā)生在詐騙既遂之后，與詐騙危害后果并無刑法意義的因果關系，因而難以以幫助信息網絡犯罪活動罪或詐騙罪幫助犯定罪處罰。在行為人同時為電信網絡詐騙提供支付結算和掩飾、隱瞞服務時，可分別構成幫助信息網絡犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，鑒于其侵犯的法益存在交叉重疊，可將其整體視為一行為，處斷時宜從一重論處。

由此，涉詐產業(yè)刑事責任內部實現層次化厘定，即詐騙罪幫助犯的涵蓋范圍最廣、責任形態(tài)最重，幫助信息網絡犯罪活動罪限定于特定類型的幫助行為，且需滿足“情節(jié)嚴重”標準，至于侵犯公民個人信息罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，則應結合具體幫助行為具體加以判斷，并可能與詐騙罪幫助犯或幫助信息網絡犯罪活動罪成立競合。

(三)行政規(guī)制的行為類型與程度限定

涉詐產業(yè)行政責任的設定，為規(guī)制非行業(yè)主體幫助電信網絡詐騙活動的行為提供了更為全面的路徑選擇。行政規(guī)制對應的幫助行為涵蓋兩種類型，即通信領域提供犯罪工具的行為和互聯網領域提供犯罪支持的行為。《反電信網絡詐騙法(草案)》第12條禁止任何單位和個人制造、銷售、提供或者使用專門或者主要用于實施電信網絡詐騙等違法犯罪的設備、軟件。涉詐設備、軟件具有便利電信網絡詐騙犯罪實現的功能，盡管其可能成立詐騙罪幫助犯，但如若行為人僅制造、提供上述工具，而對于下游電信網絡詐騙犯罪分子實施的行為“漠不關心”，客觀上其獲利也與詐騙所得缺乏緊密關聯性，則難以認定共犯的成立。沒收違法所得、罰款、行政拘留等行政處罰措施的設定，能夠有效彌補相關涉詐產業(yè)行為人不構成犯罪時法律責任的缺失，為有效切斷電信網絡詐騙工具鏈提供保障。該法第22條涉及電信網絡詐騙的技術支持行為，從事前個人信息的出售、提供，到事中網絡資源服務、網絡推廣服務、網絡技術、產品的制作、維護服務，再到事后的支付結算服務、洗錢等，其規(guī)制行為對象涵蓋電信網絡詐騙全流程。其中，技術支持行為涉及詐騙罪共同犯罪的成立和幫助信息網絡犯罪活動罪、侵犯公民個人信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名的認定。行政制裁能夠在行為人尚未達到犯罪程度時即予以法律規(guī)制，有利于及時阻斷涉詐產業(yè)的進一步滋生蔓延。尤其值得關注的是，有關辦案數據顯示，2021年檢察機關起訴人數最多的5個罪名中，幫助信息網絡犯罪活動罪以12.9萬人居第3位，詐騙罪則以11.2萬人名列第4位。(9)2021年全國檢察機關主要辦案數據，參見https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1。由此可見，詐騙及其幫助行為入罪呈現大規(guī)模擴張趨勢，因而應激活行政責任之適用，綜合運用行政和刑事手段實現犯罪預防，遏制犯罪增量。欲發(fā)揮行政責任對于涉詐產業(yè)入罪的限制，應實現違反行政義務前置行為與刑法構成要件行為之銜接，發(fā)揮行政規(guī)范對犯罪構成的限制解釋效用，并綜合《刑法》第13條“但書”之規(guī)定、酌定不起訴之刑事程序性規(guī)定，合理框定涉詐產業(yè)入罪范圍。

故而，非行業(yè)主體不作為義務的違反，遵循詐騙罪幫助犯—幫助信息網絡犯罪活動罪(侵犯公民個人信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等)—行政責任的認定邏輯，應以犯罪構成審查行為人刑事責任有無，同時激活行政責任適用，合理配置涉詐產業(yè)行刑責任。

六、結語

《反電信網絡詐騙法(草案)》針對電信網絡詐騙幫助行為行政責任的設立，具有完善電信網絡詐騙幫助行為法律責任體系之功能。反電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接體系之建構，與積極刑法觀理念的科學化相契合，遵循共建共治共享的協同治理理念，適時因應網絡犯罪形態(tài)之變遷，具有重要理論和實踐意義。具體而言，行業(yè)主體遵循行政責任—拒不履行信息網絡安全管理義務罪—幫助信息網絡犯罪活動罪—詐騙罪幫助犯的認定邏輯，即從行政責任走向刑事責任，以行政責任為基礎和主體，發(fā)揮刑事責任的保障作用；非行業(yè)主體遵循詐騙罪幫助犯—幫助信息網絡犯罪活動罪(侵犯公民個人信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等)—行政責任的認定邏輯，即從刑事責任走向行政責任，優(yōu)先審查構成要件的實現，充分考察法益侵犯危險性，同時激活行政責任的適用。無論認定邏輯為何，行政責任的設定具有彌補部分電信網絡詐騙幫助行為法律規(guī)制空白的功能，且實現刑事責任的教義學改造和實踐性限縮，最終聚焦于行業(yè)主體和非行業(yè)主體綜合治理體系之完善，實現犯罪學視角下犯罪預防的多元規(guī)范之回歸與依賴。

誠然，電信網絡詐騙幫助行為行刑責任體系的構建具有諸多積極意義，但《反電信網絡詐騙法(草案)》對傳統(tǒng)刑法理論體系造成的沖擊不容忽視。其一，近年來系列刑法修正案的頒布和實施象征著功能主義刑法觀在我國的確立和發(fā)展，然而，欲引入刑事責任以實現犯罪預防目的，面臨刑法的正當性考問和立法目的實現效果的質疑，應通過行政規(guī)制的引入和行刑界限厘定實現積極刑法觀的科學化。其二，行政義務的設定具有改造犯罪構成要件之功能，如何協調行政規(guī)范與刑法規(guī)范之間的關系，實現二者界限的動態(tài)調整，需要立法、司法機關及時加以明確，以確保法律責任的準確適用。其三，專門立法的出臺可能對于刑法的統(tǒng)一性和完整性造成沖擊，即面臨刑法的“解法典化”問題。盡管針對特定事項的“小快靈”“小切口”立法具有必要性、實用性和靈活性，但其涉及刑事責任尺度的把握問題，如操作不當可能導致刑法適用的異化。由此進一步引申的理論問題在于，通過專門立法引入刑事政策，進而實現刑法解釋的變遷和刑法適用的轉型，是否具有跨越“李斯特鴻溝”之意義？在此背景下我國刑事立法應否堅守、又該如何堅守刑法對于刑事政策的限制功能？上述問題值得理論界和實務界進一步深思。