張小寧，曲彥蓉

(1.山東大學法學院，山東 威海 264209) (2. 山東膠東律師事務所，山東 威海 264299)

一、問題的提出

關于非法吸收公眾存款罪的解釋與適用，學界多以限制本罪的處罰范圍為出發(fā)點，圍繞著“非法”的認定標準、“公眾”的對象范圍、“存款”的概念界定等構成要件的具體解釋問題而展開討論，但對于非法吸收公眾存款罪的保護法益這一基本問題卻始終缺乏足夠的重視。保護法益具有解釋構成要件的機能，對某個刑法規(guī)范所要保護的法益內(nèi)容理解不同，就必然對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰范圍不同。[1]我國司法實踐中一些司法機關忽視對于非法吸收公眾存款罪保護法益內(nèi)涵的具體闡釋，將普通的民事經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟違法行為作為非法集資犯罪處理，導致了本罪處罰范圍的不當擴張。討論某一刑法規(guī)范的保護法益，是個罪構成要件解釋論的重要內(nèi)容。盡管在解釋論中，法益概念只能用于對刑法規(guī)范進行方法論導向的解釋，但只有借助于方法論上的法益概念，才能對如下的教義學問題作出回答：刑法規(guī)范所保護的究竟是某種個人法益還是某種集體法益，這對于具體犯罪構成要件的解釋而言具有根本性的意義。[2]以保護法益為核心，對非法吸收公眾存款罪的構成要件進行重新建構，是合理限制本罪處罰范圍的邏輯起點。本罪的擴大適用與民間金融逐漸合法化的趨勢是不相適宜的，刑法理論應立足于刑法所要保護的法益，從解釋論上明確本罪的處罰范圍，以建構本罪合理的基本教義。[3]下文將首先對非法吸收公眾存款罪的傳統(tǒng)保護法益觀進行評析，進而闡釋本罪保護法益的實質(zhì)內(nèi)涵，并對其位階關系展開具體論證。

二、傳統(tǒng)保護法益觀的論爭與反思

(一)金融管理秩序說

我國的通說觀點認為，由于非法吸收公眾存款罪位于我國《刑法》分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪之下，所以本罪的保護法益為國家的金融管理秩序。[4]我國有關金融刑法的規(guī)制理念一直是將維持國家的金融管理秩序作為主要目標，這也是金融刑法的立法初衷。然而金融管理秩序這一概念過于宏觀和抽象，完全可以出于強化金融管制的政策需求對本罪的實質(zhì)內(nèi)涵進行擴張。如果侵害了相關法規(guī)規(guī)定的金融管理秩序，但不會給投資人的資金帶來損害或者提高風險，那么這種金融管理秩序就不應該被解讀為該罪所要保護的法益進而納入該罪的保護范圍。[5]如果民營企業(yè)的融資行為非但沒有對當?shù)氐慕鹑谑袌鲋刃蛟斐蓻_擊或不良影響，反而促進了當?shù)厥袌鼋?jīng)濟的發(fā)展，在這種情況下，仍將其認定為非法吸收公眾存款罪并予以刑事處罰，顯然就屬于經(jīng)濟刑法對民間正當融資活動過度干預的情形了。

(二)金融交易秩序說

該說否定了上述金融管理秩序說的觀點，主張非法吸收公眾存款罪的保護法益應當是金融交易秩序，認為本罪所保護的是平等的交易秩序，即資金需求者、供給者之間形成的金融交易關系。[6]該說是基于金融交易本位主義及平等保護交易主體合法權益的立場，以金融交易秩序作為金融秩序的中心，擺脫傳統(tǒng)金融壟斷的不良影響，避免因?qū)︺y行等金融機構存款業(yè)務的壟斷性經(jīng)營以及整體金融管理秩序的過度保護而一概否認民間融資活動的合法性，保障投資者在金融交易活動中的自由。將非法吸收公眾存款罪的保護法益界定為金融交易秩序，實際上是旨在通過對金融交易秩序的維護來間接地保障交易主體雙方的合法權益，強調(diào)的是對于金融秩序與公民權益的雙重保護，即該罪的保護法益是國家金融秩序和出資人的利益。[7]此類觀點體現(xiàn)了對投資者權益的保護，與金融管理秩序說相比更具合理性，卻未對二者的關系作出更為詳細的闡釋，即二者之間是并列關系還是存在著位階上的不同，究竟是以何者為保護法益的重心，這些都是應進一步探討的問題。

(三)公眾資金安全說

該說認為，從我國當前促進金融改革以及防范互聯(lián)網(wǎng)金融風險的現(xiàn)實需求出發(fā)，應當將非法吸收公眾存款罪的保護法益從國家的金融管理秩序調(diào)適為公眾的資金安全。[8]本罪作為一種制度依存型經(jīng)濟犯罪，是依賴于特定的經(jīng)濟秩序或制度的建立而得以存在的，《刑法》分則第三章第四節(jié)規(guī)定破壞金融管理秩序的犯罪類型，其主要目的便是預防和懲治相關行為對于金融管理秩序的危害。在實現(xiàn)這一立法目的的過程中，參與相關金融活動的投資者的權益也因而附隨性地受到了保護。[9]因此，不能片面只強調(diào)投資者的權益保護而完全將制度法益排除在本罪保護法益的范圍之外，徹底拋開制度法益而空談個人法益的保護，將無法為本罪的設立及處罰的正當性提供合理的制度依據(jù)。而且公眾的資金安全也是一種抽象且極易被泛化使用的法益概念，必須從構成要件上對其加以明確，否則便可認為任何民間融資活動都有可能對公眾的資金安全造成威脅。

(四)金融風險防范化解說

該說認為，刑法規(guī)制非法吸收公眾存款等非法集資活動，主要是為了維護穩(wěn)定、有序的金融秩序，更深層次的考慮是為了防范和化解金融風險。[10]有學者主張，就非法吸收公眾存款罪而言，可以將其法益界定為對非正常風險的控制，提出采用金融學中度量金融風險的方法，以量化某一類行為的金融風險。[11]該觀點的問題在于，對風險(或危險)的程度進行量化的做法在實踐中是行不通的，而且刑法上也無法規(guī)定出一個準確的風險閾值作為對風險加以衡量的參數(shù)，即便是統(tǒng)計學的發(fā)展能夠提供一個衡量的合理參數(shù)，這類參數(shù)也只能作為證據(jù)要素，而不能作為構成要件要素。[12]對于刑事違法行為，不能到規(guī)范以外去尋找其構成犯罪的實質(zhì)根據(jù)；而只能在確定該行為形式上刑事違法后，才能在規(guī)范內(nèi)去證明其侵害了立法者所要保護的現(xiàn)實利益內(nèi)容。[13]風險是一個兼具事實與規(guī)范雙重屬性的概念，對金融風險的判斷不能僅依賴金融學上純粹的事實性判斷，還需要考慮個案在規(guī)范事實上的具體認定。有學者主張，先通過金融風險來篩選出損害非法吸收公眾存款罪保護法益的行為，再進一步判斷該行為是否符合構成要件。[14]這種將金融風險的量化作為判斷構成要件行為的前置性要素的做法本身仍是本末倒置的，無法發(fā)揮保護法益對構成要件進行實質(zhì)解釋的機能。

上述觀點對于非法吸收公眾存款罪保護法益的理解，都有一定的合理性，但也存在著不同程度的問題與缺陷。關于金融管理秩序說，若僅將本罪的保護法益理解為國家的金融管理秩序，則易造成經(jīng)濟刑法對民間正當融資活動的過度干預。與之相對，公眾資金安全說的觀點則片面強調(diào)投資者的權益保護，忽視了設立本罪所依附的制度基礎，不利于相關金融制度的維持與運作。如果僅將公眾的資金安全作為本罪的保護法益，那么在實踐中該法益有被泛化的可能性。此外，當集資行為并未對公眾的資金安全造成具體侵害或損害難以證明時，將無法對該行為予以處罰，反而會不當縮小本罪的規(guī)制范圍。金融風險防范化解說的觀點過于注重金融風險作為保護法益在犯罪認定中的事實屬性，卻忽視了刑法上風險的規(guī)范屬性，因而在解釋論上是難以自圓其說的。在司法實踐中，僅依靠風險監(jiān)測模型進行的是一種機械性的判斷，所得出的分析結論與金融主體的實際情況多半是存在出入的，一些具體細節(jié)上的問題難以通過數(shù)據(jù)分析得出，所以該說所提倡的量化金融風險的可行性也有待于實踐檢驗。金融交易秩序說主張從金融監(jiān)管本位主義轉向金融交易本位主義，注重保護投資者權益的觀點是值得提倡的。但不足之處在于，未能進一步對金融交易秩序等制度法益與投資者財產(chǎn)性利益等個人法益進行位階化處理，未能認識到個人法益與制度法益二者之間的機能差異，容易在法益的界定上出現(xiàn)分歧，難以對非法吸收公眾存款罪的妥當性作出合理的解釋。因此，有必要在立足金融交易本位主義的基礎上，圍繞本罪保護法益的實質(zhì)內(nèi)涵及其位階關系展開分析。

三、本罪保護法益的實質(zhì)內(nèi)涵

(一)構成要件的實質(zhì)性考察

如果僅從形式解釋的角度來看，只要在形式上符合最高人民法院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條中所規(guī)定的四個特征，即“非法性”“公開性”“利誘性”“公眾性”，而不論集資者主觀上的集資目的或是客觀上的集資用途，均應以非法吸收公眾存款罪論處。這看似是完全符合裁判規(guī)范的做法，卻將形式上符合本罪而實質(zhì)上僅具有一般經(jīng)濟違法性的民間融資行為不加區(qū)分地作為犯罪處理。從本罪的條文規(guī)定來看，只有擾亂金融秩序的非法吸收公眾存款行為才能構成本罪。然而，對于非法集資行為對金融管理秩序究竟造成了何種程度的侵害，卻無法直接量化，只能通過非法吸收或者變相吸收公眾存款的具體數(shù)量和情節(jié)進行規(guī)范評價。保護法益是判斷行為是否入罪的實質(zhì)標準，因而有必要對非法吸收公眾存款罪的保護法益進行實質(zhì)性分析，由考察形式違法轉向考察實質(zhì)違法，以防止因使用形式解釋方法造成該罪處罰范圍的不當擴張。

非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種表現(xiàn)形式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪中的基礎性罪名，屬于一般法的規(guī)定。非法集資的本質(zhì)是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。[15]一般而言，在合法民間融資的場合，投資者對于集資者的相關信息具有正確的認知，能夠事先估測自身的投資風險，理性選擇是否參與集資活動，從而合理規(guī)避融資風險并取得預期的投資收益。但在非法吸收公眾存款犯罪的場合，集資者采用虛假宣傳或是夸大企業(yè)的效益等欺詐手段進行非法集資，此時由于投資者與集資者之間信息的嚴重不對稱性，投資者處于他明我暗的境地，不了解對方的真實信用狀況，因受到高額利潤的引誘而盲目投資，最終遭受財產(chǎn)損失。事實上，非法吸收公眾存款罪的案發(fā)幾乎都是因集資者經(jīng)營不善、投資失敗等原因?qū)е聼o法按時償還預期的本金及利息。如果集資者能夠按時還本付息，則不會案發(fā)，自然也就不會被作為非法吸收公眾存款犯罪處理。從結果主義的角度來看，只要集資者的資產(chǎn)負債狀況良好，能夠按時還本付息，投資者不擾亂社會治安秩序，便是合法、合規(guī)的民間融資行為，即使行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，也不會被追究刑事責任；反之，就會被歸為非法集資活動并作為犯罪處理。這種只看結果而不論行為的認定方式，顯然具有一種客觀歸罪的傾向，使非法吸收公眾存款犯罪與正當民間借貸行為之間的邊界更為模糊。實際上，《解釋》第1條所規(guī)定的四項入罪特征，除去“非法性”以外，則與民間借貸的特征完全符合。關于民間借貸，最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第1條明確規(guī)定，“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為?！薄睹耖g借貸規(guī)定》是對民間借貸行為合法化的司法確認，允許民營企業(yè)在資金周轉困難之時，通過民間借貸的方式向社會公眾吸收資金。如果企業(yè)并未采取欺詐的手段，而是通過上述民間借貸的途徑吸收公眾資金，則具有民事法律上的合法性，此時司法機關再以涉嫌非法集資犯罪為由對其立案，顯然喪失了查處的合法性與邏輯上的合理性。[16]判斷是否構成本罪的關鍵在于對“非法性”的判斷，但該判斷不應以融資管理法律規(guī)定為唯一標準，而是需要查明集資行為是否以欺詐手段實施，即將以欺詐手段集資作為非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)不法特征。[17]行為人采用欺詐手段騙取了登記備案，在形式上完全符合融資管理法律規(guī)定，具備了“合法性”，便可以私募基金的名義非法吸收公眾資金。為了避免在司法實務中將正當民間借貸行為作為非法吸收公眾存款犯罪處理，防止披著私募基金外衣實施非法集資的行為逍遙法外，有必要對本罪的制度法益進行重新定位，以明確罪與非罪的界限。

(二)本罪制度法益的具體定位：金融信用制度

根據(jù)保護法益重心的不同，可以將經(jīng)濟刑法分為“制度依存型經(jīng)濟刑法”與“權益保障型經(jīng)濟刑法”。前者保護法益的特點在于，通過保護制度法益來保護個人法益，以制度法益作為直接目標，以個人法益作為終極追求。[18]換言之，盡管制度依存型經(jīng)濟刑法最終是為了保障公民的經(jīng)濟權益(如投資者權益、消費者權益)，但其最為首要的立法目的是維護市場經(jīng)濟中相關的制度性利益，非法吸收公眾存款罪顯然屬于這一范疇。而作為非法吸收公眾存款罪的傳統(tǒng)制度法益，對于吸收存款管理制度的保護，一定程度上也維護了銀行等金融機構的壟斷性利益。這說明，非法吸收公眾存款罪的制度法益已隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展進程而逐漸發(fā)生了變化。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展在根本上依賴信用體系的建立與不斷完善，市場經(jīng)濟首先要靠信用，法律或必要的行政手段只能是輔助性的。[19]只有正視本罪制度法益的變化，才能對本罪的處罰范圍作出合理的限定。筆者認為，應當將本罪的制度法益進一步具體定位為金融信用制度，具體理由如下：

1．金融信用不僅是一種道德規(guī)范，也是一種制度設計

這里所說的金融信用具有兩層含義：一方面可以理解為金融交易主體的誠信觀念和遵守信用的主觀心理活動。從該意義上而言，這是一種類似于秩序的抽象概念，是金融活動中雙方應自覺遵守的交易規(guī)則。另一方面，金融信用也是金融交易主體信用能力的直接體現(xiàn)，主要包括履約能力、生產(chǎn)經(jīng)營狀況、資產(chǎn)負債情況等客觀信息。從經(jīng)濟學的角度來看，信用是指以還本付息為條件的借貸行為，而且與道德觀念上的信用也有著密切的聯(lián)系。在市場經(jīng)濟中，信用作為一種內(nèi)在規(guī)定和制度安排，是各類經(jīng)營主體之間彼此相連、互為制約所必不可少的鏈接條件，有利于促進各類經(jīng)濟主體間長期的和較為穩(wěn)定的經(jīng)濟關系，使市場主體保持對市場行為的預測和交易目標的預期，從而維護和促進市場經(jīng)濟的正常運轉、協(xié)調(diào)發(fā)展。[20]信用制度貫穿于整個市場經(jīng)濟之中，在金融市場領域中能夠為各類金融交易活動營造良好的制度環(huán)境。

2.市場經(jīng)濟是一種信用經(jīng)濟，擾亂金融秩序的非法吸收公眾存款行為實際上破壞的是維系金融交易秩序的金融信用制度

在現(xiàn)代經(jīng)濟國家，金融信用支撐起了國家經(jīng)濟運行的基礎，金融犯罪本質(zhì)上是對金融信用的侵害。[21]美國司法部文件也指出，金融犯罪是以對信用的欺騙、隱瞞或者違反為特征的。[22]具體到非法吸收公眾存款罪中，作為主要侵犯金融秩序的犯罪，其矛頭直接指向作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下普遍行為方式和根本經(jīng)濟倫理的信用，該罪嚴重危害金融安全，進而導致市場信號失真、市場功能紊亂、宏觀調(diào)控失靈、社會資源浪費、市場文化崩潰等不利后果。[23]例如，P2P借貸模式作為一種新興的融資途徑，其準入門檻較低。對于一些被銀行拒之門外的民營企業(yè)來說，通過P2P平臺進行融資能及時緩解企業(yè)資金短缺的燃眉之急，所以這些民營企業(yè)青睞于選擇在P2P平臺進行融資。互聯(lián)網(wǎng)融資不受傳統(tǒng)融資方式在時間、空間上的限制，往往可以在信息嚴重不對稱的情況下短時間內(nèi)迅速集結大量資金，不但可能擾亂現(xiàn)實中的金融秩序，也可能對網(wǎng)絡空間的金融秩序造成破壞。無論是實體金融還是互聯(lián)網(wǎng)金融，正當?shù)拿耖g融資活動并不會擾亂金融管理秩序，相應的秩序受到擾亂是由一些非法集資行為漠視金融信用所造成的。2015年7月18日，中國人民銀行等十部門聯(lián)合發(fā)布了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，其中明確將 P2P網(wǎng)絡借貸的性質(zhì)界定為民間借貸，將P2P平臺的性質(zhì)界定為信息中介，嚴格排除其作為信用中介的性質(zhì)。P2P平臺不具有相應的信用資質(zhì)，卻扮演著信用中介的角色，勢必會將由此產(chǎn)生的信用風險轉嫁于投資者，對投資者資金安全造成嚴重威脅。

3．從本質(zhì)而言，金融秩序是以金融信用為基礎的金融交易秩序

隨著我國市場經(jīng)濟體制改革進入深化時期，金融秩序的重心及其內(nèi)涵也理應隨之作出調(diào)整。對于非法吸收公眾存款罪，不應仍將其立法價值拘泥于對傳統(tǒng)金融監(jiān)管體制的維護，而應與時俱進地將法益保護的視角聚焦于正常的金融交易秩序。[24]換言之，本罪中所指的金融秩序，已不再是傳統(tǒng)經(jīng)濟下所要維護的金融管理秩序，而應當是維系金融交易秩序的信用制度。這里所說的信用制度，是相對于金融秩序而言更為具體的法益，指的是一種制度安排，是對信用行為及關系的規(guī)范和保證，即對人們某一特定類型活動和關系的行為規(guī)制。[25]打擊非法吸收公眾存款犯罪的正當性在于，其破壞了維持市場經(jīng)濟有序運行的金融信用制度，進而損害了投資者合法權益。應將金融信用制度作為非法吸收公眾存款罪的制度法益，單純違反金融管理秩序而未對金融信用制度造成破壞的行為，則完全沒有必要進入非法吸收公眾存款罪的規(guī)制視野。盡管這從某種程度上而言仍帶有金融管制的色彩，但金融信用制度的建構與發(fā)展的應然狀態(tài)是形成一種市場自律機制。在傳統(tǒng)經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的時期，這一機制的維系一方面需要依靠政府層面的管控，另一方面也離不開金融市場交易主體的自律性，而發(fā)揮自律性的關鍵便在于強化市場主體的信用意識，維護市場主體的信用利益。

(三)保護法益的位階化處理

一直以來，非法吸收公眾存款罪所體現(xiàn)的主要是對銀行等金融機構存貸秩序的保護，未充分考慮我國民間金融監(jiān)管制度尚不完備且資金融通還不流暢的現(xiàn)實。如果非法吸收的公眾存款僅用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不會對金融安全造成實質(zhì)性損害，則不應將其解釋為非法吸收公眾存款罪。[26]打擊非法集資活動的目的在于為社會營造一個良好的融資環(huán)境，不能隨意給民間融資活動扣上非法集資的帽子。最高人民法院《解釋》第3條第4款規(guī)定，“吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！北M管構成非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為已經(jīng)侵害了金融秩序，但仍可以免于刑事處罰，該規(guī)定顯然是為了更好地保障投資者的財產(chǎn)性利益。最高人民檢察院規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件11項執(zhí)法司法標準中的第1項也規(guī)定，“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”相比于最高人民法院的司法解釋，最高人民檢察院的標準規(guī)定則更進一步，對于集資后將其主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的民營企業(yè)，只要能夠?qū)⑺盏馁Y金及時退還，不僅可以免予刑事處罰，甚至可以不起訴。上述規(guī)定恰恰說明了非法吸收公眾存款罪的保護法益具有多重性，凡是擾亂金融秩序的非法集資行為都有可能構成本罪，卻又基于保護投資者權益的考慮，對用于生產(chǎn)經(jīng)營且能及時清退所吸收資金的行為作出實質(zhì)出罪的處理。關于作為保護客體的法益的理論，要求我們必須精確地說明，值得處罰的損害性侵害或危險究竟存在于何處。如果某種規(guī)定只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那么這些規(guī)定在刑法中就沒有任何地位。[27]既然立法者將刑事處罰作為制裁非法吸收公眾存款行為的主要手段，就表明本罪不僅是為了保護特定的秩序或是制度法益，也關注投資者的具體權益是否遭受損害。制度法益與個人法益必須相互關聯(lián)，必須體現(xiàn)為個人法益，其目的在于防止制度法益的異化，并防止對個人法益的侵害。[28]從相關司法解釋及法律規(guī)范的規(guī)定來看，司法機關的立場與多重法益論更為接近，即本罪的保護法益不僅是一種制度法益，亦是一種個人法益。在司法實踐中，由于未對上述保護法益的機能及其位階關系加以明確，造成了實務中難以對個案中的非法集資行為是否構成本罪作出準確判斷。為了解決這一問題，就需要在多重法益論的基礎上進一步將本罪的保護法益位階化，這樣才能更好地發(fā)揮保護法益限制解釋構成要件的機能。

經(jīng)濟刑法的任務不僅在于維護特定的制度法益，也需要保障公民的經(jīng)濟權益。按照階段法益論的觀點，應當根據(jù)保護法益的重要程度，對非法吸收公眾存款罪的保護法益進行位階化處理。具體而言，作為制度法益的金融信用制度處于保護法益的第一位階，為本罪的直接法益，而處于第二位階的則是投資者的財產(chǎn)性利益，為本罪的個人(具體)法益，發(fā)揮的是限制解釋構成要件的機能。犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，非法吸收公眾存款罪的法益侵害性在于其不當侵害了金融信用制度，擾亂了正常的金融秩序，進而對投資者的財產(chǎn)性利益造成損害或者損害風險，即國家是為了保護投資者的財產(chǎn)性利益而對違反金融秩序的行為加以限制。案發(fā)后的金融秩序已然遭到破壞，針對制度法益的侵害是不可逆的，只有讓集資者及時退還集資款項，方能使個人法益恢復到此前的圓滿狀態(tài)。能否將非法吸收公眾存款行為納入刑法規(guī)制的范疇，需要考慮以下兩個因素：一是行為是否采用了欺詐手段，即是否違反了金融信用制度；二是行為是否造成了個人法益的實質(zhì)性損害。只有同時具備上述兩個因素，對制度法益與個人法益均造成侵害，才能作為非法吸收公眾存款罪處理，僅侵害制度法益并不能直接構成本罪。

如果集資者主觀上并非是出于惡意的欺詐，也未將所吸收存款用于金融業(yè)務，盡管在客觀上給投資者造成了投資風險，甚至是財產(chǎn)損失，刑法也無需干涉。原因在于，金融信用制度并沒有受到破壞，只是屬于正常的金融投資風險。除非有證據(jù)能夠證明集資者采取欺詐手段吸收公眾存款，表明行為違反了金融信用制度，此時才需要刑法介入。需要說明的是，盡管本罪也是通過類似于集資詐騙罪的欺詐手段來實施犯罪，但集資者不以非法占有為目的，即不存在《解釋》第4條中所規(guī)定的8種情形，則僅構成本罪而不構成集資詐騙罪。本罪的實質(zhì)不法性在于通過欺詐手段吸收公眾存款，《解釋》第2條中所列舉的11種變相吸收公眾存款的行為方式，其中大多數(shù)是以不真實的內(nèi)容進行非法集資，或是以約定高額利率回報為誘餌，虛構或者隱瞞自身的實際經(jīng)營狀況，均屬于針對投資者的金融欺詐行為。

對于在形式上符合法條所描述的行為，需借助個人法益對構成要件進行實質(zhì)解釋，即單純侵害制度法益但未侵害個人法益的行為一定不構成本罪。以投資者財產(chǎn)性利益作為本罪的個人法益，即使是非法吸收公眾存款的行為，如果用于實體經(jīng)濟的發(fā)展，尚有繼續(xù)經(jīng)營的可能性，并且能夠退還本金以及利息，未對投資者財產(chǎn)性利益造成實質(zhì)性損失的，不宜輕易作為犯罪處理。針對民營企業(yè)及企業(yè)家涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間融資案件，若能對涉案的民營企業(yè)及企業(yè)家不以犯罪處理，而是采用民事訴訟、行政處罰等非刑罰措施加以替代，使其對投資者的財產(chǎn)損失進行及時償還，既有益于投資者的權益保障，也能避免刑法不當干涉民商事領域的經(jīng)濟糾紛，實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

四、結語

金融信用的缺失，在很大程度上制約了民營企業(yè)的融資活動，也影響了金融市場的正常交易秩序。受到傳統(tǒng)經(jīng)濟體制的影響，一些民營企業(yè)產(chǎn)權制度不明晰，企業(yè)的信用意識有待提高，不誠信行為在一些民營企業(yè)的經(jīng)營活動中出現(xiàn)。隨著我國市場經(jīng)濟體制改革進一步深化，相關金融信用體系進一步健全，在金融市場交易中亟需強化交易主體的信用意識，加快金融信用制度體系的構建與完善。當前，在我國加強民營企業(yè)保護的刑事政策背景下，雖然主張廢除非法吸收公眾存款罪的去罪論一時難以實現(xiàn)，但可以考慮在限制論的基礎上，通過對本罪的保護法益進行位階化設定，將制度法益具體化為金融信用制度，重視投資者個人法益的保護，在維持金融市場秩序、保障投資者合法權益及保護民營企業(yè)產(chǎn)權三者之間尋求一種平衡。