徐冬根（上海交通大學　凱原法學院，上海200030）

高風險金融交易法律規(guī)制的法理學分析

徐冬根
（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

高風險金融交易主要是指包括風險投資活動，利用遠期、期貨、期權、互換等衍生工具進行金融交易的法律行為，國際風險投資機構在我國股權投資過程中通過對賭條款追求高風險利潤的投資活動等各種高風險金融投資與交易的法律行為。從法理學的層面看，正義觀是高風險金融交易法律規(guī)制最基本的價值觀，成為實現(xiàn)高風險金融交易法律規(guī)制的靈魂和精神，而法律規(guī)制是運用法律規(guī)范對高風險金融交易主體的行為進行引導、規(guī)范和保障的重要手段。高風險金融交易法律規(guī)制是一項法治系統(tǒng)工程，是實現(xiàn)社會正義、維護金融交易秩序、保障金融市場正常運行的必然選擇。

高風險金融交易；法律規(guī)制；正義

“高風險金融交易”的概念，就目前我們的認識能力而言，主要包括風險投資活動，利用遠期、期貨、期權、互換等衍生工具進行金融交易的法律行為，國際風險投資機構在我國股權投資過程中通過對賭條款追求高風險利潤的投資活動等各種高風險金融投資與交易的法律行為①對于什么是高風險金融交易及其相關概念的法律解讀，參見徐冬根、徐達維：《高風險金融交易法律規(guī)制之創(chuàng)新研究》，載《江西社會科學》2010年第1期；徐冬根《“高風險金融交易”法律行為的理論解說——以多學科為視角的概念創(chuàng)新研究》，載《上海財經大學學報》2012年第5期。。市場經濟條件下的法律行為的新特點②從20世紀50年代開始，我國的法學家都在廣義上使用法律行為的概念，即把法律行為看作有法律意義和法律屬性的行為，參見張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第67頁。，亟需法學給予科學解釋，法律給予合理調整。法律從來都是服務于生活現(xiàn)實的，法律的制訂和適用是為促進社會發(fā)展和經濟繁榮，維護市場秩序，維持投資者的利益和交易安全。對高風險金融交易法律規(guī)制的研究，起源于對金融衍生交易法律規(guī)制的研究。而金融衍生交易法律規(guī)制，是國際金融法學者在學術研究中所涉及的一個基本話題。學者們的研究，從金融衍生交易法律規(guī)制到高風險金融交易法律規(guī)制。雖然話語的主題還是規(guī)制，但是它已經從邏輯上有了一個層面的提升，實現(xiàn)了一定的理論突破和創(chuàng)新，使該理論具有現(xiàn)實性和生命力。我們的研究，將金融衍生交易法律規(guī)制上升到高風險金融交易法律規(guī)制的層面，使得該項研究在理論上的突破和創(chuàng)新具備了邏輯層面的理論前提。高風險金融交易的法律規(guī)制，就是要通過法律工具，使得高風險金融交易處于一種有序、規(guī)范的狀態(tài)，從而降低高風險金融交易的風險。通過法律調整高風險金融交易當事人之間的關系，可以有效節(jié)約交易成本，促進市場更加規(guī)范、穩(wěn)定地運行。要構建一個完整的高風險金融交易法律規(guī)制的法治系統(tǒng)和學術理論體系，我們必須首先從法理學的視角對高風險金融交易法律規(guī)制問題進行分析和論證。

一、正義觀是實現(xiàn)高風險金融交易法律規(guī)制的靈魂和精神

高風險金融交易法律規(guī)制與正義有著天然的聯(lián)系，正義是高風險金融交易法律規(guī)制的邏輯前提，高風險金融交易法律規(guī)制是正義的客觀要求。自從高風險金融交易法律規(guī)制產生以來，就一直沒有停止過對正義的追求。正義觀引導和制約著高風險金融交易法律規(guī)制的發(fā)展，體現(xiàn)在高風險金融交易法律規(guī)制的制度體系之中，成為高風險金融交易法律規(guī)制發(fā)展變化的靈魂和精神。一定的正義觀是一定時代高風險金融交易法律規(guī)制的基本的思想基礎和精神內核，在一定程度上決定并主導著高風險金融交易法律規(guī)制的狀況。法律在調整高風險金融交易關系的過程中，對各種特定金融投資活動和金融交易行為的調整方式都必然地受制于立法者或者司法者的正義觀。我們說，正義觀是實現(xiàn)高風險金融交易法律規(guī)制的靈魂和精神，至少包含以下幾層含義：第一，從立法上說，由于法律規(guī)制是指導高風險金融投資活動和金融交易行為的準則，是人們評價高風險金融投資活動和金融交易行為的標準。這樣，在高風險金融交易法律規(guī)制相關法律的制定過程中，立法者就不能不以一定的正義觀作為指導并將這些正義觀體現(xiàn)在具體的調整高風險金融交易關系的法律規(guī)范之中。第二，從守法上說，高風險金融投資活動和金融交易行為主體在金融投資活動和金融交易中，需要有正義觀來規(guī)范自己的行為，在高風險金融投資活動和金融交易中體現(xiàn)誠信的道德行為規(guī)范。第三，從執(zhí)法上說，執(zhí)法者在執(zhí)法活動過程中不但體現(xiàn)在以熔鑄于法律規(guī)范中的正義觀為指導，同時也會必然受執(zhí)法者本人正義觀的影響［1］?？梢?，正義是高風險金融交易法律規(guī)制的實質和宗旨，高風險金融交易法律規(guī)制只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)木唧w的內容，也只能在正義中顯現(xiàn)其價值。

波斯納首次將法律的“正義原則”賦予經濟效率的內涵，認為法律的內涵不僅包含分配正義，即一定程度的經濟平等，也包含效率，這樣經濟領域公平與效率的對立統(tǒng)一問題又被引申到了法律的層面。波斯納認為，美國證券交易委員會廣泛監(jiān)管證券市場的理由是：如果沒有這些監(jiān)管，證券市場將無法令人滿意地運行［2］。我國也有學者認為，金融市場的自由化程度越高，越需要高標準并能真正得到嚴格執(zhí)行的規(guī)制制度［3］。對作為金融市場中的重要投資和交易方式的高風險金融交易進行規(guī)制，符合公平和正義原則。高風險金融交易對于金融市場來說，具有極其重大的意義，這就要求必須有法律的正確規(guī)制，適當時應給予高風險金融交易中的創(chuàng)新金融產品必要的發(fā)展空間①See Gary W．Glisson，United States Regulation of Foreign Currency Futures and Options Trading：Hedging for Business Competitiveness，8 J．Intl．L．Bus．405，434（1987）．。這是因為：第一，高風險金融交易有利于提高金融交易的效率。在高風險金融交易中，由于大量應用杠桿效應，交易者可以采用花費低于正常金融交易所需要的成本和資本進行交易。所以，投資者獲得相同結果的資本量就大大降低。因此，提高金融交易效率，降低金融交易成本就成了高風險金融交易的必然結果。第二，高風險金融交易有利于豐富金融市場產品和金融交易商品。在高風險金融交易中，投資者除了采取傳統(tǒng)的交易商品之外，還有風險投資、期貨、期權、對沖基金等多品種的高風險金融交易方式。社會需求的多層次性和多側面性，也決定了金融產品和金融商品的多層次性和多側面性。只有品種豐富的金融產品，才可能贏得更多的投資者參與金融交易和投資活動，銀行、證券公司和對沖基金等與高風險金融交易相關的金融機構才可能在眾多的金融組織中獨樹一幟、獨領風騷。

在法律的諸多價值中，正義是社會的一種首要價值，始終被人們視為人類社會一種最基本的美德和價值理想。正如羅爾斯在其名著《正義論》中開宗明義所說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”②［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。。正義作為一種首要法律價值，它相對于秩序、安全等其他一切法律價值具有優(yōu)先性。因而，正義觀也是高風險金融交易法律規(guī)制最基本的價值觀，成為實現(xiàn)高風險金融交易法律規(guī)制的靈魂和精神。

二、法律規(guī)制是運用法律對高風險金融交易進行調控的活動

高風險金融交易的產生和發(fā)展為市場帶來了動力和活力。高風險金融交易是基于金融市場的發(fā)展和滿足金融創(chuàng)新的需求，基于金融市場主體各自獨立的經濟利益而產生和發(fā)展起來的①See Helen A．Garten，Subtle Hazards，F(xiàn)inancial Risks，and Diversified Banks：An Essay on the Perils of Regulatory Reform，49 Md．L．Rev．314，324（1990）．。金融機構為市場提供投資者所需要的金融商品，旨在實現(xiàn)財富的價值增值。金融產品的購買者通過高風險金融交易所要獲得的是高額的利潤和回報。伴隨高風險金融交易的高利潤的必然是高風險。這是金融市場的基本規(guī)律。法律要規(guī)制整個金融市場的健康運行，必然要規(guī)制作為金融市場中的具有重要意義的高風險金融交易。

法律的作用是法律通過對社會主體和社會關系所發(fā)生的影響，使法律同外部世界亦即社會實踐和公民生活發(fā)生關系。法的作用不是天然的，而是被創(chuàng)設亦即被賦予和設定的，是外力即國家政權、法律的創(chuàng)制者和一定的時空條件對法律所賦予、設定或要求的，用來規(guī)范社會主體的行為準則。諾貝爾獎獲得者科斯（Ronald Coase）②See Ronald H Coase，The Firm，the Market and the Law，（The University of Chicago Press，1988）．This book is a collection of Coase’s main articles，including his two seminal articles：“The Nature of the Firm”（1937）and“The Problem of Social Cost”（1960）．和諾斯（Douglass North）③See Douglass C．North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，（Cambridge University Press，1990）．十分強調法律規(guī)范在規(guī)制市場運行中的重要作用④Rosa M．Lastra，F(xiàn)inancial Law Reform in Emerging Economies，23（8），J．I．B．L．R．413，413（2008）．。法律對高風險金融交易進行調控的形式，我們認為，大體可以概括為以下三個方面：

第一是通過法律引導高風險金融交易。這是一種從正面促進和保護高風險金融交易的法律規(guī)制方式。它通過以民商法和金融法為基礎、以民商法和金融法中的合同法、證券法、公司法等為核心的一系列金融法律法規(guī)來指導高風險金融交易，保證金融市場活動的自愿、平等、公正、公開。在這個意義上規(guī)制高風險金融交易的方式，側重于引導［4］。法律在調節(jié)高風險金融交易主體個人利益與社會利益時，不僅是一種行為模式，同時也是一種行為導向。法律具有引導性，引導高風險金融交易當事人各方的利益關系朝著法律預定方向演變，從而促使高風險金融交易當事人各方的新生利益的形成和發(fā)展［5］。也就是說，高風險金融交易當事人各方按照法律的規(guī)定采取合法的手段保護自己的合法權益，也就是實現(xiàn)了法律對高風險金融交易當事人各方利益的引導和規(guī)制。在高風險金融交易法律規(guī)制的法律體系架構中，其法律制度架構的成功與否，主要取決于該法律體系能否把從事高風險金融交易行為主體的行為引入到合乎社會需要的軌道上去。法律權利把社會需要與個人效用有機地結合起來，為從事高風險金融交易行為主體實現(xiàn)其建設性和創(chuàng)造性能力提供了有效率的活動空間，把私人收益率與社會收益率統(tǒng)一起來，使從事高風險金融交易行為主體在為自身利益奮斗的同時，創(chuàng)造出比較大的社會利益。在權利界限明確的條件下，從事高風險金融交易行為主體為了自身利益也會積極地同違法行為作斗爭。

第二是通過法律規(guī)范高風險金融交易。這是從限制違規(guī)的高風險金融交易的角度，來確保高風險金融交易正常進行的法律規(guī)制方式。法律的規(guī)范作用是指法律對人的行為的調整［6］。在此，我們假設高風險金融交易行為都是有理性的，那么從事高風險金融交易的主體作出任何選擇都會從道義和功利兩個方面進行考慮。為了便于進行分析，我們不妨把道義和功利之和設定為效用，把效用作為從事高風險金融交易的主體選擇的唯一根據和動力。效用值越大，對從事高風險金融交易的主體的影響就越大。法律控制違法行為的實質是減少違法行為的供給。從違法行為人的角度看，在從事高風險金融交易活動中，從事任何違法行為都要動用一定的資源冒著受懲罰的風險，因而具有一定的成本；同時，違法行為人在從事高風險金融交易活動中要有違法行為，必然有一定的預期效用。只有在預期效用大于預期成本時，從事高風險金融交易的主體才會發(fā)生違法行為?！爱斈橙藦氖逻`法行為的預期效用超過將時間及另外的資源用于其他活動所帶來的效用時，此人便會從事違法行為?！雹輩⒁姡勖溃菁永铩·貝克爾著：《人類行為的經濟分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店1993年版，第63頁。法律對從事高風險金融交易活動中違法行為的控制，主要在于加大違法行為的私人成本，使從事高風險金融交易活動中潛在的違法行為人放棄對違法行為的選擇。加大違法行為的私人成本主要有兩種方法：一是加重對高風險金融交易活動違法者處罰力度，二是提高高風險金融交易活動違法者處罰的可能性。

違規(guī)高風險金融交易是違反金融職業(yè)道德和金融法律的行為。正常的高風險金融交易應是自愿、平等、公正、公開的；而違規(guī)高風險金融交易是采用不正當?shù)氖侄?、通過不正當?shù)耐緩絹磉M行的。他們往往以損害投資者利益和損害金融交易對手作為條件，運用違反法律、違反金融職業(yè)道德的手段來謀取非法經濟利益，違反高風險金融交易規(guī)則，違背市場法則，損害投資者利益或金融交易對手利益，破壞正常的金融市場秩序。世界各國都制定有規(guī)制違規(guī)高風險金融交易的法律，都對違法高風險金融交易予以了法律限制甚至法律制裁，以確保金融市場交易的順利進行。例如，歐盟委員會通過的兩個處罰決議就是一個典型的例子，該決議對通過非法串謀的方式參與歐元利潤衍生交易的八家金融機構處以17億歐元的罰金①See Commission Fines Banks for Cartels in Interest Rate Derivatives Industry，EU Focus 2014，316，4—5；Commission Press Release IP／13／1208 and MEMO／13／1090，December 4，2013．。這類法規(guī)從限制違法高風險金融交易的角度，確保合法高風險金融交易的開展。可見，法律規(guī)制是通過法律對高風險金融交易行為進行調控，將從事高風險金融交易行為主體的行為設定在符合社會發(fā)展和金融市場穩(wěn)定，符合金融市場參與者共同利益的范圍內。

第三是通過法律保障高風險金融交易。高風險金融交易投資人的合法權益在法律上的表達就是權利。高風險金融交易投資人的合法權益只有法律化為權利，才能夠獲得法律的保障。作為高風險金融交易的規(guī)制手段，法律自然要明確高風險金融交易機制并通過法律和法規(guī)，將當事人的合法權利表達出來。因此，通過法律和法規(guī)所確認的金融交易主體的權利，實質上是投資人在高風險金融交易中的合法權益在法律上的體現(xiàn)。法律是保障高風險金融交易投資人的合法權益實現(xiàn)的重要手段。這是因為法律有一個其他調整手段所不具備的特征，即國家強制性。如果沒有法律的強制性，在當今社會條件下很多高風險金融交易將沒有保障。法律的真正涵義，與其說是限制，不如說是指導一個自由而理智的人追求自身的正當利益。法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由②參見［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出報社2002年版，第154頁。。法律對于高風險金融交易，同樣具有保障作用。正當?shù)母唢L險金融交易除了可能受到違規(guī)高風險金融交易干擾和破壞之外，還可能受到其他因素，諸如行業(yè)保護的妨礙和影響。正是因為法律具有強制性，當人們的合法的高風險金融交易行為受到不法侵害后，可以通過有效的法律途徑來尋求救濟，保障、促進高風險金融交易的實現(xiàn)。因而，法律不僅可以充當高風險金融交易秩序的維護者，而且在高風險金融交易投資人合法權益受到非法侵害時，還能充當高風險金融交易投資人強有力的保護傘，這也是法律的特征所決定的。法律對金融市場中行業(yè)保護的清除，就能為高風險金融交易的正常進行創(chuàng)造條件、提供保證。

三、高風險金融交易法律規(guī)制是一項法治系統(tǒng)工程

高風險金融交易的穩(wěn)健有序發(fā)展與完善的金融法治系統(tǒng)密不可分。法治是一種治國方略。在法治社會中，法律具有最高的權威性。金融市場主體信仰法律，遵守法律，以法律規(guī)范為最高的準繩，法律是調整高風險金融交易參與者權利義務及其相互之間關系的最重要和最基本的行為規(guī)范。金融法治系統(tǒng)一方面是構成高風險金融交易的外部法制環(huán)境，另一方面是影響高風險金融交易發(fā)展的一種制度要素。金融法治系統(tǒng)與高風險金融交易由此而不斷循環(huán)往復地進行著互動。完善的金融法治系統(tǒng)可以為高風險金融交易的健康發(fā)展提供強大的制度助力，促進和優(yōu)化金融市場功能的發(fā)揮。就我國的金融法治系統(tǒng)建設而言，根據高風險金融交易所處的發(fā)展階段和特定時代背景，審時度勢地對當前金融法治系統(tǒng)進行有效的變革，立足我國轉型時期的具體問題，明確金融法治系統(tǒng)變革的使命與任務，對于發(fā)揮金融法治系統(tǒng)對高風險金融交易的良性影響和推動作用顯得尤為重要。在社會變遷的大背景下，我國高風險金融交易出現(xiàn)了翻天覆地的變化，我國金融法治系統(tǒng)亟需通過變革以為高風險金融交易的持續(xù)發(fā)展提供有效的制度供給。

（一）高風險金融交易法律規(guī)制的先決條件

有效法律規(guī)制必須建立在一定的先決條件之上。在一個有效的高風險金融交易規(guī)制法律體系下，參與高風險金融交易的每個主體要有明確的責任和目標，適當?shù)慕鹑诮灰追梢?guī)制框架，包括對金融機構的審批和持續(xù)規(guī)制，要求其遵守法律法規(guī)。另外，還要建立法律規(guī)制者之間分享信息及為信息保密的各項安排。對高風險金融交易進行法律規(guī)制是促進金融市場穩(wěn)定的一個重要組成部分，必須和其他措施相結合，包括穩(wěn)健且可持續(xù)發(fā)展的宏觀經濟政策、完善的公共金融基礎設施、有效的市場約束、高效率解決金融問題的法律程序、提供適當?shù)南到y(tǒng)性保護機制等。穩(wěn)健的宏觀經濟政策是穩(wěn)定金融體系的基礎，而完善的公共金融基礎設施應包括以下內容：便于實施并有助于公平解決爭議的一整套商業(yè)法律體系，其中包括公司法、破產法、合同法、消費者保護法和物權法；綜合完善的會計準則；對規(guī)模相當?shù)墓具M行獨立審計的體系，以使財務報表的使用者相信各類帳目能真實反映公司的財務狀況；有效的銀行法律規(guī)制；對資本市場及在適當情況下對市場參與者進行法律規(guī)制的明確規(guī)定；為金融交易進行清算且安全有效的支付和清算系統(tǒng)，從而控制交易對象風險①參見巴塞爾銀行監(jiān)管委員會：《巴塞爾銀行監(jiān)管委員會文獻匯編》，中國金融出版社1998年版，第10—13頁。。

（二）高風險金融交易法律規(guī)制的實現(xiàn)目標

由于各國和地區(qū)的經濟發(fā)展水平的差異、歷史文化背景的差異、法律制度的差異，高風險金融交易法律規(guī)制的目標有可能不同，而且實現(xiàn)目標的方式也可能不同。高風險金融交易法律規(guī)制的目標一般包括：維護金融體系的安全與穩(wěn)定，防止系統(tǒng)性風險；維護良好的市場競爭秩序；保護投資者等弱勢群體的利益等。高風險金融交易法律規(guī)制目標也會隨著時間的推移、經濟基礎的變化而與時俱進。高風險金融交易法律規(guī)制的目標有的法律會明文加以規(guī)定，如美國《1933年證券交易法》第2條規(guī)定，本法目的是為了保護州際間的商務、國家信貸、聯(lián)邦稅權，也為了保障國家銀行體系和聯(lián)邦儲備體系，并且使之更有效，還為了確保在這樣的交易中維護公正、誠實的市場行為。有的法律沒有對目標進行明文規(guī)定，而是隱現(xiàn)在條文的字里行間。

高風險金融交易法律規(guī)制的另一個重要目標是維護金融體系的安全與穩(wěn)定，防止系統(tǒng)性風險。這是由高風險金融交易法律規(guī)制的本質所決定的。一個法律制度如果能完成其職能，就不僅要求體現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。這兩者是相輔相成的，如果一個法律制度不能滿足正義的要求，也就最終不能實現(xiàn)正義。同時，如果沒有秩序，正義實現(xiàn)也只是空談。所以法律規(guī)制的目標就是要最大程度實現(xiàn)正義和秩序。這樣，維護良好的金融市場競爭秩序，保證金融市場充分的透明度，保證金融機構之間的適度競爭，也就成為高風險金融交易法律規(guī)制的重要目標。高風險金融交易法律規(guī)制的目標還必須保護投資者的合法權益，保護投資者等弱勢群體的利益，同時也是實現(xiàn)社會正義的要求。

（三）高風險金融交易法律規(guī)制的內容

高風險金融交易法律規(guī)制首先是對交易主體的法律規(guī)制，尤其是對投資銀行和經理人的規(guī)制。對投資銀行的規(guī)制關系到高風險金融交易的規(guī)制成敗。因為許多高風險金融交易是由投資銀行參與的，投資銀行充當了高風險金融交易的經理人、投資人、集合人、規(guī)制人、借款人和經紀人的角色，例如，在美國大通銀行下屬的主要旗艦大通多戰(zhàn)略基金擁有1200名投資者和6．5億美元資產②Miriam Leuchter，Banks Dive into Hedge Funds，US Banker，October 1998．。即使在銀行不是主要投資者的情況下，投資銀行也投入1億美元或2億美元使投資者確立信心，或借錢給高風險金融交易投資人作為保證金，允許其用證券作擔保。由于高風險金融交易的不透明，所以很難估計這些證券的價值。盡管存在很大的危險性，但商業(yè)銀行為了追逐利益仍會貸款。

高風險金融交易比共同基金更依靠經理人的能力，因而經理人的風險大大超過市場風險。巴林銀行事件就清楚地說明了這一點，期貨經理尼克·里森（NickLeeson）一個人就使得巴林銀行（Bar ings）這家英國具有百年歷史的老字號因虧損14億美元而被宣告破產。在高風險金融交易中，被稱為“魔鬼交易員”（rogue traders）的投資銀行經理人成為大銀行參與高風險金融衍生交易活動中的一個頭疼問題①See Robert Kenagy，Tracey A．Anderson，Mark Fox，Regulation and the Impact of Political Lobbying on the Investment Banking Indus try，28（5）J．I．B．L．R．171，171（2013）．。法國興業(yè)銀行的經理人杰洛米·科維爾（Jér meKerviel），在2008年1月份的一次金融衍生交易中損失了49億歐元（約合71．6億美元）②參見李薇羽：《魔鬼交易員杰洛米·科維爾做空法國興業(yè)銀行》，載《21世紀經濟報道》2008年1月26日。。這次欺詐事件是全球高風險金融衍生交易中造成損失數(shù)額最大的一次，規(guī)模遠遠超過了歷史上臭名昭著的巴林銀行倒閉案。此后，在瑞士銀行（UBS）投資銀行證券部給客戶提供股票以及其他資產價格咨詢的經理人KwekuAdoboli，在未經授權的情況下，操作了標普500指數(shù)（S＆P 500）、DAX指數(shù)和歐元區(qū)斯托克指數(shù)（Euro Stoxx）等股指期貨頭寸交易，讓瑞士銀行蒙受高達23億美元的損失③Jonathan Russell，“UBS rogue trader KwekuAdoboli Jailed for Seven Years”，The Telegraph，November 20，2012 at http:／／www．tele graph．co．uk／finance／financial－crime／9690206／UBS－rogue－trader－Kweku－Adoboli－jailed－for－seven－years．html．。因此對經理人的規(guī)制是必要和必須的。對經理人的規(guī)制應從外部和內部相結合。從外部，規(guī)制機構應規(guī)定高風險金融交易經理人較高的任職資格條件并嚴格審查；從內部，建立嚴格的內控制度，如規(guī)定每天的頭寸限額，超過限額就必須向集體領導的機構報告。

高風險金融交易法律規(guī)制其次是對高風險金融交易行為合規(guī)性的法律規(guī)制。合規(guī)性法律規(guī)制是指檢查被法律規(guī)制機構執(zhí)行國家法律、法規(guī)和各種監(jiān)管規(guī)章的情況，有著明確的依據；自身內控風險性法律規(guī)制是指根據金融機構自身的經營情況和管理狀況，判斷金融機構識別、衡量、監(jiān)測、控制和化解各種風險的能力，并不一定有明確的判斷標準。合規(guī)性法律規(guī)制相對容易，但對法律、法規(guī)和規(guī)章的質量要求較高；風險性法律規(guī)制比較復雜，對法律規(guī)制人員有較高的要求。差異主要在于手段，而不是內容。因為法律、法規(guī)和規(guī)章的許多要求是直接針對金融機構的風險管理的，如資本充足率要求，而且違法本身就是會產生法律風險的根據巴塞爾銀行法律規(guī)制委員會的建議，現(xiàn)在銀行的法律規(guī)制已經從合規(guī)性法律規(guī)制走向自身風險控制性法律規(guī)制。由于高風險金融交易的本身是有缺陷的，高風險金融交易本身很難建立風險控制體系。表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）高杠桿比率的使用。金融衍生商品中的高杠桿比率使得金融機構瞬間異常強大，瞬間異常脆弱。當它在發(fā)展中國家興風作浪的時候，往往借助于高杠桿操縱市場，而發(fā)展中國家在高風險金融交易瞬間擁有的巨額資本面前往往無能為力。當高風險金融交易的投資策略發(fā)生錯誤時，高杠桿又會使其瞬間產生巨額虧損，難以為繼。

（2）法律規(guī)制的豁免。大多數(shù)高風險金融交易的信息和資料都不對外公布。如美國長期資本管理公司根據美國證券法律規(guī)定享有豁免，同時其把注冊地放在開曼群島，不僅為了避稅，還是為了規(guī)避美國法律的規(guī)制。總體上，大多數(shù)高風險金融交易比較神秘。

（3）高風險金融交易可以從商業(yè)銀行獲得信用貸款和關聯(lián)貸款。由于高風險金融交易的管理人或是前政府高級官員，或是著名經濟學家，而且有些商業(yè)銀行又是高風險金融交易者的投資者，所以商業(yè)銀行向高風險金融交易者提供信用貸款的現(xiàn)象普遍存在。而且有些大銀行把投資高風險金融交易商品作為規(guī)避銀行法律規(guī)制的主要方式。

高風險金融交易法律規(guī)制最后還應該包括對高風險金融交易商品的法律規(guī)制。高風險金融交易通過高杠桿投資于金融衍生商品，追逐高額回報，同時也產生了巨大風險，這種風險不但會給高風險金融交易本身帶來滅頂之災，而且也同時給金融市場帶來系統(tǒng)性風險。這種風險的產生，既有高風險金融交易的自身因素，也有金融衍生商品的因素。因此，對金融衍生商品的規(guī)制是化解金融風險、對高風險金融交易法律規(guī)制的一種有力配合。美國早在1984年就開始研究有關金融衍生商品市場規(guī)制的問題，隨著近年來一系列與金融衍生商品交易聯(lián)系在一起的觸目驚心的事件的發(fā)生，人們對金融衍生商品市場的高風險及其對于國際金融市場穩(wěn)定的潛在威脅有了越來越深刻的認識，加強對金融衍生商品的風險控制和規(guī)制已越來越成為國際金融界和各國規(guī)制當局的共識。

四、結語

法律的作用是促進人類價值的實現(xiàn)。法律也像其他社會控制機制一樣不是盡善盡美的，存在著這樣或那樣的缺陷，但在人類迄今為止尚未找到其他有效和有用的手段之前，法律仍不啻為對人類有益的工具和調整機制［7］。

［1］卓澤淵．法的價值論［M］．北京：法律出版社，1999．507．

［2］波斯納．法律的經濟分析［M］．北京：中信出版社，2003．457．

［3］陳安．國際經濟法學新論［M］．北京：高等教育出版社，2007．382．

［4］嚴峰．論法律的作用［J］．新疆教育學院學報，2005，（3）．

［5］丁珊．談法律的作用之利益導向性［J］．河南財政稅務高等?？茖W校學報，2011，（1）．

［6］高麗霞．中國社會中法律的作用之思考［J］．消費導刊，2009，（1）．

［7］劉作翔．論法律的作用及其局限性［J］．法制與社會發(fā)展，1996，（2）．

Analysis on Regulation of High risk Financial Transactions from Jurisprudential Perspective

Xu Donggen
（Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030）

High risk financial transactions is a concept used to describe the same kind of legal behavior con cerning financial investment and transaction，including but not limited to venture capital，forward transactions，futures，options，swap，as well as valuation adjustment mechanism used by international venture capitalists．From Jurisprudential Perspective，justice is the basic value for regulation of high risk financial transactions，which becomes the soul and spirit in performance of regulation of high risk financial transactions．Laws and rules are used as major instruments for orientation，administration and remedy of behavior of participants in high risk financial transactions．Regulation of high risk financial transactions is a systematic legal program．It is the inevitable choice for realizing social justice，keeping financial transaction in order and protecting normal op eration of financial market．

high risk financial transactions；regulation；justice

D996．2

A

2095－3275（2015）01－0061－07

2014－11－11

本文系作者主持的上海市哲學社會科學規(guī)劃項目（2010BFX004）和上海交通大學文科創(chuàng)新基金項目（09TS10）的階段性研究成果。

徐冬根（1961—），男，上海人，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，國際法研究所所長。