李紹昆

(山東警察學院科研處，山東 濟南 250200)

《刑法修正案(十一)》擴大了對侵犯著作權犯罪行為的規(guī)制范圍，明確對“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”行為追究刑事責任。(1)參見《刑法修正案(十一)》第20條。這一方面回應了網絡時代權利人保護著作權的要求，另一方面體現(xiàn)了立法者加強著作權保護、維護市場秩序以促進文化市場繁榮的取向。但是，在網絡數(shù)字化時代，權利人為保護作品著作權設置的技術措施各有不同，市場上出現(xiàn)的規(guī)避權利保護技術措施的行為類型、特點和手段各異，對刑法中的相關規(guī)定應該如何適用也存在一定爭議。本文嘗試從立法修正的由來、法律適用的問題分析、法律適用的理解等方面，來探究解決的思路和方法。

一、著作權保護技術措施納入刑法保護的演進過程

著作權保護技術措施是指權利人為防止其作品被擅自接觸或未經授權許可的利用而采取有效技術方法對其正當利益加以保護的措施。[1]傳統(tǒng)作品的傳播有賴于有形的物質載體，著作權保護主要是針對有形物質載體直接復制等形式的直接侵犯行為，采用事后處罰手段。在網絡數(shù)字化時代，作品以數(shù)字形式借助網絡快速傳播，公眾可以輕易地、無損耗地接觸、復制作品，只采用事后追究的保護模式較為被動。設置有效的著作權保護技術措施，從“重結果”轉變?yōu)椤爸仡A防”，成為區(qū)別于傳統(tǒng)著作權保護措施的新類型。

侵害著作權保護技術措施的行為被逐漸納入刑事責任體系，其中，最早為各國設置打擊規(guī)避著作權保護技術措施行為法律義務的是1996年世界知識產權組織通過的《WIPO版權條約》和《WIPO表演與錄音制品條約》。條約規(guī)定，“應提供充分的法律保護和有效法律救濟?！北M管條約沒有硬性要求采取刑法手段，但是各國為加強對版權的保護，普遍在懲治規(guī)避著作權保護技術措施行為規(guī)范中配置了刑法手段。例如，美國《千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)將著作權保護技術措施按照功能分為接觸控制措施和權利保護措施，并將直接規(guī)避著作權保護技術措施和間接規(guī)避著作權保護技術措施的行為納入了刑法規(guī)制范圍。

我國對此采取的是附屬刑法的立法懲治模式?！队嬎銠C軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》《著作權法》中都有“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定。(2)參見《著作權法》第48條。但是，由于在立法條文中并未對規(guī)避著作權保護技術措施行為設置獨立的罪刑配置，司法實務中很難將有關規(guī)范直接適用于此類行為。常見的變通思路有兩個，一是將“發(fā)行”行為進行擴大解釋。如在篡改軟件許可協(xié)議類案件中，行為人在其銷售的軟件產品中提供利用破解程序獲取的相關軟件的安裝序列號，使購買者可以正常安裝、運行涉案軟件產品。由于軟件作品的數(shù)字化特點，對其的復制行為已不依賴于安裝盤等實物介質，可以使用一份安裝盤進行多次復制，也可以通過網絡免費下載安裝程序。為保護軟件產品的著作權，多將正版安裝序列號作為正常運行軟件程序的技術控制措施，所以有裁判將銷售軟件安裝程序的破解序列號的行為擴大解釋為“復制、發(fā)行”行為。該觀點實際上混淆了序列號程序與軟件產品自身程序，兩者雖然都是由代碼化指令組成的計算機程序，卻完全不同。破解安裝序列號程序并未對作為破解對象的軟件產品自身程序進行復制，并不受軟件產品作為作品所享有的“復制、發(fā)行”權能的控制。再如，在某深度鏈接類案件中(3)參見上海市普陀區(qū)人民法院(2013)普刑(知)初字第11號刑事判決書。，張某某私自租用服務器搭建視頻網站，利用加框鏈接技術鏈接非法視頻資源網站，有效鏈接資源數(shù)達900余部，通過投放廣告非法獲益10萬余元。法院據(jù)此認定其侵犯了版權人的“發(fā)行權”。但是，張某某在租用的服務器中并未復制影片資源，其行為本質上是設置鏈接到盜版視頻資源網站，為侵權作品的傳播提供了便利。該案設鏈鏈接的是盜版資源網站，類似案件中更為典型的是通過規(guī)避正規(guī)視頻網站技術措施，未經權利人授權許可，獲得正版視頻資源的有效播放地址，其實質是通過規(guī)避技術措施來實施侵權行為，而非侵犯“發(fā)行權”。二是利用共同犯罪思路。如在葉某某侵犯著作權案中(4)參見北京一中院(2012)一中刑終字第5337號刑事判決書。，葉某某通過某電商平臺銷售某款網絡游戲破解的程序文件，使網絡用戶不需購買該款網絡游戲的激活碼即可安裝、運行游戲程序。法院認為，葉某某沒有對游戲作品直接進行復制，以發(fā)行形式侵權，只是提供了侵權工具，對網絡用戶的直接侵權行為提供了幫助行為或是教唆行為。如果按照共同犯罪思路追訴，行為人之間應該有共同的犯意表示和意思聯(lián)絡。該類案件中，行為人通過網絡傳播破解程序文件，對于何人、何時、以何種方式使用該程序并無明確認知，單純提供破解工具和直接侵犯著作權及相關權利之間的法律聯(lián)系亦不明確。這給該類案件的認定帶來很大爭議。

綜上所述，在《刑法修正案(十一)》出臺之前，《刑法》對于受《著作權法》保護的專有權利，如“發(fā)行權”“復制權”“信息網絡傳播權”等權能，沒有明確規(guī)定，對于著作權保護技術措施亦無涉及，導致刑事司法實務中對相關行為性質的認定依賴2004年、2007年、2020年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2011年公檢法三機關聯(lián)合出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》。這些解釋或意見對相關術語的規(guī)定與《著作權法》等民事法律規(guī)定并不相符。雖然出于維護《刑法》穩(wěn)定性的考慮，不宜頻繁對有關規(guī)范進行修訂，但對于有關規(guī)定確實有必要進行相應的協(xié)調。(5)由于侵犯著作權罪采用的是空白罪狀的立法技術，因而對于其法律術語的理解適用應該與相應的部門法保持一致。《刑法修正案(十一)》頒布實施之后，條文對于“故意破壞避開技術措施”的行為進行了明確界定，使得刑事法律與相應民事法律規(guī)定的脫節(jié)現(xiàn)象得到矯正。[2]

二、規(guī)避著作權罪保護技術措施條款適用的問題

(一)技術措施屬性界定問題

著作權保護技術措施條款的相關規(guī)定并未對技術措施本身的屬性予以明確。從文義解釋角度和立法體系邏輯關系看，未經權利人授權許可的、沒有法定抗辯事由的破壞、規(guī)避有效的技術措施的行為屬于對著作權的侵犯。這與我國著作權保護技術措施的相關規(guī)定是一脈相承的?！队嬎銠C軟件保護條例》第24條第3款將“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”行為規(guī)定為侵權行為?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第18條和第19條分別將“故意避開或者破壞技術措施的”行為、“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的”行為規(guī)定為侵權行為?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》屬于授權立法性質，僅針對權利人享有的著作權專有權利中的“信息網絡傳播權”，體現(xiàn)了立法者的立法意圖?！吨鳈喾ā返?3條將破壞、規(guī)避技術措施行為規(guī)定為侵權行為，并規(guī)定了懲罰措施。

著作權保護技術措施是權利人為應對作品傳播新技術而采取的自力保護措施，與著作權賦予權利人的受保護的復制、發(fā)行、信息網絡傳播等專有權利具有本質不同。將兩者等同，在著作權法律保護體系方面會導致邏輯體系上難以自洽。對此，從技術措施功能方面加以分析即可說明。

以美國、澳大利亞等為代表的一些國家根據(jù)技術保護措施功能的不同將其劃分為“權利保護措施”和“接觸控制措施”。“權利保護措施”指防止“未經許可以復制等方式利用作品的技術措施”[3]。比如，網絡用戶瀏覽收費文庫中的文字作品時，可以在線閱讀欣賞，從而接觸到作品。但是在未付費獲得許可的情況下無法下載復制，這是通過技術手段對受著作權保護的專有權利予以控制?！敖佑|控制措施”指，“防止未經許可閱讀、欣賞文學藝術作品……的技術措施?！盵4]正規(guī)視頻網站采取加密措施隱藏視頻資源的真實播放地址，用戶在未支付會員費用的情況下無法在線欣賞到視頻資源的內容，其采取的措施就屬于這類措施。中國知網采取加密措施使未付費用戶無法瀏覽相關文章，也屬于此種類型。

我國未明確對技術保護措施進行分類，從相關規(guī)定的描述看，可以歸納總結為兩種類型?！吨鳈喾ā返?9條對于技術措施進行了定義，其中，“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品”(6)參見《著作權法》第49條。的技術、裝置即指代“接觸控制措施”，“通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的”(7)參見《著作權法》第49條。技術、裝置即指代“權利保護措施”。

各國對于“權利保護措施”的立法有所區(qū)別。美國的《千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)和澳大利亞的《版權法》，不禁止直接規(guī)避“權利保護措施”的行為。歐盟的版權指令不區(qū)分技術措施，一律禁止規(guī)避行為。我國采用的后一種模式?；诮洕鐣l(fā)展的總體考慮，我國在版權保護領域采取了比其他國家規(guī)范強度更大的禁止性規(guī)定。這體現(xiàn)了國家維護版權市場秩序的決心，但也存在一定爭論。一方面，“權利保護措施”的保護對象是著作權專有權利。保護專有權利的措施、手段一旦被破壞或規(guī)避，勢必造成對專有權利的直接威脅。而從規(guī)避技術措施行為與著作權保護法益的距離來看，可以通過著作權法對相關權利予以保護，不需要借助“權利保護措施”的硬性規(guī)定。[5]另一方面，“權利保護措施”自身與受著作權保護的專有排他權利并不相同，行為人規(guī)避“權利保護措施”，只是解除了權利人為維護自身著作權專有權利而設置的保障措施，并不等同于侵犯了著作權權利本身。如果將規(guī)避權利保護措施的行為歸為侵犯著作權罪的實行行為，界定為直接侵犯著作權性質的行為，會造成裁判邏輯的矛盾。在司法實務中，有判例依據(jù)規(guī)避技術措施行為認定侵犯著作權的行為性質，依據(jù)后續(xù)侵權實行行為認定危害后果，就是這種裁判思路的體現(xiàn)。

“接觸控制措施”是為了應對網絡數(shù)字時代，網絡用戶獲取作品行為方式的變化，同時彌補權利保護措施保護范圍不足而新出現(xiàn)的針對規(guī)避技術措施的保護手段。對于其行為屬性，理論界存在一定爭議。有觀點認為，《千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)中規(guī)定的“接觸控制措施”是創(chuàng)設了新的著作權專有權利“接觸權”(8)相關論述參見王遷在《版權法保護技術措施的正當性》一文中引用的美國版權法學者簡·金森伯格教授的觀點，該文載于《法學研究》2011年第4期。，因為該措施保護的不是傳統(tǒng)的復制權等專有權利。按照傳統(tǒng)理論，在線閱讀、欣賞作品的接觸行為并不屬于侵權行為。為了應對網絡時代用戶利用作品的形式從獲取作品復制件向欣賞作品內容的轉變，產生了對未經許可接觸作品進行限制的必要。這無疑擴展了著作權的保護范圍，進而打破了作品權利人維護自身利益所享有的專有權利與社會公眾合理接觸作品的公共利益之間的平衡。所以，“限制接觸措施”可以被看作是權利人保護專有權利的新途徑，而不是權利人的新權利。

(二)規(guī)避技術措施行為性質界定問題

以行為特點為標準，規(guī)避技術措施行為可以分為兩類：一類是行為人為自己接觸、使用作品的需要而未經權利人授權許可對有效技術措施采取的解密或回避、移除、損壞等行為，即直接規(guī)避技術措施行為；另一類是為他人提供用于規(guī)避技術措施的裝置、部件或為他人的規(guī)避行為提供技術服務的行為，即間接規(guī)避技術措施行為。(9)《信息網絡傳播權保護條例》第19條第1款規(guī)定：“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的?！薄缎谭ㄐ拚?十一)》未對懲治破壞、規(guī)避技術措施行為單獨設置罪名，而是將其納入“侵犯著作權罪”的規(guī)制范疇。從這個分類和罪名的設置出發(fā)，目前對規(guī)避技術措施行為性質的刑法評價存在分歧。

對于直接規(guī)避行為而言，如果后續(xù)實施了未經授權許可的復制、發(fā)行或通過信息網絡傳播等直接侵犯著作權的行為，宜將直接規(guī)避行為界定為侵犯著作權罪。比如，盜鏈正版視頻網站資源，通過搭建網站進行非法傳播來獲利。關鍵環(huán)節(jié)是行為人通過破解正版視頻網站所設置的加密保護技術措施獲取隱藏的真實播放地址，通過深度鏈接方式使網絡用戶不用跳轉離開設鏈網站即可獲取視頻資源，侵犯了權利人的信息網絡傳播權。對此，不需要刑法對行為人的直接規(guī)避技術措施行為進行單獨評價，可通過侵犯著作權罪予以追訴。這也是《千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)不禁止直接規(guī)避版權保護措施的原因。目前，對于單純的直接規(guī)避行為的性質界定存在兩個爭議問題：一是單純的直接規(guī)避技術措施行為的社會危害性較小，是否有必要追究刑事責任？典型的例子是，行為人出于“合理使用”的目的實施了直接規(guī)避行為，如通過破解技術措施獲得作品，但只是將其作為教學素材使用。再如，行為人出于檢驗自己技術水平的目的單純破解技術措施而不傳播作品，也不傳播破解技術。這類行為是否具有刑事可責性？二是《刑法修正案(十一)》并未將破壞、規(guī)避技術措施行為區(qū)分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為，依侵犯著作權罪對其進行規(guī)制是否適當？直接規(guī)避技術措施解除了權利人為保護作品不受侵犯而采取的私力救濟措施。如前文所述，“接觸權”并沒有被廣泛認同為著作權人的新權能，所以該直接規(guī)避技術措施行為并不代表同時侵犯了著作權專有權利，即單純的直接規(guī)避技術措施的行為、違反相關禁止規(guī)避技術措施法律規(guī)定的違法行為與未經授權許可使用作品的侵犯著作權專有權利的侵權行為是不同的，故對其刑法適用問題存在較大爭議。

間接規(guī)避行為性質界定的焦點在于，行為人應他人的要求為他人提供用于規(guī)避技術措施的裝置、部件或為他人的規(guī)避行為提供技術服務，是否屬于幫助侵權行為？如果規(guī)避技術措施的目的是出于“合理使用”，其使用作品的實行行為并不侵權，如何評價行為人的幫助行為呢？另外，基于共同犯罪的幫助行為來規(guī)制行為人的間接規(guī)避行為，要求行為人之間存在共同犯罪的意思聯(lián)絡。但是，在網絡數(shù)字技術環(huán)境下，行為人的實施行為會出現(xiàn)異化，如行為人將規(guī)避技術措施的破解程序置于網站中，任何有破解需求的網絡用戶都可以搜索到該程序，甚至可以免費下載使用，對于是何人在何時出于何種目的下載該破解程序在所不問，并沒有事前的意思聯(lián)絡。還需要考慮的是，行為人并不通過網絡用戶的下載行為獲益，而是通過在網站投放廣告等形式獲取收益，即并非基于破解程序本身獲取非法收益，其主觀上以營利為目的的要件特征應該如何認定？

(三) 有關規(guī)避技術措施行為的刑事責任構成要件的爭論

《刑法修正案(十一)》為懲治規(guī)避技術措施行為，將其納入“侵犯著作權罪”規(guī)制范疇。依據(jù)罪刑法定原則，這一行為需要在主觀要件、危害后果等方面符合“侵犯著作權罪”的規(guī)定才能構成犯罪。這在司法實務認定中存在一定爭論。

在主觀要件方面，要求具有犯罪故意，即行為人明知實施的是破壞或規(guī)避有效的保護著作權或相關權利技術措施的行為。這在各國相關立法中基本相同，但是，各國對于主觀目的的規(guī)定存在一定差異。比如，美國根據(jù)規(guī)避行為的類型不同作出了不同規(guī)定，對于間接規(guī)避行為要求“具有有限商業(yè)目的”，而對直接規(guī)避行為只要求具有主觀故意。我國刑法并未區(qū)分規(guī)避行為的類型，而是要求“以營利為目的”。比如，在通過解析視頻網站技術措施盜鏈視頻資源，非法在線傳播作品類案件中，行為人并非通過銷售侵權作品復制件載體實現(xiàn)營利，同時，對在線傳播實現(xiàn)營利的評價時點、方式尚不明確，都對此類案件的辦理造成困擾。

在危害后果的評價方式方面，區(qū)別于傳統(tǒng)著作權侵權案件，在網絡數(shù)字技術環(huán)境下，侵權作品傳播速度更快，傳播范圍更廣，危害后果具有不確定性。根據(jù)知識產權領域刑事案件法律適用相關司法解釋的規(guī)定，對于規(guī)避技術措施行為所造成的后果能否通過行為人的非法經營額或者違法所得加以評價，計算“點擊數(shù)量”等方法能否適用，尚不明確。

三、規(guī)避著作權保護技術措施行為的刑法適用

(一)規(guī)避著作權保護技術措施行為入刑的邏輯

在網絡數(shù)字化時代，著作權侵權形式已區(qū)別于傳統(tǒng)技術時代對作品載體的非法復制和傳播，而是轉變?yōu)槎鄻踊那謾喾缸镄问?。一方面，利用?shù)字技術對作品進行復制、發(fā)行極為簡易；另一方面，利用數(shù)字網絡接觸、瀏覽、欣賞作品日益普及，而不經授權的接觸、瀏覽行為雖不侵犯傳統(tǒng)著作權專有權利，但權利人從他人對作品的利用中獲得合理收益的權益無法得到保障。通過設置保護著作權保護技術措施，權利人從著作權專有權利外圍入手，著眼于對侵權行為的預防而不是事后的被動追責，有其合理意義和正當性?；诖?，對提供規(guī)避技術措施技術、設備或服務的行為進行規(guī)制成為刑法順應數(shù)字網絡時代侵犯著作權新形勢的應有之義。

規(guī)避著作權保護技術措施行為入刑之后的爭論焦點在于，將其納入“侵犯著作權罪”規(guī)制范疇的恰當性何在。從行為屬性來看，規(guī)避著作權保護技術措施行為本身是使作品恢復到未設置技術措施之前的狀態(tài)，與直接侵犯著作權專有權利行為不同。從保護法益來看，是保護權利人從他人對作品的利用中獲得合理收益的權益，而非新創(chuàng)設“接觸權”。從共同犯罪幫助行為構成來看，提供規(guī)避技術措施技術、設備或服務的行為具有“一幫多”的特點，其危害后果遠大于個體的直接規(guī)避行為，但是由于網絡數(shù)字技術環(huán)境下幫助行為的異化，行為人之間缺乏共同犯罪的意思聯(lián)絡，無法依據(jù)侵犯著作權罪的共同犯罪進行評價。

懲治規(guī)避技術措施行為，是根據(jù)網絡數(shù)字技術環(huán)境下侵犯著作權專有權利的行為特點，懲治侵犯著作權專有權利的前置行為，或者懲治的是為規(guī)避技術措施提供幫助或進行準備的行為。[6]依傳統(tǒng)刑法理論，這里存在刑罰點發(fā)動過于提前的問題。但是基于德國學者貝克的“風險社會”[7]理論，科技是造成人類面臨高度不確定性和復雜性的重要因素，體現(xiàn)在著作權保護領域，就是網絡數(shù)字技術使得侵犯著作權犯罪形式發(fā)生巨大變化，依賴傳統(tǒng)專有權利被侵犯之后后置的懲戒措施進行救濟，其效率和效果都大打折扣。同時，著作權保護技術措施被規(guī)避后，專有權利雖尚未被直接侵犯，也處于被后續(xù)行為侵犯的現(xiàn)實緊迫的風險、威脅之中。出于對著作權法益完整保護的考慮，將造成現(xiàn)實危害后果之前的危險行為基于抽象危險犯的立法模式予以前置化規(guī)范，是當前環(huán)境下懲戒著作權侵權行為的現(xiàn)實選擇。

(二)犯罪構成分析

第一，從犯罪對象來看，破壞、規(guī)避行為針對的是“保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”(10)參見《刑法》第217條。。這就要求界定清楚“技術措施”的概念。我國《著作權法》明確規(guī)定，技術措施是指“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件”(11)參見《著作權法》第49條。。結合實務中的技術特點，“技術措施”是指“正常運行時需要使用經版權人授權”才能獲得作品，從而有效控制他人對作品的接觸和利用的“信息、程序或者方法”(12)17 U.S.C.§1201(A)(3).。

一方面，刑法保護的技術措施應與作品的“接觸”“利用”與“保護”有直接的聯(lián)系。[8]如前文分析，技術措施是權利人通過自力救濟方式維護著作權專有權利的新路徑，其保護的客體是作品等著作權意義上的特定對象。如果被規(guī)避的技術措施保護的不是上述特定對象，或者技術措施被設計出來應用的目的不是保護著作權意義上的專有權利，就不應該受到刑法保護。因此，要控制受保護的技術措施的范圍，防止權利的濫用。如在“精雕公司訴奈凱公司數(shù)控雕刻系統(tǒng)案”(13)參見上海市第一中級人民法院( 2006) 滬一中民五(知) 初第134號民事判決書。中，精雕公司享有著作權的JDPaint軟件生成Eng格式的數(shù)據(jù)文件，通過對該文件加密的方式應用于相關聯(lián)的數(shù)控計算機上。奈凱公司破解該加密措施，進而將該軟件應用于自己設計的數(shù)控計算機上。法院經審理認為，精雕公司技術措施保護的不是享有著作權專有權利的軟件，而是由軟件輸出的數(shù)據(jù)，后者不屬于受保護的客體。再如，某公司為區(qū)分不同的市場區(qū)域，從而采取不同的價格策略，在游戲機和相應的游戲光盤中設置“控制碼”，使得一個市場領域的游戲光盤與其他市場的游戲機“控制碼”不匹配而不能跨市場使用。該技術措施被普遍認為屬于權利的濫用，針對該技術措施的破解行為在大多數(shù)國家不被禁止。

另一方面，刑法應該保護“有效”的技術措施?！坝行А斌w現(xiàn)在技術措施對于未經授權許可的接觸、利用作品行為的阻隔作用，對于無效的、無法起到保護作用的技術措施，即使被規(guī)避也不會增加作品被侵犯的風險，應該排除在刑法保護范圍之外，以限縮規(guī)制范圍。需要注意的是，是否需要評價技術措施保護效果的強弱？筆者認為，技術措施的有效性體現(xiàn)在保護效果的有無而非強弱上，對于無人能夠破解、規(guī)避的技術措施，不存在刑法保護的意義。只要是普通用戶利用通常的技術方法無法破解、規(guī)避的技術措施，就應受到保護。如在Universal City Studios v. Corley案(14)Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. N.Y. 2001).中，此案所涉及的技術措施的破解程序在網絡上可以找到，但不代表該技術措施就不是有效的技術措施而不受保護。

第二，從犯罪主觀要件來看，要求“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可”。從表述看，已體現(xiàn)行為人明知規(guī)避行為未經權利人的許可，具有主觀故意，但并非所有未經許可的規(guī)避行為都具有刑事可責性。一是在侵犯著作權罪中通過情節(jié)犯和數(shù)額犯的立法模式使情節(jié)顯著輕微的規(guī)避行為出罪。二是通過規(guī)定例外情形免責的形式以保證權利人與社會公眾之間的利益均衡。比如，《千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)列舉了反向工程等7種例外情形，美國國會圖書館每三年會根據(jù)市場和技術變化情況，結合版權管理部門的建議，對例外情形進行調整。我國《著作權法》第50條規(guī)定了5種直接規(guī)避技術措施的例外情形。但是，列舉式模式難以全面涵蓋所有情形，而且我國立法修訂頻率相對較低，像《著作權法》從1990年頒布至今只修訂了3次?？梢越梃b動態(tài)調整模式，以應對技術發(fā)展環(huán)境下對作品利用的新需求。此外，由于網絡數(shù)字技術的發(fā)展，未經權利人許可的規(guī)避行為可能會以較為特殊的形式出現(xiàn)。比如，雖然行為人使用權利人授權給第三人的密碼獲得并利用相關作品，會損害權利人的利益，但是有判例認為，行為人并未對技術措施實施改變或破壞行為，從而引發(fā)對技術措施是否存在權利用盡的討論。

從各國立法情況看，“以營利為目的”的主觀目的要件對于直接規(guī)避行為并不強調營利性目的，原因在于該行為與間接規(guī)避技術措施通過提供規(guī)避設備、部件和服務追求非法利益不同。我國刑事立法未區(qū)分規(guī)避行為類型，為應對未來技術發(fā)展、規(guī)避手段變化留下一定的司法解釋空間，也為司法實務根據(jù)行為人的行為表現(xiàn)、意圖和遠期影響進行綜合研判、具體裁量留下了空間。[9]

第三，從犯罪客觀要件來看，要求對技術措施實施了“避開或者破壞”行為。對于何為“避開或者破壞”行為，刑法和其他相關立法并未明確解釋。針對規(guī)避技術措施行為采取擴大解釋“發(fā)行”行為或者作為侵犯著作權罪幫助共犯的裁判思路，對規(guī)避行為本身認識不全面、不深刻，對規(guī)避行為界定不統(tǒng)一，從而導致司法適用不一致乃至同案不同判現(xiàn)象出現(xiàn)。

從國際上來看，有判例把直接規(guī)避行為解釋為“需要有解波、解密，或者對于該技術措施所為的避免、回避、移除、關閉或損壞的動作”[10]。對于間接規(guī)避行為，要求行為人提供的設備或服務以規(guī)避有效的技術措施為目的，且除此目的之外僅有有限的商業(yè)目的。也就是說，只要“以避開或者破壞技術措施為目的”的行為，使得他人能夠獲得規(guī)避技術措施的設施或服務，就屬于間接規(guī)避行為中的“制造、進口或者向公眾提供有關裝置或者部件”或“為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”行為。這些經驗可以作為司法裁判的借鑒。

第四，從社會危害性評價來看，我國的立法體例與域外采用民刑一體立法體例不同。我國采用的是行政違法與刑事犯罪相區(qū)分的立法模式，在社會危害性評價體系上區(qū)分行政違法與犯罪行為，只有達到情節(jié)嚴重的程度才可以科處刑罰。此時，重要的是擺脫以往司法審判中借助技術措施分類界定保護范圍，以關聯(lián)著作權專有權利保護，厘定涉訴行為性質的裁判思路，從而專注于規(guī)避技術措施本身。通過對行為人多次實施規(guī)避技術措施行為，提供規(guī)避設施和服務獲取違法所得金額等情節(jié)和數(shù)額作出限制，對犯罪行為危害程度進行評價。