陳 穎，向知雨

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

《世界人權(quán)宣言》以及各國法律都明確規(guī)定公民的最重要基本權(quán)利之一就是就業(yè)權(quán)。擁有一份工作并獲得適當(dāng)?shù)墓ぷ鳁l件和勞動報酬，是一個人生存和發(fā)展的基本權(quán)利。在我國憲法保護(hù)人權(quán)的基本框架下，對就業(yè)權(quán)的保護(hù)既構(gòu)成人的尊嚴(yán)固有和不可分割的部分,也是其他基本權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)之一。對殘障者而言，保護(hù)其就業(yè)權(quán)的意義更為重大，殘障者就業(yè)權(quán)是否能夠從應(yīng)然走向?qū)嵢唬欠衲軌蛲ㄟ^法制切實得到保障，這對于他們而言是具有決定意義的，因為這是讓殘障者能獲得平等對待和消除歧視的基本條件，這直接決定其能否真正的掌握自己的命運(yùn)，得到生存的權(quán)利，進(jìn)而擺脫因殘障帶來的不平等，成為社會發(fā)展的動力(1)中國殘障人數(shù)量眾多，就業(yè)問題不容忽視。北京師范大學(xué)發(fā)布的《2013中國勞動力市場發(fā)展報告》顯示，近年來我國8500萬的殘障人士的就業(yè)率僅維持在45%左右；李克強(qiáng)總理在第八屆夏季達(dá)沃斯論壇致辭中首次披露，31個大中城市調(diào)查失業(yè)率保持在5%左右，而殘障人士的失業(yè)率則更高。中國殘聯(lián)發(fā)布的《2013年度全國殘疾人狀況及小康進(jìn)程監(jiān)測報告》顯示，2013年我國城鎮(zhèn)殘障人士登記失業(yè)率為10.8%。2014年中殘聯(lián)發(fā)布的《2013年度中國殘疾人小康進(jìn)程報告》使用了“殘疾人就業(yè)形勢嚴(yán)峻”這一表述作為對現(xiàn)狀的概括。據(jù)統(tǒng)計，2013年度，城鎮(zhèn)殘疾人登記失業(yè)率高達(dá)10.8%，遠(yuǎn)高于全國平均水平(4.1%)。不難看出，目前我國殘障人士就業(yè)狀況不容樂觀。資料來源：中國殘聯(lián)《2013年度中國殘疾人狀況及小康進(jìn)程監(jiān)測報告》。雖然我國在殘障者就業(yè)權(quán)保護(hù)事業(yè)方面取得了很多的進(jìn)步，但是由于社會整體對殘障的不當(dāng)認(rèn)識，生活工作中的無障礙設(shè)施的缺乏以及相應(yīng)的殘障者就業(yè)權(quán)的法律保障不健全，使殘障者就業(yè)情況跟不上社會發(fā)展的步伐(2)習(xí)近平總書記在2016年7月28日到河北省唐山市考察時指出“中國有幾千萬殘疾人，2020年全面建成小康社會，殘疾人一個也不能少。為殘疾人事業(yè)做更多事情，也是全面建成小康社會的一個重要方面。我們一定要把全面建成小康社會這個歷史性任務(wù)完成好，這是當(dāng)代共產(chǎn)黨人的歷史使命?！盵EB/OL].(2016-07-30)[2019-05-17].http://www.cdpf.org.cn/gcgz/201607/t20160730_562228.shtml.。當(dāng)前是我國全面建成小康社會、實現(xiàn)第一個百年奮斗目標(biāo)之后，乘勢而上開啟全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程的時刻，促進(jìn)殘障者的有效社會融入和社會參與至關(guān)重要。因而,筆者從發(fā)展權(quán)的角度出發(fā)剖析殘障者就業(yè)權(quán)的理論，探究殘障者就業(yè)權(quán)的應(yīng)然與實然之間的差距,從而探求以法制來推動其從“應(yīng)然”走向“實然”，切實保護(hù)殘障者的就業(yè)權(quán)。

一、發(fā)展權(quán)視域下的殘障者就業(yè)權(quán)及其維度

發(fā)展權(quán)作為第三代人權(quán)，是人權(quán)的新視角，是“在既有的公民政治權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會文化權(quán)利的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展與分化，并高度抽象與提升而形成的一項人權(quán)?！?3)汪習(xí)根.法治社會的基本人權(quán)——發(fā)展權(quán)法律制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.60.而生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的確立和保障就是中國特色人權(quán)制度體系和理論體系的核心與重點。以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視對于中國殘障者權(quán)利的保障和推進(jìn)，尤其是殘障者發(fā)展權(quán)的保護(hù)和推進(jìn)，這是習(xí)近平人權(quán)思想的重要組成部分。一方面，習(xí)近平同志明確指出:“殘疾人是社會大家庭的平等成員，是人類文明發(fā)展的一支重要力量，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的一支重要力量?！?4)參見習(xí)近平同志在第五次全國自強(qiáng)模范暨助殘先進(jìn)集體和個人表彰大會上的講話[EB/OL].(2014-05-16)[2019-05-17].新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-05/16/c_1110731631.htm.包括殘障者在內(nèi)的每一位中國人都是全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的偉大力量，通過政府和民間的積極行動，為殘障者有效賦能，切實保障殘障者的權(quán)利(尤其是就業(yè)權(quán))，促進(jìn)殘障者的有效社會融入和社會參與，是每一位殘障者實現(xiàn)其中國夢的制度性保障和條件。另一方面，“人權(quán)保障沒有最好，只有更好。國際社會應(yīng)該積極推進(jìn)世界人權(quán)事業(yè)，尤其是要關(guān)注廣大發(fā)展中國家民眾的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)?！?5)參見習(xí)近平同志在第五次全國自強(qiáng)模范暨助殘先進(jìn)集體和個人表彰大會上的講話[EB/OL].(2014-05-16)[2019-05-17].新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-05/16/c_1110731631.htm.在中國的現(xiàn)代國家治理結(jié)構(gòu)中，確立和保障人權(quán)，首先就是確立和保障每一個人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。因此，殘障者的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)就是殘障者的首要人權(quán)。只有中國殘障者所享有的以生存權(quán)和發(fā)展權(quán)為核心的人權(quán)得到切實的保障和發(fā)展，整個中國的人權(quán)事業(yè)才能夠獲得整體的推進(jìn)和發(fā)展。

同時，公平正義是中國特色社會主義的內(nèi)在要求，而就業(yè)公正則是其中最重要的組成部分,它表現(xiàn)為就業(yè)制度價值取向的正義性，反對任何形式的歧視性對待，尤其強(qiáng)調(diào)關(guān)心弱勢群體，要求保障每一個人都應(yīng)該享有法律賦予的就業(yè)的權(quán)利，實現(xiàn)人生存發(fā)展的權(quán)利。柏拉圖認(rèn)為“公正的實質(zhì)是區(qū)別對待不同的人”(6)柏拉圖.理想國[M].北京:商務(wù)印書館，2011.35.，同時根據(jù)羅爾斯的二個正義原則“第一，每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；第二，社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且，依系于在機(jī)會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放”(7)[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，2005,(12):61.。就業(yè)公正不僅要求每個人平等地享有就業(yè)的權(quán)利而且應(yīng)當(dāng)保障并區(qū)別對待弱勢群體的就業(yè)的權(quán)利，通過制度的設(shè)計在資源分配等方面向弱勢群體傾斜，這才是公平正義的。殘障者作為“社會人”的一部分，不能因身體或精神的某些缺陷導(dǎo)致其就業(yè)權(quán)利的喪失。一方面殘障者可以根據(jù)擁有的部分勞動能力大小來尋找相匹配的工作類型和工作強(qiáng)度，為社會創(chuàng)造一定的財富，減少家庭和社會的負(fù)擔(dān)，從而實現(xiàn)個人的價值；另一方面殘障者因為身體和精神方面的局限性，導(dǎo)致其在就業(yè)和其他方面具有一定的特殊性。因此，以就業(yè)公正為出發(fā)點并結(jié)合我國國情和根據(jù)我國已經(jīng)簽署的《殘疾人權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)的相關(guān)規(guī)定(8)殘障者就業(yè)權(quán)的具體內(nèi)容最清楚的闡釋是我國于2008年經(jīng)全國人大批準(zhǔn)生效的聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》第27條規(guī)定：“一、締約國確認(rèn)殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有工作權(quán)，包括有機(jī)會在開放、具有包容性和對殘疾人不構(gòu)成障礙的勞動力市場和工作環(huán)境中，為謀生自由選擇或接受工作的權(quán)利。二、締約國應(yīng)當(dāng)確保殘疾人不被奴役或驅(qū)役，并在與其他人平等的基礎(chǔ)上受到保護(hù)，不被強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動?！奔耙呀?jīng)頒布的相關(guān)各項殘障者權(quán)益保障的法律法規(guī)的規(guī)定，殘障者就業(yè)權(quán)是殘障公民依法享有要求國家提供必要合理的且滿足符合他們的身心特性和發(fā)展需要的社會支持系統(tǒng)來獲得法律賦予的平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利，以實現(xiàn)其個性、才智和身心能力的最大化的全面發(fā)展，最終獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會的基本權(quán)利。這項權(quán)利包含以下三個維度：

1.以平等保護(hù)為核心

平等保護(hù)是殘障者就業(yè)權(quán)的核心，這是殘障者與健全人共同參與社會生活而不受歧視的前提。它有以下兩層含義：一是形式上的平等保護(hù)，即殘障者與其他普通人一樣平等享有自己決定從事何種勞動的權(quán)利、平等的就業(yè)資格和機(jī)會以及同等勞動待遇的權(quán)利，其不因殘障而受到歧視，不因殘障被雇傭者拒之門外，不因殘障而被剝奪與普通人在一起工作獲得生存和發(fā)展的機(jī)會；二是實質(zhì)上平等保護(hù)，即國家必須提供合理便利和支持來幫助殘障者實現(xiàn)實質(zhì)的勞動就業(yè)平等，因為殘障者自身存在一定程度的損傷，導(dǎo)致他們勞動就業(yè)時處于弱勢地位，所以必須針對性地采取特別措施才能使他們平等地享有勞動就業(yè)權(quán)利。

2.以國家扶助為本位

殘障者作為特殊的勞動人群，因為自身在生理、心理或結(jié)構(gòu)上存在著多種障礙，始終處于弱勢地位。國家和社會向其提供特別的扶助是保證他們克服自身障礙，與普通人站在求職的同一門檻上，享有與普通人平等勞動就業(yè)機(jī)會的保障，是追求實質(zhì)公平的結(jié)果。因此，不僅需要國家和政府在法律、政策層面上對殘疾人勞動就業(yè)進(jìn)行一定的特殊保護(hù)，也需要提供無障礙設(shè)施和合理便利的工作場所以彌補(bǔ)殘障者自身的不足，使其在社會權(quán)利和財富分配上享有與健全人平等的權(quán)利(9)在《殘疾人權(quán)利公約》中，無障礙既是一項一般原則也是一項實質(zhì)性條款，適用于工作場所和其他所有的生活領(lǐng)域。我國《殘疾人保障法》第三十八條規(guī)定了殘疾職工所在單位提供無障礙工作場所的義務(wù)；《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》則進(jìn)行了具體的細(xì)化規(guī)定，此外，各級地方政府也制定了相關(guān)的地方法規(guī)、行政規(guī)章。如上海市無障礙設(shè)施建設(shè)規(guī)劃(2003年-2006年)、北京市無障礙設(shè)施建設(shè)和管理條例、廣東省無障礙設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定等。。

3.以促進(jìn)就業(yè)為理念

在國家總體就業(yè)形勢依然嚴(yán)峻的情況下，殘障者就業(yè)總體狀況與社會平均水平仍然存在較大差距(10)差距主要表現(xiàn)為：殘障者就業(yè)質(zhì)量不高，穩(wěn)定性差，工資收入水平和勞動保障水平較低，不同地區(qū)、不同類別、不同等級的殘障者就業(yè)狀況不平衡，社會對殘障者的歧視和偏見以及同工不同酬的現(xiàn)象仍然存在，殘障者職業(yè)培訓(xùn)缺乏有效性，殘障者就業(yè)服務(wù)針對性不強(qiáng)、覆蓋面不廣。，加之由于其自身的殘障，要實現(xiàn)其就業(yè)權(quán)利更是較為困難。這就需要政府高度重視殘障者就業(yè)工作，完善殘障者就業(yè)法規(guī)政策，加大對他們的就業(yè)扶持力度，改善其就業(yè)狀況，為他們創(chuàng)造就業(yè)條件。另外，還需要各級政府支持殘障者的非政府組織(NGO)、殘障者自助組織(DPO)及家長組織在公眾教育、政策倡導(dǎo)、殘障者權(quán)益保護(hù)以及殘障者就業(yè)服務(wù)中發(fā)揮作用。

二、我國殘障者就業(yè)權(quán)法律保障的現(xiàn)狀

我國自2008年加入《公約》，一直秉持《公約》倡導(dǎo)的視角和精神，大力推進(jìn)殘障保護(hù)觀念的發(fā)展(11)我國目前正處在對殘障權(quán)利的認(rèn)識不斷發(fā)展的過程中，正在逐漸從“個人模式”向“社會模式”進(jìn)行過渡。殘障的個人模式，強(qiáng)調(diào)殘障是個人的悲劇，將之視為個人缺陷和非正常狀態(tài)，認(rèn)為殘障本身是造成個人糟糕處境的主要原因。因而社會將解決殘障相關(guān)問題的策略聚焦在醫(yī)學(xué)手段上。這個模式要求殘障者作為客體被動適應(yīng)環(huán)境，側(cè)重于以對殘障者進(jìn)行修正和補(bǔ)償為目的的絕對的醫(yī)學(xué)干預(yù)和控制，目的是使之“正?；?，從而獲得進(jìn)入“主流”的資格，否則就做照顧性質(zhì)的特殊、隔離式的安置，將他們排除在系統(tǒng)之外。在以這種模式為主導(dǎo)的環(huán)境中，殘障者作為一個群體普遍遭受社會結(jié)構(gòu)性歧視。殘障的社會模式并不否認(rèn)殘障者的功能局限和不同特點，但反對把殘障者作為群體的處境歸咎于個體的功能局限，而是主張殘障是功能局限和社會環(huán)境相互作用的綜合結(jié)果。社會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除障礙，改變落后觀念，維護(hù)殘障者權(quán)利的義務(wù)和責(zé)任。社會模式認(rèn)為殘障者的就業(yè)挑戰(zhàn)主要來自社會的障礙，因此必須完善就業(yè)政策，建設(shè)無障礙環(huán)境。，同時積極履行《公約》義務(wù)，為保障殘障者就業(yè)與發(fā)展作出了很大的努力，取得了一系列積極成果。

首先，我國已經(jīng)初步形成由一系列彼此相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)保護(hù)殘障者就業(yè)權(quán)的法律體系，其以《憲法》為核心，以《勞動法》《殘疾人保障法》等單行法律為主要內(nèi)容，以行政法規(guī)和各項配套的規(guī)范性文件為補(bǔ)充和細(xì)化，并以我國政府所批準(zhǔn)的各項國際公約作為約束和外延。具體如下：

一是憲法保護(hù)。憲法作為國家的根本大法，在我國法律體系中居于首要地位?！稇椃ā返?2條第1款就確定了勞動是我國公民的權(quán)利和義務(wù)。此外，《憲法》第45條還對殘障者等弱勢群體的獲得國家物質(zhì)幫扶、政策優(yōu)待和勞動、生活、教育等方面做出了規(guī)定。

二是法律保護(hù)。我國對殘障者就業(yè)權(quán)的保護(hù)在綜合性的單行法律中也有所體現(xiàn)。《民法典》第1041條規(guī)定殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)。《勞動法》第14條指出，針對殘障者的就業(yè)應(yīng)從特別法的規(guī)定。第70條和第73條對殘障勞動者的社會保險制度做出了相應(yīng)的優(yōu)惠規(guī)定?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第17條和第29條對促進(jìn)和扶持殘障者就業(yè)、創(chuàng)造良好的勞動環(huán)境及消除就業(yè)歧視等方面做出了規(guī)定?！堵殬I(yè)教育法》第7條、第15條和第32條都分別從社會保險制度、促進(jìn)就業(yè)和職業(yè)教育等方面對殘障者給予特別優(yōu)惠規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?章勞動就業(yè)第30條至第40條分別規(guī)定了國家保障殘障者勞動的權(quán)利，殘障者勞動就業(yè)的優(yōu)惠政策和保護(hù)措施，集中安排就業(yè)、按比例就業(yè)和殘障者自主就業(yè)三大主要就業(yè)模式相結(jié)合，組織和扶助農(nóng)村殘障勞動者參與各類生產(chǎn)勞動，對積極安排殘障者勞動就業(yè)的用人單位享有的優(yōu)惠條件，政府有關(guān)部門免費(fèi)為殘障勞動者提供就業(yè)服務(wù)，在勞動就業(yè)的各個方面對殘障者合法權(quán)益進(jìn)行保障等內(nèi)容。

三是行政法規(guī)保護(hù)?！稓埣踩司蜆I(yè)條例》根據(jù)《殘疾人保障法》與其他相關(guān)法律制定而成，旨在促進(jìn)殘障者就業(yè)、保障其勞動權(quán)，是對《殘疾人保障法》中勞動就業(yè)章節(jié)的細(xì)化與拓展?！稐l例》一共分為六章三十條，分別從用人單位的責(zé)任、國家和政府的保障措施、政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提供的就業(yè)指導(dǎo)與服務(wù)以及違反本條例的法律責(zé)任等方面，規(guī)定了政府在保障殘障者勞動權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要職責(zé)、用人單位在接收殘障者就業(yè)時應(yīng)當(dāng)提供的保障、殘障者就業(yè)服務(wù)體系的進(jìn)一步完善等內(nèi)容。

四是地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件保護(hù)。我國各省、自治區(qū)、直轄市人大均制定了《殘疾人保障法》的實施辦法，縣級以上地方人民政府普遍制定了本行政區(qū)域殘障者發(fā)展規(guī)劃綱要，各級政府紛紛制定了專門的殘障者扶助辦法及針對殘障者的優(yōu)惠規(guī)定(12)王利明,馬玉娥,安守廉.殘疾人法律保障機(jī)制研究[M].北京:華夏出版社，2008.169.。目前，我國有關(guān)殘障者權(quán)益保護(hù)的地方性行政法規(guī)共有121件，地方政府規(guī)章共有171件，地方性規(guī)范文件共有2901件(13)基于“北大法寶”網(wǎng)站搜索數(shù)據(jù)[EB/OL].[2020-03-10].http://www.pkulaw.cn.。這些地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件構(gòu)成了我國殘障者就業(yè)權(quán)法律保障體系中的重要部分。尤其2015年中國殘疾人聯(lián)合會與相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于發(fā)展殘疾人輔助性就業(yè)的意見》是對殘障者輔助性就業(yè)較為全面而具體的指導(dǎo)措施，具有較強(qiáng)的可操作性，對于促進(jìn)殘障者的就業(yè)權(quán)利有重要意義。

五是我國政府批準(zhǔn)加入的國際公約的保護(hù)。目前我國政府已經(jīng)批準(zhǔn)了一系列國際組織通過的國際公約，其中《1964年就業(yè)政策公約》中對于平等就業(yè)、自由選擇職業(yè)做出了規(guī)定，《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對就業(yè)歧視的概念和外延做出了較為詳細(xì)的定義，國際勞工組織第100號公約《關(guān)于男女工人同工同酬公約》確立了獲得勞動報酬的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為同工同酬，《世界人權(quán)宣言》作為聯(lián)合國的基本法之一，對人人享有平等的勞動權(quán)也進(jìn)行了闡述，尤其《殘疾人權(quán)利公約》對殘障者的工作和就業(yè)做出了明確的規(guī)定(14)謝瓊.國際視角下的殘疾人事業(yè)[M].北京:人民出版社，2013.206.。

其次，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的進(jìn)步發(fā)展，殘障者就業(yè)情況得到了很大改善，但目前仍不容樂觀(15)莊嚴(yán)，韓禹峰，孫立鵬.中俄殘疾人社會一體化領(lǐng)域立法政策的現(xiàn)狀分析及比較[J].黑龍江高教研究，2014,(6):91.。一是整體就業(yè)率與就業(yè)比例偏低，近年來，處于勞動年齡段且擁有勞動能力的殘障者就業(yè)比例長期以來都處于較低水平，一般城鎮(zhèn)殘障者在35%左右，農(nóng)村殘障者在50%左右(16)浙江省第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查辦公室.第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查資料[M].北京：中國統(tǒng)計出版社，2007.159.；二是就業(yè)的水平和層次偏低(17)在全國殘疾人口中，具有大學(xué)程度學(xué)歷的殘疾人為94萬人，僅占全國殘疾人口總數(shù)的1.13%；高中程度學(xué)歷的殘疾人為406萬人，占4.89%；15歲及以上殘疾人文盲人口(不識字或識字很少的人)為3591萬人，文盲率為43.29%。，有相當(dāng)大一部分的殘障者并不具備多數(shù)就業(yè)崗位所要求的學(xué)歷條件和文化素質(zhì)，其中許多人收入之微薄甚至無法維系家庭的基本生活；三是就業(yè)政策效應(yīng)不明顯，依據(jù)近年來我國新增就業(yè)數(shù)據(jù)，殘障者新增就業(yè)量不斷減少，只有輔助性就業(yè)實現(xiàn)了增長和保持不變；四是殘障者就業(yè)率地區(qū)及城鄉(xiāng)差異顯著，西部就業(yè)比例最高，中部地區(qū)次之，東部地區(qū)最低。全國城鎮(zhèn)殘障就業(yè)人口低，農(nóng)村殘障人口就業(yè)反而高一些；五是目前的就業(yè)模式存在一定的弊端，原有的支持殘障者集中就業(yè)的福利企業(yè)，亦因稅收優(yōu)惠政策在部分地區(qū)未能夠有效實施，加之市場競爭日趨激烈化，導(dǎo)致并未隨著國民經(jīng)濟(jì)的高速增長而發(fā)展，反而一定程度上呈現(xiàn)出萎縮態(tài)勢。按比例就業(yè)本應(yīng)當(dāng)是一項有效的促進(jìn)殘障者就業(yè)的政策，但在我國往往異化成征收殘障者就業(yè)保障金，結(jié)果是強(qiáng)制征收的殘障者就業(yè)保障金逐年增長，而殘障者就業(yè)的數(shù)量與質(zhì)量并未獲得改觀，自主創(chuàng)業(yè)或?qū)崿F(xiàn)其他方式的靈活就業(yè)的殘障者大多在市場競爭中處于最弱勢的地位(18)馬瑄.人權(quán)保障視角下的殘疾人就業(yè)問題研究[J].改革與戰(zhàn)略，2016,(5):137-140.。

三、我國殘障者就業(yè)權(quán)法律保障存在的問題

1.立法思路存在一定局限

我國立法雖然在總體上已經(jīng)確認(rèn)殘障者就業(yè)權(quán)的人權(quán)屬性，但就殘障者就業(yè)權(quán)法律保障而言卻并不盡如人意。這不僅因為我國法律實施環(huán)境的總體限制也受到我國立法思路方面的局限。這集中體現(xiàn)在我國關(guān)于保護(hù)殘障者就業(yè)權(quán)的相關(guān)立法與《公約》的差距上，《公約》整體上是采用一種社會模式的視角去看待“殘障”及“殘障者權(quán)利”，而我國立法目前總體上仍停留在個人模式中，盡管現(xiàn)在對于殘障的視角總體正在逐漸向社會模式轉(zhuǎn)化。在一個合理便利的缺失和社會環(huán)境、組織環(huán)境、法律環(huán)境等各類外部因素為殘障者造成各項障礙的環(huán)境下，殘障者不得不被貼上“殘疾”的標(biāo)簽。而《公約》提出的社會模式下的“殘障”內(nèi)涵，給了我們一個全新的視角去看待殘障人士(19)廖慧卿，羅觀翠.基于殘障概念模式的殘疾人就業(yè)政策目標(biāo)評價[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012,(2)：104-114.。

2.立法層次不高，體系不完備

我國對于保障殘障者就業(yè)權(quán)方面的立法層次低，不成系統(tǒng)，也存在著一些立法的空白點。許多法律都是在調(diào)整其他社會關(guān)系的基礎(chǔ)上將對殘障者權(quán)利的保障囊括其中，缺乏有針對性保障的專門法律?！稓埣踩司蜆I(yè)條例》雖然對殘障者的就業(yè)權(quán)保障方面進(jìn)行了一定的細(xì)化規(guī)定并取得了一定的成效，但由于立法層次不高，始終缺乏強(qiáng)大的約束力和權(quán)威性。此外，我國目前對殘障者就業(yè)具體的實施保障多體現(xiàn)在地方性法規(guī)、規(guī)章和政策性文件中，而許多地方性的法律文件和規(guī)章制度具有明顯的地方性和臨時性，在法律效力上顯現(xiàn)出了更大的局限性。同時，由于殘障者就業(yè)權(quán)的法律保障其實是一個社會支持的系統(tǒng)工程，但目前禁止基于殘障的歧視、殘障康復(fù)、社會保障和醫(yī)療保障以及公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)等方面的具體的法律規(guī)定基本上還處于空白(20)程凱，鄭曉瑛.第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)分析報告[M].北京：華夏出版社，2008.128.。

3.法律條文操作性不強(qiáng)

我國關(guān)于殘障者就業(yè)權(quán)法律保障方面的立法條文還停留在宏觀層面，大多為籠統(tǒng)的闡述，僅規(guī)定殘障者能夠享有何種權(quán)利，而沒有詳細(xì)、具體的行之有效的配套實施辦法，定性多、定量少，導(dǎo)致相應(yīng)的法律保障條款無法實施，在保障殘障者就業(yè)權(quán)的具體工作中就難以落到實處?，F(xiàn)有的一些保障殘障者就業(yè)權(quán)的條款，大多僅依靠道德和輿論對侵權(quán)行為人進(jìn)行約束，卻沒有明確的實施制度和懲罰措施。這樣就使得過于原則性的條款缺乏相應(yīng)的權(quán)威性與強(qiáng)制性，在解決問題的時候往往落實不到位。此外，現(xiàn)有條款中對義務(wù)主體和責(zé)任主體沒有明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致了在實際生活中難以追究具體責(zé)任的情況。

4.殘障者就業(yè)扶助機(jī)制不完善

首先，我國僅有的針對殘障者進(jìn)行扶助的專門性機(jī)構(gòu)為殘疾人聯(lián)合會，而殘疾人聯(lián)合會作為一個人民團(tuán)體，缺乏政府機(jī)構(gòu)所具有的剛性和權(quán)威性，這造成了目前的殘障者就業(yè)扶助工作不力現(xiàn)象的發(fā)生。其次，我國社區(qū)康復(fù)工作起步較晚，各方面都不夠完善，尤其康復(fù)工作與殘障者就業(yè)掛鉤不緊密。第三，針對殘障者的教育制度還不夠完善，融合教育的發(fā)展也任重道遠(yuǎn)，殘障者存在普遍文化程度較低，就業(yè)率低下。第四，我國的殘障者就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用有限，缺乏對殘障者針對性的職業(yè)生涯規(guī)劃與就業(yè)后的跟蹤保障服務(wù)。第五，我國殘障者參與社會保險的比例很低，由于我國的最低生活保障制度采取“補(bǔ)差”的辦法對救助對象進(jìn)行給付，這種制度使得殘障者的收入突破低保線時，將失去所有社會救助項目的待遇。最后，由于針對殘障者就業(yè)的稅收優(yōu)惠政策規(guī)定不夠細(xì)化，沒有相關(guān)的機(jī)關(guān)進(jìn)行保障實施，也存在著落實不到位的問題(21)尚珂，梁土坤．新形勢下的中國殘疾人就業(yè)問題研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社，2011.153.。

5.執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制不完善

由于我國在設(shè)置管理殘障者就業(yè)的機(jī)關(guān)方面比較冗雜，時常導(dǎo)致各個機(jī)關(guān)之間權(quán)責(zé)不清、相互重疊，甚至出現(xiàn)相互推諉責(zé)任的情況。各個執(zhí)法機(jī)關(guān)分散、獨(dú)立，且缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在執(zhí)法檢查時，存在檢查不及時、糊弄過關(guān)甚至執(zhí)法缺位的現(xiàn)象。此外，由于缺乏相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制和處罰制度，即使在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)了用人單位侵犯殘疾人就業(yè)權(quán)的現(xiàn)象，也時常有執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不力的情況。

6.司法救濟(jì)機(jī)制不完善

在裁判文書網(wǎng)中以“殘疾人+就業(yè)”為關(guān)鍵字進(jìn)行搜索，僅顯示2條搜索結(jié)果，這反映了殘障者就業(yè)權(quán)保護(hù)存在司法救濟(jì)機(jī)制不完善的問題。一是程序性障礙，殘障者受教育程度普遍不高，在面對復(fù)雜的法律程序和相對處于優(yōu)勢地位的用人單位，他們易被擋在司法救濟(jì)墻外。二是經(jīng)濟(jì)性障礙，殘障者群體作為我國貧困比例相當(dāng)高的群體之一，在面對訴訟過程中產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用以及律師費(fèi)、勘驗費(fèi)、鑒定費(fèi)等高額費(fèi)用時，而不得不主動放棄法律救濟(jì)的權(quán)利。三是個體性障礙，由于殘障者自身法律素養(yǎng)不高且我國的普法工作目前還不夠深入，尤其對文化程度還不夠高的他們來說，理解法律乃至學(xué)會利用法律尚存在很大的困難。

四、加強(qiáng)我國殘障者就業(yè)權(quán)法律保障的建議

1.貫徹社會模式的立法理念，提高立法層級

從我國立法改進(jìn)的角度看，我國下一步應(yīng)進(jìn)一步明確立法的目的是消除對殘障者的種種態(tài)度和環(huán)境障礙，保護(hù)所有殘障者充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由，并促進(jìn)對殘障者固有尊嚴(yán)的尊重。同時應(yīng)該讓“殘障”作為一個術(shù)語進(jìn)入立法，也讓這個術(shù)語所體現(xiàn)的理念在具體的制度中細(xì)化。目前我國還沒有對殘障者就業(yè)權(quán)進(jìn)行保障的法律，《殘疾人保障法》中關(guān)于勞動就業(yè)的條款也只是概括性的提及?！稓埣踩司蜆I(yè)條例》作為行政法規(guī)，缺乏法律所擁有的權(quán)威性。因此，應(yīng)該提高殘障者就業(yè)權(quán)保障法律的立法層級，制定專門性的保障殘障者就業(yè)權(quán)的法律，以明確的法律形式對殘障者就業(yè)權(quán)進(jìn)行保障。

2.完善相關(guān)立法，填補(bǔ)立法空缺

首先，豐富殘障者就業(yè)權(quán)保障法律的內(nèi)容，將殘障者就業(yè)權(quán)保障的各個方面包括平等就業(yè)權(quán)的保障、就業(yè)服務(wù)體系建設(shè)和侵犯殘障者就業(yè)權(quán)的追責(zé)體系建設(shè)都納入殘障者就業(yè)權(quán)法律保障的總體框架中。將殘障者就業(yè)權(quán)保障相關(guān)法律的內(nèi)容與《殘疾人就業(yè)條例》相銜接，并出臺各種配套的規(guī)章制度，提高法律的可執(zhí)行性與可操作性。同時，各地方應(yīng)該根據(jù)自身地區(qū)的實際情況，分行業(yè)、分級別制定不同的地方法規(guī)和規(guī)章。其次，建立明確的監(jiān)督、檢查機(jī)制，以法律形式確認(rèn)各個執(zhí)法機(jī)關(guān)的職權(quán)與法律責(zé)任，以及發(fā)生爭議時的處理方式等。最后，基于殘障的就業(yè)歧視目前在我國已經(jīng)成為各類型的歧視中的一個主要問題，應(yīng)將針對殘障者的就業(yè)歧視規(guī)定納入我國反歧視法律的總體立法框架中，針對殘障者就業(yè)權(quán)保障的特點加以完善和具體化，并設(shè)置專門的殘障者反歧視機(jī)構(gòu)。在立法時詳細(xì)列舉殘障者可能受到的就業(yè)歧視種類，明確歧視的定義、就業(yè)歧視的后果以及歧視者應(yīng)當(dāng)受到的懲罰和承擔(dān)的法律責(zé)任。

3.加強(qiáng)立法剛性，增進(jìn)可操作性

切實保障殘障者就業(yè)權(quán)就必須在法律法規(guī)中解決由誰做和怎么做的問題,因此有關(guān)殘障者就業(yè)法律法規(guī)必須具有可操作性。首先，須對侵犯殘障者就業(yè)權(quán)的行為的后果與法律責(zé)任做出明確規(guī)定，這是提高殘障者就業(yè)權(quán)法律保障體系權(quán)威性的必然要求。其次，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有法律出臺相應(yīng)的詳細(xì)的司法解釋，確立以行政處罰為主，刑事處罰為輔的責(zé)任承擔(dān)方式，對責(zé)任主體和其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任做出明確的法律上的規(guī)定。最后，應(yīng)改變目前殘障者就業(yè)權(quán)保護(hù)立法中過多的有一些宣示性號召性的規(guī)定，修改相關(guān)條文中的鼓勵之類的用詞，增加明確性。

4.健全殘障者就業(yè)扶助機(jī)制

保障殘障者就業(yè)權(quán)的順利實現(xiàn)，需要銜接完整的社會支持體系。首先，國家應(yīng)當(dāng)積極建立以社區(qū)康復(fù)和專門性康復(fù)機(jī)構(gòu)為主要載體的，與現(xiàn)有殘障者數(shù)量相協(xié)調(diào)的殘障者康復(fù)機(jī)構(gòu)，并將康復(fù)與就業(yè)相聯(lián)系。其次，國家應(yīng)當(dāng)以融合教育為核心，加大對殘障者的教育和職業(yè)培訓(xùn)的資金投入，將殘障者的康復(fù)、教育、職業(yè)培訓(xùn)進(jìn)行三位一體的融合，并應(yīng)當(dāng)以市場為導(dǎo)向，提高殘障者受教育度和就業(yè)的層次。第三，國家應(yīng)當(dāng)加大對殘障者就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的投入建設(shè)，提高殘障者就業(yè)服務(wù)中心的數(shù)量與質(zhì)量，形成層級分明的殘障者就業(yè)服務(wù)體系網(wǎng)絡(luò)，對所有殘障者就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合性管理。第四，應(yīng)當(dāng)加大對殘障者社會保障方面的投入，對無力支付社會保險的殘障者由國家政府部門為其進(jìn)行投保，優(yōu)化我國的最低工資保障制度，使殘障者獲得自身勞動報酬的同時也能夠不喪失享受其他救助制度的權(quán)利。最后，在稅收政策上制定切實可行的措施，分行業(yè)、分地區(qū)對殘障者進(jìn)行相應(yīng)的稅收減免優(yōu)惠，幫助其就業(yè)。

5.完善執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制

首先，應(yīng)當(dāng)設(shè)立以保障殘障者就業(yè)權(quán)為主要職責(zé)的層級分明的執(zhí)法機(jī)制，切實落實國家有關(guān)保障殘障者就業(yè)權(quán)的政策，對侵犯殘障者就業(yè)權(quán)的行為進(jìn)行打擊。其次，在執(zhí)法系統(tǒng)外部應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，確保執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的落實。最后，勞動監(jiān)管機(jī)關(guān)與其他執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對用人單位的監(jiān)督與檢查，加大執(zhí)法力度，對用人單位侵害殘障者就業(yè)權(quán)的不法行為，主動監(jiān)察、嚴(yán)格執(zhí)法，對侵害殘障者就業(yè)權(quán)的用人單位予以相應(yīng)的行政處分與經(jīng)濟(jì)處罰。

6.健全殘障者就業(yè)權(quán)的司法保障

首先，應(yīng)當(dāng)積極破除殘障者尋求司法救濟(jì)的程序性障礙。建議各級人民法院在殘障者參與的案件中，為其提供便捷通道，在同等條件下優(yōu)先受理殘障者案件，同時簡化對殘障者訴前的手續(xù)，多采用簡易程序進(jìn)行審理，提高訴訟效率，降低訴訟成本和可能給殘障者帶來的時間與財產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)。其次，降低殘障者尋求司法救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)性障礙。建議針對殘障者適當(dāng)減免訴訟費(fèi)用，使其能夠通過法律維護(hù)自己的就業(yè)權(quán)。同時加大資金投入力度支持專門的公益性法律援助機(jī)構(gòu)，以便為殘障者更為合理便利的法律援助服務(wù)。此外，建議司法部門將對殘障者法律援助的工作效果納入法律援助機(jī)構(gòu)的考核和評估之中(22)劉勇.論我國殘疾人就業(yè)促進(jìn)法律制度的完善[J].政治與法律，2013,(4):13-22.。最后，解決殘障者尋求司法救濟(jì)的個體性障礙。應(yīng)當(dāng)從根本上提高殘障者的文化水平，加大對殘障者群體的普法教育與宣傳。建議由各級政府、殘障者團(tuán)體及社會愛心團(tuán)體共同組織針對殘障者的普法維權(quán)宣傳活動，采用群眾喜聞樂見的擺點法律咨詢、法律知識宣講以及生動易懂的法律劇目表演等形式，使殘障者在潛移默化中提高自己的法律意識。