李 鈺

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

引言

現(xiàn)代公司最為顯著的經(jīng)營管理特點便是公司所有權與經(jīng)營權的分離，經(jīng)營權歸董事會行使，對于公司財產(chǎn)運轉(zhuǎn)，股東只能通過選舉董事會來加以影響，隨之而來的是董事權利的擴張與股東權利的限縮這一困境。[1]在現(xiàn)有的公司法框架下，董事的表現(xiàn)關系著公司股東與債權人的利益。[2]對董事義務予以強化，督促董事為公司利益最大化而行使經(jīng)營管理職權，在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展、企業(yè)競爭不斷加劇的當今社會，是加強公司治理之完善、降低公司決策之成本、提高公司運作之效率的必然要求。[3]

作為義務體系的一部分，董事的勤勉義務在約束董事行為、增強董事責任心方面發(fā)揮著重要的作用。我國《公司法》第147條對此進行了規(guī)定，但很遺憾并不詳盡。目前我國實踐中正面臨著無法判斷董事是否盡到了勤勉義務的問題，判斷標準的不明確是董事的勤勉義務被虛化、得不到切實履行的關鍵，因此亟需一個恰當?shù)呐袛鄻藴蕦ζ浼右耘袛?。而董事勤勉義務判斷標準的確定存在標準高低之爭議。標準過高會對董事的行為太過于苛求，扼殺董事的積極性 ；標準過低又會放任董事過于庸碌，不利于公司發(fā)展。

為了對董事行使職權的行為進行規(guī)范，平衡股東與董事的利益沖突，有必要在肯定董事勤勉義務存在的正當性的基礎上，對不同國家的不同做法進行比較分析，總結經(jīng)驗，借鑒、吸收商業(yè)判斷規(guī)則，從而構建激勵與約束相容的判斷標準。

一、問題的提出

各國公司法均認可公司董事具有勤勉義務，應當善意、謹慎地為公司利益的最大化進行經(jīng)營管理。[4]我國最早的《公司法》并未對勤勉義務進行規(guī)定，直至2005年的《公司法》才對勤勉義務有了概括性規(guī)定。該義務的引入是為了加強公司法之可訴性，對于公司董事在經(jīng)營與決策時非出于善意、沒有做到恪盡職守的行為，給公司或者股東提供救濟途徑。[5]

可見，勤勉義務的確立并無疑義。當前存在于公司法實踐當中的主要問題是應當確定何種標準來判斷公司董事是否在具體的公司事務中履行了勤勉義務。2014年，證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司章程指引》，通過具體列舉的方式對上市公司董事的勤勉義務做了規(guī)定。

但是，勤勉義務當屬董事行為過失下的一般性條款，這一義務包含著無數(shù)的行為準則，不宜通過具體列舉的方式加以規(guī)定，應確立一個合適的判斷標準，對董事是否行為恰當、是否履行勤勉義務進行評判。但是該標準需要結合本國實際來確定，過高會抑制董事的創(chuàng)造力與熱情，過低則會使董事過于懈怠或冒進。[6]

基于已有的理論研究和實踐經(jīng)驗，我國該如何構建公司董事勤勉義務的判斷標準？商業(yè)判斷規(guī)則的引入是否具有可行性？都值得進一步探討，筆者接下來將圍繞上述問題加以討論。

二、公司董事勤勉義務的原義解讀與理論基礎

(一)公司董事勤勉義務的原義解讀

1.概念界定

公司董事的勤勉義務這一概念源于英美法，也稱注意義務，指的是公司董事應秉持善意處理公司事務，其行為符合同種地位與情境下一般的理性人所能達到的謹慎與注意，恪盡職守，牟取公司利益最大化。[7]

2.與忠實義務之區(qū)分

勤勉義務與忠實義務共同構成董事對公司的基本義務。兩者有一定的關聯(lián)，但是區(qū)別也顯而易見：首先，兩者具有不同的內(nèi)涵。忠實義務指的是公司董事必須為了公司利益最大化全心全意地處理公司事務，不可以為自己謀取私利，若是私人利益與公司利益相沖突，則應當將公司利益放在第一位；而勤勉義務的內(nèi)涵筆者在前文已提到，指的是公司董事應秉持善意處理公司事務，其行為符合同種地位與情境下一般的理性人所能達到的謹慎與注意，恪盡職守，牟取公司利益最大化。其次，兩者各有不同的側(cè)重。忠實義務側(cè)重于股東的職業(yè)操守、個人品德是否存有污點；而勤勉義務則更注重董事的經(jīng)營能力、業(yè)務水平，看其決策過程是否有違合理、是否存有瑕疵。再次，兩者有著不同的指向。忠實義務所指向的僅是對公司忠實，而勤勉義務除了公司、股東外還包括公司的債權人。[8]最后，兩者相關規(guī)定的彈性程度也有所不同。由于忠實義務是對個人道德品質(zhì)、職業(yè)操守的要求，可予以豁免的情形并不存在；但是為了給董事提供更充分的發(fā)揮空間，激勵董事發(fā)揮能動性為公司爭取更多利益，大多數(shù)國家對勤勉義務都選擇了較為彈性的標準。

(二)公司董事勤勉義務確立的依據(jù)

確立依據(jù)與制度價值共同構成了公司董事勤勉義務存在的理論基礎。[9]公司董事勤勉義務確立的依據(jù)在于公司董事兩者之間的關系，對此，學界有以下幾種觀點：

1.信托說

此種觀點以英美等判例法國家最具代表性，認為董事與公司之間當屬信托關系，董事是公司的受托人。[10]董事的身份相當于是公司的受托人，依托公司的信任對公司財產(chǎn)實施管理，其履行職責的行為應當為公司利益考量，做到善意、勤勉、注意。

2.委任說

此種觀點以日本、我國臺灣地區(qū)最具代表性，認為董事與公司之間乃委任關系，適用民法中關于委任的相關規(guī)定。此種觀點下，董事基于公司委任享有經(jīng)營管理的職權，作為受任人必須履行勤勉義務。[11]

除了完全的委任說，還有學者提出了公司與董事之間是對內(nèi)受托對外代理的雙重關系，在這樣的關系下，董事扮演者受托人、代理人雙重角色，承擔雙重義務。[12]

3.代理說

此種觀點以德國最具代表性，認為兩者的關系可適用代理的相關法律規(guī)定，董事對公司而言相當于代理人，德國法律中也有規(guī)定。

上述學說雖然表達方式各有不同，選取的立場也不同，但是他們的目的都是為了對勤勉義務作更準確的界定，以便人們對該制度的價值與功能加以深刻把握。

(三)公司董事勤勉義務存續(xù)的價值

雖然在司法實踐中，因董事違反勤勉義務而向其追究責任的案件并非多數(shù)，但是并不能由此認為設定董事的勤勉義務不具備任何功能與價值，因為公司法規(guī)范并非僅在司法環(huán)節(jié)發(fā)揮效用，董事的勤勉義務能夠出現(xiàn)在越來越多國家的立法當中，并被越來越多的學者加以研究，也足以說明其具有相當?shù)难芯績r值與功能。[13]

1.保障公司與股東的利益

隨著現(xiàn)代公司向“董事會中心主義”變遷，董事的言行舉止關乎公司運作，對股東權利保護也發(fā)揮著至關重要的作用，對董事僅作消極義務之規(guī)制很難完全照顧到公司與股東的利益。以法律中規(guī)定了勤勉義務為前提，在董事違反該義務時便可能引發(fā)侵權訴訟，公司與股東的利益便可以得到保全。

2.震懾與制止董事的不當行為

違反勤勉義務可致侵權責任，這也可以對董事起到震懾的作用，防止其做出違反善意、不利于公司利益的行為。

3.督促與引導

一方面，董事勤勉義務作為從道德規(guī)范演變而來的規(guī)則，可以將其看作一項道德準則，引導董事時刻保持善意與謹慎從事公司的經(jīng)營管理事務；另一方面，勤勉義務的設立同樣也可為董事提供了行為準則，可以認為勤勉義務在一定程度上為董事的行為提供了價值判斷標準，督促著董事不斷提高自身能力，高效決策，更好地發(fā)揮經(jīng)營管理職能。

三、公司董事勤勉義務判斷標準的比較研究

之所以對公司董事的勤勉義務一直很難進行判斷，很大程度上是由于這樣一種沖突：一方面，無論何人，都可能基于某種才能或?qū)ｉL成為某一公司的董事，但是就該董事本人而言，經(jīng)驗與知識積累作為極具主觀性的特征，是因人而異且有限的；另一方面，董事這一職肩負著公司經(jīng)營管理之重擔，對公司治理至關重要，因此公司對該位置也存有特定能力與知識的期待。公司董事作為一個自然人的主觀素養(yǎng)與公司董事作為一個職位的客觀要求之間的沖突，便是公司董事勤勉義務難以確定判斷標準的根源。[14]

不同的國家因社會歷史背景、經(jīng)濟發(fā)展情況等大不相同，選擇的判斷標準也不盡一致，筆者接下來將選擇兩大法系的四個代表國家的不同標準進行比較分析，為我國公司董事勤勉義務的判斷積累經(jīng)驗。

(一)英美法系

1.英國

作為判例法國家，我們可以通過經(jīng)典的Re City Eire Insuranc案的判例對英國初期所采用的判斷標準進行研究。該案的審理法官提到：董事所需要履行的勤勉義務，不需要超過無論是經(jīng)驗還是知識都與該名董事相當?shù)娜说纳砩纤鼙活A測的技能水平。如果董事是依職權范圍行事，并且已經(jīng)盡到了其能力范圍內(nèi)的注意，也是為了公司利益，就可以認定該名董事已經(jīng)履行了他的勤勉義務。[15]該判例確立了董事勤勉義務判斷的主觀標準。在此種標準下，判斷董事是否合理履行勤勉義務不能通過該董事的職位來衡量，而是要看該名董事本人實際的知識儲備與經(jīng)驗積累。這無疑是一個要求極低的判斷標準，會帶來這樣的弊端：能力越低的董事所負擔的勤勉義務就越低，而無能的董事只會導致公司運轉(zhuǎn)效率低下以及股東權益得不到保障。

由于主觀標準存在諸多弊端，后期英國的判例發(fā)生了一定的轉(zhuǎn)變。Dorchester Finance Co . Ltd v．Stebbing案確定了這樣一個標準：與公司訂立了服務合同的董事應當具備符合合同要求的相關經(jīng)驗與技能，公司也能夠期待董事具備與這一職位的特定功能相關的諸如會計、金融等技能水平。該案件的審理法官在判斷勤勉義務的過程中雖然沒有明確采取客觀標準，但是他強調(diào)：董事作為一個職位，該職位上的人應當具有一定的勝任該職位所必需的技能與經(jīng)驗，肩負一定的義務，如此便相當于不考慮董事的個體差異從客觀角度進行判斷。

我們從1986年英國的《破產(chǎn)法》第214條第4款的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)英國對董事勤勉義務判斷標準的規(guī)定從主觀標準過渡到了折中標準：這一標準將主觀與客觀相結合并以客觀標準為主導作為全體董事在履行職責時必須達到的最低限度的標準。只有在不妨礙客觀標準的前提下，面對能力水平比較高的董事時，才得以適用主觀標準，用他們實際具備的能力水平來判斷是否履行了勤勉義務。

2.美國

美國《標準公司法》第8.30條對董事勤勉義務的判斷標準進行了規(guī)定。從該規(guī)定可以看出美國選擇了用“同類職位同種情境下的人應盡到的勤勉義務”作為公司董事的勤勉義務的判斷標準，此為典型的客觀標準。

究竟何為“同類職位同種情境下的人應盡到的勤勉義務”太過于抽象，同時也較為嚴格，導致法院在審判時難以把握。因此，雖然法律做了如此規(guī)定，司法實務中采取了“商業(yè)判斷規(guī)則”進行補充，例如Aronson v. Lewis案、Smith v. Van Gorkom案以及Moran v. Household Int’l.lnc案等。該規(guī)則推定公司董事所作的商業(yè)判斷是基于足夠的信息與經(jīng)驗，了解該情況，且與被判斷的事項并無利益牽扯，其出發(fā)點是誠信、善意的，符合公司利益最大化。除非有證據(jù)加以推翻，否則法院尊重董事的商業(yè)判斷，認為其盡到了勤勉義務。這樣一個原則對美國法律規(guī)定的過于嚴苛的判斷標準進行了補充，降低了該標準的要求，激勵董事勇敢做出決策，防止因董事害怕責罰而猶豫不前錯失商機。

(二)大陸法系

1.德國

德國《有限責任公司法》第43條第1款與《股份法》第93條第1款為董事的勤勉義務做了概括性規(guī)定。首先，可以確定的是，德國法對董事勤勉義務的判斷采取的是客觀標準：一方面，它將公司正常經(jīng)營管理所需要的經(jīng)驗、知識以及需要董事投入的精力作為衡量基準；另一方面，它對董事的特殊個人情況、個體差異不予考慮，法庭并不會因為能力、經(jīng)驗不足以勝任而接受董事的辯解。其次，這是一個“嚴格的專家標準”。該種模式通過“像正直且有責任心一般的領導一樣謹慎”對董事嚴格要求，同時，從《股份法》第93條后續(xù)的規(guī)定中也可見一斑：對舉證責任與賠償義務進行詳細規(guī)定，若是董事不能證明已盡到了勤勉義務，則必須承擔由此引發(fā)的賠償責任。[16]

2.日本

日本對勤勉義務的判斷標準，較德國法更為寬松。雖然日本《公司法》并未直接規(guī)定董事的勤勉義務，但是研讀第531條我們可以總結出日本對董事的勤勉義務采取的是“善良管理人”的嚴格客觀標準。但不同于德國法規(guī)定之嚴苛，日本的法律同時為董事勤勉義務的違反規(guī)定了減輕或免除責任承擔的情形。比如，日本《公司法》第425條規(guī)定：董事執(zhí)行職務善意且無重大過失的，可經(jīng)股東大會決議，依法免除其第423條第1款下的部分或全部賠償責任。又如，第426條規(guī)定，“公司可以章程規(guī)定，在董事執(zhí)行職務善意且無重大過失的情形下，經(jīng)董事會或半數(shù)以上其他董事的同意，依法免除其第423條第1款的責任。對日本董事勤勉義務相關法律規(guī)定進行進一步總結可以發(fā)現(xiàn)：董事所致的損失若是由于重大過失，則一律承擔責任予以賠償，若是基于善意的一般的過失，則能夠予以減輕或者免除賠償責任。此種標準介于德國的專家標準與美國的一般標準之間，我們可以將日本模式界定為折衷的嚴格客觀標準。

(三)總結概括

通過對兩大法系、四個國家與董事勤勉義務相關的立法與判例進行整合分析我們可以發(fā)現(xiàn)：關于董事勤勉義務的判斷有著主觀與客觀之變遷，也有著嚴格與寬松之不同，不同的選擇各有利弊。

在采用主觀標準的情形下，能夠從董事自身出發(fā)對其行為進行判斷，能防止將超出董事自身能力水平的責任強行讓此人承擔，在保護董事自身利益方面發(fā)揮了很大作用。但是主觀標準同樣會造成能力越差承擔責任越少的困境，導致董事安于現(xiàn)狀，無法提升經(jīng)營管理水平。同時主觀標準還會因為每個人的主觀思想都難以捉摸而陷入舉證困難。

客觀標準超越董事本人回歸該職位對勤勉義務進行判斷，解決了主觀標準引發(fā)的問題，但是也帶來了新的問題：一是客觀標準也有寬嚴之分，需要慎重選擇；二是在客觀標準下董事很容易為了規(guī)避風險避免承擔責任選擇“無為而治”。

標準的選擇與公司治理息息相關，因此，我國構建勤勉義務判斷標準時理應從自身實際出發(fā)，客觀分析我國現(xiàn)行公司治理結構以及發(fā)展路徑，不能照搬照抄他國經(jīng)驗。

四、我國公司董事勤勉義務判斷標準之完善

(一)我國公司董事勤勉義務判斷的基本標準

筆者認為，我國對公司董事是否履行勤勉義務進行判斷，理應遵守“以客觀標準為基調(diào)，輔之以章程的細化與商業(yè)判斷規(guī)則的補充”這一基本標準。具體闡述如下：

董事是否履行勤勉義務不僅關系著公司股東的利益，對公司債權人的利益也影響巨大，對董事勤勉義務加以進一步規(guī)定有著重大現(xiàn)實意義。同時，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，股東對董事的期待已經(jīng)不再單純地停留在忠實地執(zhí)行公司決議，進行經(jīng)營管理，而是期望董事能夠在激烈的商業(yè)競爭中尋找到并抓住一切可能的機會謀取公司利益最大化，這便對董事勤勉義務的判斷提出了更高更嚴格的要求我國公司的發(fā)展水平仍處于較低水平，董事中具備豐富的經(jīng)驗與過人經(jīng)營能力的也并非絕大多數(shù)，職業(yè)的管理者階層并未在我國建立起來。因此，當前規(guī)定董事勤勉義務的制度目的應該是盡量促進有能力有膽識的人擔任公司的董事，給董事充分的發(fā)揮能力的空間，而不是對此加以阻礙?；诖朔N情況考慮，筆者認為采取客觀標準更為妥當。

但是確定了客觀標準只是為我國公司董事勤勉義務的判斷奠定了總基調(diào)。通過前文的比較分析我們可以發(fā)現(xiàn)，不同國家所設定的客觀標準的嚴苛程度也不同?；谖覈镜陌l(fā)展現(xiàn)狀考量，筆者認為立法應當將董事勤勉義務的判斷設定為“中等偏上” 的客觀標準：也即將相似的情形下，一個謹慎、合理的人，所應當表現(xiàn)出的嚴謹與勤勉作為標準。[17]這樣的標準既能夠防止并不具備一定經(jīng)驗與能力的人占據(jù)董事職位，也不會妨礙真正的有能力有膽識之人勝任董事一職。

對勤勉義務的判斷標準加以確定，還應考慮到公司自治問題。每個公司的經(jīng)營范圍、規(guī)模、性質(zhì)等都不盡相同，只有公司自身才最清楚其具體情況，在面對市場的不斷變化時能夠及時決策。如果企圖僅僅依靠《公司法》的強制性規(guī)定對公司治理予以完善，很容易導致公司的運營陷入僵化。應當在完善立法的同時，積極引導公司根據(jù)自身特征以及未來發(fā)展的規(guī)劃，對其自治規(guī)則不斷加以完善與發(fā)展。最直接的途徑便是通過公司章程對法律規(guī)定加以細化，規(guī)定與董事主觀條件相符的勤勉義務。

此外，雖然以嚴苛的客觀標準為總體基調(diào)，但是仍然要考慮到日后不斷發(fā)展變化的商業(yè)環(huán)境與不斷完善的公司治理。過于嚴苛的標準不利于吸引到具有創(chuàng)新性與冒險精神的人才，也無法激勵董事不懼風險開拓更大的商業(yè)領域，因此有必要在明確了基本標準以后，設置一定的免責事由來平衡利益。比如，有必要通過判例形式引入商業(yè)判斷規(guī)則，降低董事的經(jīng)營風險。如果進行商業(yè)判斷的董事與它并沒有利害關系；或者根據(jù)該名董事掌握的與此次商業(yè)判斷有關的信息，有正當?shù)睦碛上嘈旁诋敃r情境下是恰當?shù)模换蛘哂姓斃碛上嘈潘龅纳虡I(yè)判斷能實現(xiàn)公司利益的最大化，就可以判斷他已經(jīng)完成了勤勉義務的履行。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則引入之可行性分析

商業(yè)判斷規(guī)則在美國已被普遍采用，是一種對董事在進行商業(yè)判斷時已經(jīng)履行了勤勉義務的假定。其基本宗旨在于法官進行審判時對公司董事做出的商業(yè)決策加以評判，如果該董事作出與該決策并無利益關系，或者根據(jù)其所掌握的信息能夠肯定該行為在當時情況下是妥當?shù)模蛘哂姓斃碛上嘈潘龅纳虡I(yè)判斷能實現(xiàn)公司利益的最大化，就可以判斷他已經(jīng)完成了勤勉義務的履行。[18]筆者對于將商業(yè)判斷規(guī)則引入董事勤勉義務的判斷標準同樣也持贊成態(tài)度，理由如下：

1.對客觀標準加以補充

商業(yè)交易的風險指數(shù)隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展逐漸攀升，與之相伴的是商業(yè)判斷也日趨復雜，我國較發(fā)達國家經(jīng)濟起步晚，公司文化尚未成熟，董事的知識儲備、能力水平、經(jīng)驗積累遠遠不及已經(jīng)適用客觀標準多年的發(fā)達國家，決策失誤在所難免。而客觀標準對董事勤勉義務的履行要求過高且過于抽象，若有商業(yè)判斷規(guī)則加以補充，在實際判斷中會更加簡便與明確性。

2.督促法官合理考慮商業(yè)背景

曾有學者提出引入商業(yè)判斷規(guī)則是由于法官的知識儲備更多的是涉及法學領域，通常并不能像商人一般積累商事交易的技能與經(jīng)驗，該規(guī)則體現(xiàn)出“司法不介入”原則，體現(xiàn)司法對商業(yè)實踐的尊重。[19]筆者對此有不同的看法：該規(guī)則的要義并非法官不介入，而是要求法官在對董事勤勉義務進行判斷時考慮到?jīng)Q策時的商業(yè)背景，在特定背景下分析董事的行為是否盡到了勤勉義務，尊重商業(yè)邏輯。商業(yè)判斷規(guī)則作為法律規(guī)則的一種，仍然要求法官予以適用，該規(guī)則之所以體現(xiàn)出對董事行為判斷的寬容，并非緣于法官知識的局限，而是扭轉(zhuǎn)“以結果論英雄”的錯誤思想，結合商業(yè)背景分析決策過程中董事行為的合理性。

3.為董事提供更大裁量空間

董事進行業(yè)務判斷是一項固有的、法定的權限。面對當今社會中商業(yè)活動的復雜性和風險性越來越高的趨勢，商業(yè)判斷規(guī)則能夠為公司董事提供更大的裁量空間，使公司董事不懼事后的司法猜測，效率更高、質(zhì)量更高地對公司事務加以決策。[20]任何決策都會伴隨一定的風險，而商業(yè)判斷規(guī)則賦予了特定情況下董事的免責，能夠鼓勵董事勇敢創(chuàng)新，秉持理性人的善良與謹慎處理公司事務，發(fā)揮企業(yè)家精神高效決策，謀求公司利益最大化。

結語

面對董事權利擴張與股東權利限縮這一困境，董事義務的強化顯得尤為重要。作為義務體系的一部分，董事的勤勉義務在規(guī)范并約束董事行為、平衡股東與董事的利益沖突、增強董事責任心方面發(fā)揮著重要的作用。面對《公司法》沒有對勤勉義務的判斷標準做出進一步規(guī)定的不足，在對不同國家的不同標準之選擇進行比較、總結以后，結合我國公司治理現(xiàn)狀，只有采取立法中確定客觀標準，輔之以章程的細化與商業(yè)判斷規(guī)則的補充這樣的判斷標準，才能在激勵與約束之間做到平衡，激發(fā)董事的熱情與創(chuàng)造力，為公司利益最大化高效決策。