摘要：風(fēng)險時代，諸多人造風(fēng)險相繼涌現(xiàn)，對市場的穩(wěn)定秩序造成了嚴(yán)重沖擊，市場風(fēng)險的沖擊不利于實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)的營商環(huán)境，因此探究行政犯的適當(dāng)擴(kuò)張適用，以應(yīng)對人造社會風(fēng)險、維持市場秩序的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：行政犯；營商環(huán)境；市場風(fēng)險

近年來，我國正處在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展期和社會關(guān)鍵轉(zhuǎn)型期，為了應(yīng)對國家迅速發(fā)展而帶來的諸多社會問題，刑法以規(guī)定行政犯的方式更為廣泛地介入到社會和經(jīng)濟(jì)秩序的管理控制之中。此外，當(dāng)前正處在風(fēng)險社會時代，風(fēng)險結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出由自然風(fēng)險向人造風(fēng)險轉(zhuǎn)化的趨勢，人造風(fēng)險同樣會對市場秩序造成沖擊，例如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為，該人造風(fēng)險行為嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，考慮刑法中生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為典型的行政犯屬性，因此深入研究行政犯以應(yīng)對現(xiàn)代市場風(fēng)險，改善營商環(huán)境。

一、行政犯與構(gòu)建法治營商環(huán)境的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

地區(qū)營商環(huán)境決定了經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量和居民生活穩(wěn)定狀況，公平法治的市場競爭環(huán)境是優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的基本表現(xiàn)。行政法和刑法都對維護(hù)市場秩序起到重要的保障作用，如近年來生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件的愈發(fā)泛濫，不法分子在工商業(yè)經(jīng)營活動中違反國家產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)，危害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害公民的財(cái)產(chǎn)和身體健康。兩者都對生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品行為進(jìn)行規(guī)制和管控，行政責(zé)任和刑事責(zé)任并非并列，在適用規(guī)范時呈現(xiàn)階梯式遞進(jìn)關(guān)系，當(dāng)該生產(chǎn)銷售偽劣商品的行政違法行為過于嚴(yán)重，則會途經(jīng)行政法規(guī)，以行政犯的屬性進(jìn)入到生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的調(diào)控范圍。行政法和刑法都是規(guī)范社會秩序的公權(quán)力法，但是處罰機(jī)制和懲罰后果是迥異的，甚至處罰背后的法理價值和懲治理念都差別巨大。因此，應(yīng)準(zhǔn)確把握和界定行政犯的構(gòu)成與否，明確行政犯的屬性特點(diǎn)，有益于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類行政犯罪的案件辦理，并助力法治化營商環(huán)境的構(gòu)建。

二、行政犯在我國的適用形勢

我國近現(xiàn)代刑法的變化主要集中在行政犯的增加，行政犯罪的立法較為分散，在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等類罪中均有行政犯的規(guī)定。而殺人、傷害等刑事犯在刑法中的地位基本穩(wěn)定，沒有變化，立法規(guī)定的變動之處大多是對行政犯的增減規(guī)定與完善。不難預(yù)料，刑法今后仍會以行政犯的變化為主。這一背景下，刑法學(xué)者們深入研究行政犯有重要的理論意義。我國刑法對于行政犯的規(guī)定大多采用空白罪狀的表現(xiàn)形式，即刑法條文并沒有直接規(guī)定具體而明確的行政犯罪構(gòu)成要件，而是引用其他部門法的相關(guān)規(guī)定。如走私假幣罪，刑法并沒有對走私假幣罪的犯罪構(gòu)成細(xì)節(jié)進(jìn)行具體規(guī)定，只是簡單地使用違反海關(guān)法規(guī)、實(shí)施走私偽造貨幣行為這兩個簡單的表述。由此可以看出行政違法性是行政犯的前提和本質(zhì)特征，行政犯同時觸犯行政法和刑法兩大實(shí)體法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法屬性。其適用應(yīng)以行政犯的可罰性原理和處罰機(jī)制研究為核心，對于行政犯的可罰根據(jù)，在其符合主體性定義的形式可罰根據(jù)后，還要對其可罰根據(jù)的正當(dāng)性予以實(shí)質(zhì)考量，從而確認(rèn)行為是否具有行政犯所預(yù)設(shè)的刑事不法。在行政犯擴(kuò)張的時代背景下，明確行政犯的可罰性依據(jù)是擴(kuò)張的底線和原則。行政犯的立法數(shù)量不斷增加，有逐漸變成口袋罪、兜底罪的趨勢，立法不清、銜接不暢、適用不清、量化不清，厘清相關(guān)問題，有利于司法實(shí)務(wù)中具體工作的進(jìn)行。

三、風(fēng)險視角下行政犯擴(kuò)張適用的思考

（一）市場風(fēng)險對傳統(tǒng)法律觀念的影響

風(fēng)險社會在刑法領(lǐng)域的重要影響就是風(fēng)險刑法概念的演化，行政犯擴(kuò)張與風(fēng)險社會具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，現(xiàn)代風(fēng)險對市場秩序的沖擊，使得刑法更加注重對社會和市場整體法益的保護(hù)。市場的發(fā)展，尤其高科技市場產(chǎn)業(yè)不僅為人類生活帶來積極進(jìn)步，同樣衍生了不可忽視的風(fēng)險，人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、危險品的市場應(yīng)用等帶來的風(fēng)險，即人力制造出來的風(fēng)險。此類風(fēng)險因人力發(fā)展創(chuàng)設(shè)、風(fēng)險面向未來，并具有非必然發(fā)生性。為防范部分風(fēng)險，在行為人實(shí)施了某些尚未侵害或尚未嚴(yán)重侵害法益的行為時，就需要考慮用刑法對其進(jìn)行評價。因此有學(xué)者主張以法律的擴(kuò)張適用，即預(yù)防性觀點(diǎn)來應(yīng)對市場風(fēng)險。在預(yù)防性觀點(diǎn)中，立法者首先考慮的是犯罪預(yù)防的風(fēng)險管控角度，而非報(bào)應(yīng)和懲罰。預(yù)防性立法標(biāo)志著刑法從事后法適當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑懊嫦颍窃擃愋谭ㄌ厥庠u價模式仍會控制在保護(hù)絕對公共法益等少數(shù)犯罪模型范圍，不會顛覆刑法現(xiàn)有定罪理論。社會發(fā)展必然帶來法律的滯后和觀點(diǎn)的碰撞，每次變革都會產(chǎn)生舊法不適的狀況。預(yù)防性立法是通過對社會風(fēng)險的提前管控達(dá)到減少嚴(yán)重犯罪的手段，因此科學(xué)合理的立法細(xì)節(jié)關(guān)系著刑法體系的穩(wěn)定性，必須實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的具模性評估，何種風(fēng)險種類和量級程度能預(yù)防性立法。但其不能長期和大規(guī)模真正地防范風(fēng)險，可當(dāng)做過渡階段的應(yīng)急手段，必須理性地看待風(fēng)險的長期性、周期反復(fù)性的特點(diǎn)，不能將預(yù)防性刑事立法當(dāng)做主要的風(fēng)險應(yīng)對手段。

（二）行政犯適用擴(kuò)張與刑法謙抑性原則的平衡

部分學(xué)者主張不可隨意更改刑法的謙抑立場，現(xiàn)行犯罪理論體系對風(fēng)險犯罪的類型、手段、方式仍具有相當(dāng)?shù)囊?guī)制作用，未造成社會秩序的嚴(yán)重失范。并且權(quán)衡用刑法調(diào)整該類社會風(fēng)險時應(yīng)考慮到傳統(tǒng)刑法之事后法的特性。所謂事后法，是一個不規(guī)范的刑法學(xué)概念。一般認(rèn)為，刑法應(yīng)作為其他部門法無法調(diào)控時的最后保障，不應(yīng)提前介人社會法益的保護(hù)，會導(dǎo)致過度干預(yù)社會秩序，違反法律適用的體系性與位階性，影響法律控制和治理效果。其尚未嚴(yán)重脫離其余部門法的調(diào)整范圍，可結(jié)合民法等部門立法進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。刑法過于嚴(yán)厲主動不僅不能維持社會的穩(wěn)定，甚至?xí)黾由鐣螒B(tài)的負(fù)擔(dān)并造成其他社會問題，過度追求刑法的前沿保護(hù)，會不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張危險犯和行為犯，影響法治的穩(wěn)定。

還有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)代風(fēng)險的沖擊下，前者的傳統(tǒng)立場應(yīng)予轉(zhuǎn)變。風(fēng)險時代的語境下，風(fēng)險治理與刑法謙抑性的平衡出現(xiàn)了新的變化。風(fēng)險社會相較于傳統(tǒng)社會提出了更高的安全需求，打破了傳統(tǒng)刑法中謙抑性和刑法保護(hù)機(jī)能的原有平衡，進(jìn)而引發(fā)了刑法體系性的發(fā)展。因應(yīng)現(xiàn)代刑法控制風(fēng)險機(jī)能的需求日益凸顯，探討現(xiàn)代刑法保護(hù)機(jī)能的定位，對社會安全需求做出理性回應(yīng)。核心問題是如何維持傳統(tǒng)刑法謙抑性原則并接受時代挑戰(zhàn)，使其平衡點(diǎn)更合理。

（三）行政犯適用擴(kuò)張的合理性

隨著社會的快速發(fā)展，法律規(guī)范的滯后性愈發(fā)明顯，部分法律不能滿足社會治理和社會保護(hù)的需求，從而呈現(xiàn)出緩慢擴(kuò)張的趨勢，刑法的規(guī)范社會秩序、保障公共安全等職能同樣在擴(kuò)張。現(xiàn)代社會犯罪圈也確實(shí)呈現(xiàn)逐年擴(kuò)大趨勢。抽象危險犯的范圍擴(kuò)張反應(yīng)的就是整個社會和統(tǒng)治者對安全秩序的需要。但是，刑法犯罪“版圖”擴(kuò)大并不必然意味著不正當(dāng)。某些重大危險/風(fēng)險行為，確實(shí)需要刑法予以管控。因此，增設(shè)新罪或者通過改造舊罪的構(gòu)成要件，把重大危險/風(fēng)險行為予以犯罪化，具有正當(dāng)化理由。為應(yīng)對風(fēng)險的變化，我國刑事立法也有從傳統(tǒng)立法向有限擴(kuò)張立場轉(zhuǎn)變的跡象。刑法打擊范圍以修正案的形式有序擴(kuò)張，以行政犯和抽象危險犯的擴(kuò)大為標(biāo)志。比較合理的是，根據(jù)風(fēng)險的進(jìn)化趨勢適度擴(kuò)張打擊范圍，但同樣應(yīng)以刑法謙抑性原則為基礎(chǔ)。刑法有限突破既不打破現(xiàn)有的制度平衡，又能適時地防止出現(xiàn)科技風(fēng)險的制度漏洞，將風(fēng)險治理時間適度提前。刑法在規(guī)制風(fēng)險行為時要權(quán)衡個體和集體的比重關(guān)系，集體法益保護(hù)必要性遠(yuǎn)大于個體法益時，刑法的積極介入才有了正當(dāng)性依據(jù)。頻頻爆發(fā)的風(fēng)險危機(jī)已讓傳統(tǒng)刑法的法益保護(hù)體系暴露出諸多矛盾，擴(kuò)大刑法的提前防護(hù)作用，擴(kuò)張應(yīng)對社會和市場風(fēng)險已是必然。即刑法不應(yīng)該在發(fā)生實(shí)際危害時才對不法侵害進(jìn)行制裁，而是應(yīng)注重在危險尚未發(fā)生或形成時即給予一定程度的防范和化解，制裁被看作是防護(hù)無效時的挽救和懲治手段。

四、總結(jié)

營商環(huán)境的優(yōu)化需要刑法和行政法的大力保障，在風(fēng)險社會時代，現(xiàn)代風(fēng)險對市場秩序造成巨大沖擊，不僅對市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生威脅，而且可能危害公民身體健康，因此可考慮順應(yīng)行政犯時代的擴(kuò)張趨勢，斟酌以行政犯的擴(kuò)張適用應(yīng)對市場風(fēng)險，在把握量的基礎(chǔ)上，不會與罪行法定和刑法謙抑性原則相違反，從而全面助力營商環(huán)境的構(gòu)建。

作者簡介：

胡博文（1995- ），男，山東金鄉(xiāng)人，黑龍江大學(xué)在讀碩士研究生。

基金項(xiàng)目：

本文系黑龍江大學(xué)2020年研究生創(chuàng)新科研項(xiàng)目資金資助（項(xiàng)目編號：YJSCX2020-087HLJU）