吳捕快

《韓非子？二柄》記載了韓昭侯的一個故事：韓昭侯醉而寢，典冠者見君之寒也，故加衣于君之上。覺寢而說，問左右曰：“誰加衣者？”左右對曰：“典冠。”

故事大意是說，韓昭侯喝醉了酒睡著了，掌管君主帽子的侍從看見君主受寒了，所以把衣服蓋在君主的身上。韓昭侯睡醒后很高興，問身邊的侍從說：“蓋衣服的是誰？”身邊的侍從回答說：“是掌管帽子的侍從。”韓昭侯因而同時懲處了掌管衣服的侍從和掌管帽子的侍從。

韓非子評論說，韓昭侯之所以懲處掌管衣服的侍從，是認為他沒有盡到應盡的職責，在履行職責時“缺位”了;他之所以懲處掌管帽子的侍從，是認為他超越了他的職責范圍，“越位”了。

韓昭侯認為“越位”這件事比著涼更可怕。原因很簡單：“缺位”是顯而易見的，而“越位”卻會打著好人好事的幌子去破壞組織正常的秩序感。但事實上，對視而不見的“缺位”長期無動于衷也是一件非?？膳碌氖虑?，對上市公司而言更是如此。獨立董事“不獨”也“不懂”的情況客觀存在很多年，長期實際“缺位”，嚴重損害了上市公司和股東尤其是中小股東的利益，卻長期視而不見，最終“釀”成了史上最大一筆罰單。

2021年11月12日，廣州市中級人民法院對全國首例證券集體訴訟案作出一審判決，責令康美藥業(yè)因年報等虛假陳述侵權賠償證券投資者損失24.59億元，原董事長、總經理馬興田及5名直接責任人員、正中珠江會計師事務所及直接責任人員承擔全部連帶賠償責任， 13名相關責任人員按過錯程度分別承擔 5%-20% 的部分連帶賠償責任。其中5名時任獨立董事需要賠付近十億，從具體的資料顯示，江鎮(zhèn)平、李定安承、 張弘承擔10%連帶責任（折合2.459億元）;郭崇慧、張平承擔5%連帶責任（折合1.2295億元）。

判決一出，如驚濤拍岸，到發(fā)稿之日起已有50多位A股上市公司獨董請辭，獨董群體一時成為熱門話題。關于獨董制度的質疑再次引起廣泛討論和思考。獨董受罰之所以備受爭議，那是因為中國獨董早已淪入“花瓶董事”的尷尬境地，卻要承擔這“天價罰單”。

當然更加尷尬的應該還是監(jiān)管部門。中國的獨立董事制度設立的初衷是為了維護股東特別是中小股東的利益，最早出現(xiàn)獨立董事是1993年，那時，青島啤酒在香港上市設立了兩名獨董。2001年8月16日，中國證監(jiān)會正式頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求上市公司的董事會必須存有一定比例的獨立董事。然而，從美國學來的獨立董事制度，并沒有考慮到兩個現(xiàn)實問題：一是美國企業(yè)的股權比較分散，而中國企業(yè)長期以來的問題則是一股獨大;二是美國的獨立董事有職業(yè)責任強制保險這一保障性制度，而我們目前尚未出臺類似保障機制，導致獨董“后顧有憂”。

近期不少專家、學者分析了中國獨董制度的先天性不足，捕快不再贅述。無論如何，獨董制度從設立以來并未發(fā)揮出預期中的監(jiān)督作用，但是長期以來，監(jiān)管部門不知出于什么考慮，一直對此視而不見。

比獨董制度更讓人漠視的還有監(jiān)事會制度，畢竟獨董偶爾還能成為話題。長期以來，中國的監(jiān)事會制度也存在弱化、淡化、邊緣化的問題，有學者稱其為“養(yǎng)老院”，幾乎聽不到它發(fā)揮作用的信息。關于這個話題，《董事會》雜志早在2015年就刊發(fā)署名熊錦秋的文章，文章認為：如果選擇一元制模式，監(jiān)事會就不必再存在;如果選擇二元制模式，獨立董事就不必再存在，由監(jiān)事會執(zhí)行所有監(jiān)督職能。采取后者的公司治理架構，需要對我國公司監(jiān)事會的職能定位進行推倒重來式重構。如果繼續(xù)維持目前的上市公司治理模式，即使《上市公司監(jiān)事會工作指引（征求意見稿）》正式出臺，監(jiān)事會也很難發(fā)揮其應有作用。

從文章發(fā)表至今，《上市公司監(jiān)事會工作指引》先是在2016年進行了修訂。2021年6月又下發(fā)了《征求意見稿》，對原《工作指引》進行了結構調整、增加了近年來新增法律法規(guī)、監(jiān)管關注要點以及監(jiān)管案例、優(yōu)秀案例等內容。

《征求意見稿》第四章《監(jiān)事的義務與法律責任》增加了第八十條：上市公司監(jiān)事應該根據(jù)黨章及公司章程的規(guī)定，協(xié)助上市公司為黨組織活動提供必要條件，積極配合黨委開展監(jiān)管工作義務。在倡導事項中建議：一是在公司相關內部監(jiān)督機構人員的配置方面，有意識地進行交叉任職（如不少上市公司的監(jiān)事會主席兼任公司黨委副書記、紀委書記等，內審部門的負責人以職工監(jiān)事身份進入監(jiān)事會等），以有效做到資源共享、信息共享、成果共享，避免無意義的重復工作和監(jiān)管盲區(qū)，提高監(jiān)督工作效率，發(fā)揮整體監(jiān)督功效。二是有效整合公司內部紀檢監(jiān)察、審計、監(jiān)事會、法律內控、工會民主管理、巡視等監(jiān)督資源，集聚專業(yè)優(yōu)勢，形成監(jiān)督合力，構建科學有效的監(jiān)督體系，以增強監(jiān)督合力和提高監(jiān)督實效。

從內容上看，新版《征求意見稿》考慮到了重復工作、監(jiān)管盲區(qū)、監(jiān)督工作效率、整體監(jiān)督功效、監(jiān)督資源、監(jiān)督合力和監(jiān)督實效。但最大的問題就在于此，如何建立，如何監(jiān)督，如何分工？交叉任職的情況下，監(jiān)事會主席和副主席誰說了算？目前公司監(jiān)督方面存在的問題千頭萬緒，并不能簡單依靠列舉海通證券股份有限公司和深圳市振業(yè)（集團）股份有限公司兩個公司的治理案例就能加以解決。尤其是海通證券作為“監(jiān)事會工作同黨內監(jiān)督相結合”的“優(yōu)秀”案例，更是讓人大跌眼鏡：2021年9月，因財務顧問業(yè)務環(huán)節(jié)中涉嫌違法違規(guī)，海通證券被證監(jiān)會立案調查。另外，據(jù)不完全統(tǒng)計，2021年監(jiān)管層針對投行下發(fā)的警示或處罰函中，海通證券收函最多，共有16份?？梢娊Y合相關工作“知易行難”。

估計讓監(jiān)管部門更加尷尬的是，2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》的部分內容。《修訂草案》中“關于優(yōu)化公司組織機構設置”中進行了說明：在組織機構設置方面賦予公司更大自主權。一是，突出董事會在公司治理中的地位，并根據(jù)民法典的有關規(guī)定，明確董事會是公司的執(zhí)行機構（修訂草案第六十二條、第一百二十四條）。二是，根據(jù)國有獨資公司、國有資本投資運營公司董事會建設實踐，并為我國企業(yè)走出去及外商到我國投資提供便利，允許公司選擇單層制治理模式（即只設董事會、不設監(jiān)事會）。公司選擇只設董事會的，應當在董事會中設置由董事組成的審計委員會負責監(jiān)督;其中，股份有限公司審計委員會的成員應過半數(shù)為非執(zhí)行董事（修訂草案第六十四條、第一百二十五條）。三是，進一步簡化公司組織機構設置，對于規(guī)模較小的公司，可以不設董事會，股份有限公司設一至二名董事，有限責任公司設一名董事或者經理（修訂草案第七十條、第一百三十條）;規(guī)模較小的公司還可以不設監(jiān)事會，設一至二名監(jiān)事（修訂草案第八十四條、第一百三十七條）。

從《修訂草案》中可以看出，監(jiān)事會非必設機構，就連董事會也可以不設。而且在《修訂草案》第一百八十條進一步完善了董事、監(jiān)事、高級管理人員忠實義務和勤勉義務的具體內容，要求“執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意?！边@寥寥數(shù)語為康美獨董天價“罰單”無法可依提供了依據(jù)。

不管黑貓白貓，能捉到老鼠的才是好貓。新《公司法》在組織機構設置方面賦予公司更大自主權，無論是獨董制度還是可選的監(jiān)事會，能夠正確處理好同黨委、紀委、內部紀檢監(jiān)察、審計、法律內控、工會民主管理、巡視等監(jiān)督資源“越位”“缺位”“補位”的關系，發(fā)揮出應有監(jiān)督作用的模式才是好的治理模式。否則，就是霧里看花、水中望月，美麗的肥皂泡而已。