論我國合憲性審查中的憲法解釋
——從憲法走向規(guī)范依據(jù)

我國憲法監(jiān)督制度在2018年《〈中華人民共和國憲法〉修正案》中將“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”后進入了一個新的階段。同年6月，十三屆全國人大常委會(1)在本文中，中華人民共和國全國人民代表大會簡稱為“全國人大”,中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會簡稱為“全國人大常委會”,中華人民共和國全國人民代表大會憲法與法律委員會簡稱“全國人大憲法與法律委員會”。第三次會議審議通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》，明確要求全國人大憲法和法律委員會“在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎(chǔ)上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責”(2)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》,《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第4期,第502頁。，從而結(jié)束了關(guān)于我國合憲性審查模式曠日持久的學術(shù)爭議，標志著我國合憲性審查工作從“理論”走向了“實踐”。在合憲性審查過程中，憲法規(guī)范高度的抽象性和概括性使得其很難直接作為審查的規(guī)范依據(jù)予以適用，往往需要審查主體通過憲法解釋得以實現(xiàn)。因此，憲法解釋起到了將憲法規(guī)范轉(zhuǎn)化為規(guī)范依據(jù)的媒介作用，是合憲性審查的前提和基礎(chǔ)。

近些年來，我國學界對憲法解釋的研究，除了介紹國外的相關(guān)解釋制度以外，主要將研究重點放在了我國憲法解釋的方法、程序、范圍和效力等方面。在解釋方法的研究上，學者大多圍繞基于何種目的進行解釋展開討論，并適當借鑒域外的解釋經(jīng)驗(3)參見:溫輝《我國憲法解釋方法:一種理論分析》,《政法論叢》2010年第5期,第43-49頁；劉飛《憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向——以德國聯(lián)邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察》,《中國法學》2011年第2期,第70-87頁；王鍇《憲法解釋方法芻議》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第2期,第6-9頁。。在解釋程序的研究上，體現(xiàn)出學界對于我國憲法解釋程序的一種探索，并分別從價值、設(shè)計和制度機制等方面進行了研究(4)參見:馬嶺《我國憲法解釋的程序設(shè)計》,《法學評論》2015年第4期,第1-9頁；韓大元《論當代憲法解釋程序的價值》,《吉林大學社會科學學報》2017年第4期,第20-30頁；陳馳、張駒《論我國憲法解釋程序機制的構(gòu)建》,《理論與改革》2016年第4期,第139-144頁。。在解釋范圍的研究上，往往囊括在對其他憲法解釋研究的內(nèi)容中，專門就解釋范圍撰文研究的學者并不多見，且研究對象更多的是憲法解釋的適用范圍(5)馬嶺《我國憲法解釋的范圍兼與〈憲法解釋程序法(專家建議稿)〉第6條商榷》,《法學評論》2016年第3期,第8-18頁。。在解釋效力的研究上，多數(shù)學者都圍繞著憲法解釋的確定力和拘束力展開，或論證其保障與限制，或論證其位階與適用(6)參見:韓大元《試論憲法解釋的效力》,《山東社會科學》2005年第6期,第5-10頁；陳運生《論憲法解釋的效力:一個反思性研討》,《浙江社會科學》2008年第9期,第37-42頁；于文豪《我國憲法解釋的效力三題》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第2期,第27-32頁。。

受制于2018年以后我國合憲性審查制度才結(jié)束“沙盤推演”的現(xiàn)狀，學界對我國現(xiàn)有合憲性審查中的憲法解釋的研究相對比較薄弱，為數(shù)不多的學者討論了該問題。如莫紀宏認為基于法律是憲法具體化的法理態(tài)度，法律解釋強、憲法解釋弱的情況使得憲法解釋一直僅僅作為一種方法而沒有實現(xiàn)制度化，審查主體對于憲法解釋如何適用也舉棋不定，“全國人大常委會應當把對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例合憲性審查的重點工作放在對相關(guān)憲法規(guī)定的解釋上，而不是簡單地判斷是否違反了憲法的具體規(guī)定”(7)莫紀宏《憲法解釋是推進合憲性審查工作重要的制度抓手》,《法學論壇》2020年第6期,第16-27頁。。鄭磊則從具體的法律解釋與抽象的法律解釋出發(fā)，分析合憲性審查在二元憲法解釋結(jié)構(gòu)中的規(guī)范地位，提出合憲性審查職權(quán)的憲法依據(jù)是“監(jiān)督憲法實施”條款，合憲性審查中的憲法解釋是具體的憲法解釋(8)鄭磊《憲法解釋與合憲性審查的關(guān)系——基于法解釋二元結(jié)構(gòu)的勾勒》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第2期,第17-23頁。。但學界對合憲性審查中憲法解釋的研究往往傾向于宏觀視角與整體觀察，一定程度上忽略了更為深入、細致的探討。

有鑒于此，本文擬通過對合憲性審查行為的屬性來界定憲法解釋，從憲法規(guī)范和憲法價值兩個維度厘清其解釋對象，并針對不同的解釋對象，從政治憲法學和規(guī)范憲法學兩個層面挖掘憲法解釋的策略，以期為我國合憲性審查工作的進一步推進、完善憲法解釋程序機制提供學理上的助力。

一 作為一種政治法律活動的程序

憲法解釋及其所屬的法律解釋通常被置于法律適用的框架下進行討論。拉倫茨(Karl Larenz)曾說：“解釋乃是一種媒介行為，藉此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解”，“對于適用者而言，恰恰就是在討論該規(guī)范對此類案件事實是否適用時，規(guī)范文字變得有疑義”(9)拉倫茨《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第85、193頁。。因此，在法律的視野下，法律解釋是案件事實與法律規(guī)范之間的橋梁，搭建起了“案件事實-法律解釋-法律規(guī)范”的邏輯結(jié)構(gòu)。但我國合憲性審查中的憲法解釋超出了法律適用下法解釋的經(jīng)驗范疇，脫離個案關(guān)聯(lián)的憲法解釋使得以法律演繹推理為核心的合法性審查顯得力不從心，而“規(guī)范性文件-憲法解釋-憲法規(guī)范(價值)”的邏輯結(jié)構(gòu)也使得憲法解釋從具體走向抽象(10)有學者將法的解釋劃分為具體的法解釋和抽象的法解釋,并將《憲法》第六十七條全國人民代表大會常務委員會解釋憲法的職權(quán)定性為抽象的法解釋。鄭磊《憲法解釋與合憲性審查的關(guān)系——基于法解釋二元結(jié)構(gòu)的勾勒》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第2期,第19頁。。

(一)詞義的辨析

在涉及到憲法監(jiān)督的研究中，憲法解釋、合憲性解釋以及合憲性審查中的憲法解釋是經(jīng)常出現(xiàn)的概念，但這三者不盡相同。因此，在探究合憲性審查中憲法解釋的屬性之前，需要對這三個概念進行必要的區(qū)分。

憲法解釋一般被劃分為兩類：第一類是憲法解釋機關(guān)所作的獨立的憲法解釋決議，為了方便論證的簡明，本文將之定義為抽象的憲法解釋；另一類則是在合憲性審查過程中為了判斷法律是否合憲而對憲法作出的解釋，這是本文研究的對象。就二者的關(guān)系而言，在我國現(xiàn)行法律制度下，憲法解釋機關(guān)是全國人大常委會，而合憲性審查機關(guān)被確定為最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)，即全國人民代表大會及其常委會(11)筆者認為，雖然《憲法》第六十七條明確規(guī)定憲法解釋權(quán)屬于全國人大常委會,但《憲法》第六十二條第二款賦予全國人大有監(jiān)督憲法實施的權(quán)力以及第六十二條第十二款賦予全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定,因此全國人大也應當具有憲法解釋權(quán)。。這也就意味著抽象的憲法解釋和合憲性審查中的憲法解釋都是由同一個機關(guān)作出，解釋的對象也都是憲法本身。但是，二者的地位卻不相同。抽象的憲法解釋具有獨立的意義，是為了保障憲法具有更好的適應性而作出的，其不依賴于其他某項具體活動；合憲性審查中的憲法解釋卻依附于合憲性審查活動，并不具有獨立的地位，也無法單獨啟動。

合憲性審查中的憲法解釋和抽象的合憲性解釋是合憲性審查主體在審查過程中所作出的兩種“解釋”行為，但二者有著本質(zhì)的區(qū)別，前者解釋的對象是憲法，后者解釋的對象是被審查的規(guī)范性文件(或行為)。在普通法系國家，普通法院在審理具體案件中解釋憲法，目的是為后續(xù)對案件所涉法律規(guī)范的合憲性解釋尋找適格的依據(jù)。因此，在普通法系國家，憲法解釋與合憲性解釋往往相互結(jié)合，即普通法院一方面需要對憲法規(guī)定的含義作憲法解釋，另一方面也需要對所涉法律規(guī)范作出合憲性解釋。在我國，理論界對于合憲性解釋的研究也往往集中在司法裁判領(lǐng)域而非權(quán)力監(jiān)督領(lǐng)域，是憲法司法化消弭后的一種新的探索(12)參見：杜強強《合憲性解釋在我國法院的實踐》,《法學研究》2016年第6期,第108-125頁；張翔《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》,《中國法學》2008年第3期,第110-116頁。。有論者已指出，“合憲性解釋的主體是審理普通訴訟案件的各級人民法院的法官，解釋對象是被法官納為裁判依據(jù)或說理依據(jù)的法律規(guī)范”(13)黃卉《合憲性解釋及其理論檢討》,《中國法學》2014年第1期,第286-287頁。；且“合憲性解釋的目的指向僅限于法律規(guī)范，而不涉及憲法規(guī)范”(14)王書成《論合憲性解釋方法》,《法學研究》2012年第5期,第59頁。。但本質(zhì)上，合憲性解釋無論是在司法裁判還是在合憲性審查中都只是一種法律解釋。因此，合憲性審查中的憲法解釋，既不同于抽象的憲法解釋，也不同于合憲性解釋，而是一個獨立完整的概念。

對于憲法解釋的性質(zhì)，學界從法權(quán)的角度出發(fā)，將其界定為立法權(quán)的組成部分(15)參見：蔡定劍、劉星紅《論立法解釋》,《中國法學》1993年第6期,第63頁；陳斯喜《論立法解釋制度的是與非及其他》,《中國法學》1998年第3期,第36頁?；蛘擢毩⒌牧⒎?quán)(16)張志銘《法律解釋學》,中國人民大學出版社2015年版,第152頁。。對于合憲性解釋的性質(zhì)，一般從法律方法的角度出發(fā)，將其界定為一種新的解釋方法(17)參見：柳建龍《合憲性解釋的本相與爭論》,《清華法學》2011年第1期,第112頁；劉召成《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》,《法學研究》2020年第6期,第86頁?；蛘叻山忉屢蛩?18)周志剛《論合憲性解釋》,《浙江社會科學》2010年第1期,第32頁。。而無論哪種結(jié)論都存在一個共性，即都是在法律活動的范疇內(nèi)進行分解。但上述結(jié)論似乎都無法完全契合合憲性審查中的憲法解釋，無論是從法權(quán)還是從法律方法的角度去界定合憲性審查中的憲法解釋都不夠妥當。或許跳出法律解釋的窠臼，以合憲性審查本身的屬性為出發(fā)點，能夠?qū)蠎椥詫彶橹械膽椃ń忉層幸粋€較為合理的界定。

(二)法律活動與政治活動

合憲性審查作為憲法監(jiān)督的組成部分，具有保障憲法實施、規(guī)范立法行為的功能，這是合憲性審查作為法律活動的天然屬性。但是，從合憲性審查抑或是違憲審查的源流出發(fā)，其制度產(chǎn)生的起因恰恰并不是法律問題而是政治問題。例如，象征著美國違憲審查第一案的馬伯里訴麥迪遜案，其案件爭議背后的實質(zhì)是聯(lián)邦黨與反聯(lián)邦黨的政治斗爭，馬歇爾大法官則很巧妙地用憲法的方法化解了反映政治斗爭的法律問題，因此在合憲性審查中呈現(xiàn)出“政治問題-法律問題-憲法問題”的邏輯。從合憲性審查的功能來看，其不僅僅在于判斷所涉規(guī)范性文件的合憲性，更在于賦予該規(guī)范性文件背后國家行為的正當性，是一個公權(quán)力正當化的過程(19)關(guān)于合憲性審查國家行為正當化(Legitimating Function)功能,有學者對其進行了詳細的討論。參見:翟國強《我國合憲性審查制度的雙重功能》,《法學雜志》2021年第5期,第18-19頁。，這也屬于政治活動的范疇。同樣，我國的合憲性審查無論從審查主體、審查程序、審查功能、審查目的和審查結(jié)果的運用來看，也都具有獨特的政治內(nèi)涵和意義。

我國合憲性審查的主體是全國人大及其常委會。按照《中華人民共和國憲法》(下文簡稱《憲法》)的規(guī)定，全國人大及其常委會具有兩個方面的屬性：其一，全國人大及其常委會是最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)；其二，全國人大及其常委會是立法機關(guān)。就監(jiān)督權(quán)而言，其來源于誰有權(quán)、誰監(jiān)督的政治邏輯，在合憲性審查過程中，審查權(quán)來自于立憲權(quán)。立憲權(quán)作為原生權(quán)力，在我國只能屬于全國人民所有，因此全國人大及其常委會作為立法機關(guān)行使審查權(quán)并不適格，而作為最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)行使審查權(quán)則是實現(xiàn)人民主權(quán)和民主專政的體現(xiàn)，也不會遭遇“反多數(shù)難題”或民主正當性的詰難。而且，從我國《憲法》第六十二條和第六十三條也能看出，“監(jiān)督憲法”、“解釋憲法”的權(quán)力并未包含在“立法權(quán)”條款之中，而是作為獨立一款分列于兩條之首，體現(xiàn)“最高權(quán)力”的政治屬性。

我國合憲性審查的對象是抽象的規(guī)范性文件，其審查程序可以依職權(quán)、依申請或通過專項審查啟動，這顯然并不涉及具體“案件”或“訴訟爭議”，也不涉及到“法律適用”的問題，更無需在案件事實和法律之間“眼光往返流轉(zhuǎn)”。從“抽象”到“抽象”是合憲性審查過程的特點，該過程是依照國家權(quán)力機關(guān)的議事程序展開，而這樣的程序在法律的范疇內(nèi)無法得到有效的支撐。

我國合憲性審查的主要目的并不在于宣布某部規(guī)范性文件違憲，也無意于去決定哪部法律更為適用，而是為了實現(xiàn)憲法權(quán)威、推動法制統(tǒng)一。審查后不符合憲法的處理結(jié)果，一般也為“提出審查意見、研究意見”、“撤銷”、“不予批準”和“改變”。這樣的處理方式，體現(xiàn)出合憲性審查不僅僅具有“裁判”的作用，更具有對話協(xié)商的功能。全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹在接受《法制日報》記者采訪時也曾提出合憲性審查“前端審查”與“后端審查”的概念，結(jié)合憲法咨詢與備案審查在尊重各立法機關(guān)自主權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)更有效的溝通，以“保證中央令行禁止，保障憲法法律正確有效實施，維護憲法法律權(quán)威、尊嚴，維護國家法制統(tǒng)一，保護人民群眾合法權(quán)益”(20)朱寧寧《維護憲法權(quán)威,合憲性審查如何破局》,《中國人大》2018年第5期,第43-44頁。。

因此，我國合憲性審查不僅僅是一個法律活動，還是一個政治活動。合憲性審查的法律屬性和政治屬性，決定了其中的憲法解釋也不僅僅是“法律解釋”還包括“政治解釋”。這也是無論將其界定為“立法權(quán)”亦或“解釋方法”都無法明確其內(nèi)涵和外延的原因。

(三)原則、方法還是程序

憲法解釋在合憲性審查中應該發(fā)揮怎樣的作用關(guān)乎到憲法解釋的適用空間?；诶瓊惔牡挠^點，合憲性解釋常被界定為一種類似“保全規(guī)則”(Erhaltungsregel)的原則，是合憲性審查中法律解釋的價值指引。對此，德國學者也認為：“在對能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范——如對民法典第826條——進行解釋和適用的時候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定。”(21)克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特《德國聯(lián)邦憲法法院地位、程序與裁判》,劉飛譯,法律出版社2007年版,第454頁。那么，合憲性審查中的憲法解釋是否也是某種價值導向呢？在抽象的憲法解釋中，符合憲法的基本原則和基本精神是其解釋過程中的價值導向，但在合憲性審查過程中，憲法原則、憲法精神原本就是憲法解釋的對象(下文將詳細論述)，因此，解釋對象本身成為解釋原則的邏輯悖論使得合憲性審查過程中憲法解釋無法成為一個解釋原則。

從方法論的角度來看，合憲性審查中的憲法解釋固然是對憲法規(guī)范及其價值所作出的說明，具有方法的屬性，但若將其僅界定為一種解釋方法，則在一定程度上會削弱憲法解釋在合憲性審查中的地位和作用。從抽象的憲法解釋實踐來看，其尚未得以有效實施的一個很重要的原因，就是基于法律是憲法具體化的法理理念，憲法解釋被融合在法律解釋中，法律解釋吸收了憲法解釋(22)例如,2011年8月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》,其中的解釋內(nèi)容包含了對《憲法》第八十九條的解釋。。因此，在合憲性審查過程中，如何避免憲法解釋被法律解釋所代替(23)例如，2020年，全國政協(xié)委員朱征夫提出,收取機場建設(shè)費涉及對公民私有財產(chǎn)的征收,應進行合憲性審查。全國人大常委會法工委經(jīng)審查發(fā)現(xiàn),征收民航發(fā)展基金(即機場建設(shè)費)依據(jù)的是國務院文件和有關(guān)部門規(guī)章,與2014年修改后的《預算法》關(guān)于“政府性基金依照法律、行政法規(guī)征收”的規(guī)定不符。整個審查過程并沒有包含憲法解釋,只是對《預算法》進行了解釋。參見:焦敏龍、王亦君《全國人大常委會為“紅頭文件”糾錯》,《小康》2021年5期,第56頁。，防止合憲性審查被轉(zhuǎn)變成合法性審查，是確保合憲性審查真正有效實施的核心。而且，在合憲性審查過程中，還需要避免審查機關(guān)只注重合憲性解釋而忽略了憲法解釋，只在被涉規(guī)范性文件中尋找“合憲因子”而沒有對抽象的憲法進行界定。因此，僅僅將憲法解釋作為合憲性審查中的一種解釋方法，很難保障其擺脫類似抽象的憲法解釋的實施困境，也難以在審查過程中發(fā)揮其應有的作用。

合憲性審查中憲法解釋的作用，是明確憲法作為審查規(guī)范依據(jù)的內(nèi)涵和外延，是將抽象的憲法適用于具體審查活動的過程，其必要性與否源于憲法能否直接作為合憲性審查的規(guī)范依據(jù)予以適用。由于憲法規(guī)范文字的抽象性和憲法價值的概括性，其適用過程不可避免地需要一定的解釋，否則最高人民法院也不會因為司法機關(guān)沒有解釋憲法的權(quán)力而規(guī)定裁判文書不得引用憲法(24)最高人民法院在2016年6月28日發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(法〔2016〕221號)中明確規(guī)定:“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導性文件、會議紀要、各審判業(yè)務庭的答復意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù),但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！薄Ｒ虼?，憲法應該屬于合憲性審查中規(guī)范依據(jù)的來源而非規(guī)范依據(jù)本身，而從來源走向依據(jù)的過程應該依托憲法解釋，這是規(guī)范依據(jù)形成的必要過程?；诖?，憲法解釋在合憲性審查過程中既不是某種解釋原則，也非可用可不用的解釋方法，而應該作為審查的必經(jīng)程序予以制度化的確認，這也符合中共十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中關(guān)于“加強憲法實施和監(jiān)督，落實憲法解釋程序機制，推進合憲性審查工作”的精神和要求。

二 在規(guī)范與價值間界定對象

合憲性審查的作用在于對被審查對象和憲法的一致性作出判斷。毋庸置疑，合憲性審查中的“憲”指的是一個主權(quán)國家的憲法，但“憲法”一詞有著十分寬泛的外延，既包含了作為法律文本的憲法規(guī)范，又包含了諸如憲法精神、憲法原則等憲法價值。實際上，在合憲性審查的規(guī)范依據(jù)中，“合憲性審查機關(guān)會添加各類價值，甚至任由自然法觀念游弋其中”(25)劉連泰《中國合憲性審查的憲法文本實現(xiàn)》,《中國社會科學》2019年第5期,第101頁。。因此，無論是從法理還是從實踐的角度出發(fā)，對合憲性審查中的“憲”作出邏輯上更加精準的界定，是確定合憲性審查的規(guī)范依據(jù)，即憲法解釋對象的基礎(chǔ)。

(一)憲法規(guī)范

在成文法國家，最為直接的憲法表現(xiàn)為作為根本法的憲法典，也是合憲性審查中憲法解釋最主要的對象。有學者甚至基于“規(guī)范性-至上性”的邏輯鏈條，認為“合憲性審查的判斷依據(jù)的唯一來源是憲法典，因此只有憲法典才是憲法淵源”(26)張翔《憲法概念、憲法效力與憲法淵源》,《法學評論》2021年第4期,第35頁。。但面對內(nèi)容繁多的憲法條文，確定解釋對象的切入點并展開類型化討論，或許是一種明晰解釋對象的有效路徑。對此，有學者根據(jù)義務類型將我國《憲法》劃分為消極規(guī)范與積極規(guī)范，認為“中國憲法序言、總綱和公民基本權(quán)利條款中的社會權(quán)條款可以歸入積極規(guī)范，公民基本權(quán)利條款中的自由權(quán)條款、國家權(quán)力條款可以歸入消極規(guī)范”(27)劉連泰《中國合憲性審查的憲法文本實現(xiàn)》,《中國社會科學》2019年第5期,第101頁。。也有學者根據(jù)憲法規(guī)范目的將其劃分為保護性規(guī)范、獎勵性規(guī)范和制裁性規(guī)范，認為保護性規(guī)范的重點在于對公民權(quán)利或行為的保護，獎勵性規(guī)范是憲法上肯定性評價的表現(xiàn)，而制裁性規(guī)范評價的對象是國家機關(guān)的違憲行為(28)楊海坤、上官丕亮、陸永勝《憲法基本理論》,中國民主法制出版社2007年版,第77頁。。但從合憲性審查的角度來看，其目的之一在于判斷被審查對象是否在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)，因而憲法相關(guān)條文的約束力大小成為判斷合憲與否的關(guān)鍵。只有厘清憲法規(guī)范的約束力、其背后所體現(xiàn)的憲法義務以及對違憲行為(內(nèi)容)的描述，才能界定合憲性審查中憲法典能夠發(fā)揮規(guī)范依據(jù)的條款，明確憲法解釋在憲法典中的適用對象。

我國現(xiàn)行《憲法》文本中出現(xiàn)了6次“加強”、2次“推廣”、6次“提高”、2次“完善”、4次“培養(yǎng)”、1次“推行”等倡導性的文字，出現(xiàn)了19次“不得”、18次“必須”等義務性的文字，出現(xiàn)了13次“可以”(29)《中華人民共和國憲法》序言“團結(jié)一切可以團結(jié)的力量”中的“可以”不在此列。等任意性的文字。因此，從憲法規(guī)范所具有的約束力大小可以將憲法規(guī)范劃分為倡導性規(guī)范、任意性規(guī)范和強制性規(guī)范。其中，倡導性規(guī)范和任意性規(guī)范的約束力較低，倡導性規(guī)范是對未來某種事實或者狀態(tài)的一種期待，其無法對既有的事實或行為作出準確的判斷；任意性規(guī)范賦予了法律主體可為或不可為的權(quán)利，對既定事實或者行為秉持著開放包容的態(tài)度；而強制性規(guī)范則約束力很強，要求法律主體必須作出或者不得作出某種行為。

與此相對應，違反不同憲法規(guī)范，也意味著違反了不同的憲法義務。對于倡導性規(guī)范而言，從《憲法》文本可以看到，無論是“提高”、“加強”抑或是“培養(yǎng)”等條款，其義務主體都是國家機關(guān)，體現(xiàn)的是憲法執(zhí)行的義務，是對“一種積極的憲法實施方式，強調(diào)運用憲法來處理事情”(30)上官丕亮《憲法實施的三大誤區(qū)》,《四川大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期,第148頁。的要求，目的在于國家機關(guān)通過執(zhí)行憲法中所倡導的方式實現(xiàn)憲法期待的某種目的。強制性規(guī)范主要體現(xiàn)為遵守憲法的義務，這是憲法主體最主要的憲法義務，也是我國《憲法》第五條“法治條款”的立法目的。任意性規(guī)范由于并非適用法律中的排中律，因此在實踐中一般難以出現(xiàn)違反的情況，若法律主體未達到法條中規(guī)定的適用條件而使用任意性規(guī)范導致違憲的，應該屬于違反強制性規(guī)范的范疇。例如《憲法》第十三條第二款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”若相關(guān)國家機關(guān)并非是為了公共利益的需要，征收或征用公民私有財產(chǎn)而選擇不予賠償?shù)模瑒t明顯違反《憲法》的強制性規(guī)范，其違反的義務也應該是遵守憲法的義務。

違反憲法義務的內(nèi)容或行為來自于《憲法》的明文規(guī)定，這是合憲性審查中判斷違憲內(nèi)容、行為的依據(jù)。從《憲法》文本來看，對于不符合《憲法》的相關(guān)內(nèi)容和行為，總體的規(guī)定體現(xiàn)在《憲法》第五條第四款“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，其用“違反”來界定各類行為。具體的“法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”以“抵觸”來界定，相關(guān)的“決定”、“命令”、“決議”、“指示”和“規(guī)章”則以“不適當”來界定。在這些描述中，“違反”應該是一個廣義的概念，包含著“抵觸”和“不適當”，而狹義的“違反”應該與“抵觸”具有相同的意義，是針對違反遵守憲法義務作出的否定性描述，也就是出現(xiàn)了違反強制性規(guī)范的情況。而“不適當”主要針對的是一系列決策行為和行政立法行為，廣義的不適當應當包括違反，但狹義上的不適當更多地應該體現(xiàn)為“非最佳”，也就是相關(guān)法律主體在執(zhí)行憲法的過程中并沒有產(chǎn)生“最合適”的結(jié)果，沒有以最好的方式實現(xiàn)憲法預期的目標。所以，對“不適當”判斷的規(guī)范依據(jù)，一方面表現(xiàn)為強制性規(guī)范，另一方面還需要以倡導性規(guī)范為依據(jù)。

綜上所述，從法理的角度來看，憲法典的所有內(nèi)容都應該是合憲性審查過程中憲法解釋的對象，但在實踐中，違反任意性規(guī)范的行為往往被違反強制性規(guī)范的行為吸收而很難得以適用，倡導性規(guī)范對審查對象“適當”的判斷能夠起到一定的作用，而強制性規(guī)范則能夠?qū)ζ浒l(fā)揮切實的作用，成為最為主要的憲法解釋對象。

在合憲性審查過程中，除了憲法典作為當然的憲法解釋對象外，其他憲法淵源中的規(guī)范是否能夠成為適格的解釋對象，同樣也是困擾合憲性審查有效開展的問題。因此，合憲性審查中的憲法淵源也是一個需要明確的對象?！皯椃Y源”一詞在憲法學教材中主要是指憲法的表現(xiàn)形式，并將憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、憲法解釋和國際條約羅列其中(31)參見：《憲法學》編寫組《憲法學》,高等教育出版社、人民出版社2021年第2版,第25-29頁；胡錦光、韓大元《中國憲法》,法律出版社2018年第4版,第91-94頁。。憲法淵源的界定實際上回應著兩個問題，即“什么是憲法”和“憲法的內(nèi)容來源于何處”?；谠撘蓡?，憲法淵源可以被定義為廣義和狹義兩種。廣義上的憲法淵源的界定基礎(chǔ)不要求相關(guān)內(nèi)容都具有法的效力，只要能夠為“憲法”提供知識來源即可，如憲法慣例等；狹義上的憲法淵源的界定基礎(chǔ)則要求相關(guān)內(nèi)容必須要有法的效力，具備形式上和實質(zhì)上法的性質(zhì)。廣義的憲法淵源直接或間接地回答了“憲法的內(nèi)容來源于何處”的問題，狹義的憲法淵源則解決了“什么是憲法”這個問題。

在合憲性解釋過程中，法官對解釋對象(相關(guān)規(guī)范性文件)的解釋過程擁有相當?shù)慕忉尶臻g，憲法淵源作為合憲性解釋的依據(jù)則被要求需要有明確的內(nèi)涵和外延，此時憲法淵源更多地發(fā)揮著界定“什么是憲法”的作用，即具有明確法律效力的憲法規(guī)范是合憲性解釋中憲法淵源的內(nèi)容。對此，有學者將憲法淵源劃分為效力淵源、認知淵源和其他憲法性材料，并認為憲法典及其修正案是唯一的效力淵源，而認知淵源包含憲法解釋、民族風俗習慣、合憲性審查成例、國際條約、國家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)等內(nèi)容，并需要通過與效力淵源相結(jié)合才能發(fā)揮作用(32)雷磊《“憲法淵源”意味著什么?——基于法理論的思考》,《法學評論》2021年第4期,第36-46頁。。但在合憲性審查的范疇中，憲法淵源從合憲性解釋依據(jù)轉(zhuǎn)換成了憲法解釋對象，而審查者的工作也是在憲法淵源中去尋找各種表征“憲法”的元素?；谇拔乃撟C的，合憲性審查從性質(zhì)上更多的是一種政治行為，特別是目前我國尚處于轉(zhuǎn)型期，合憲性審查在規(guī)范主義立場之上還需要兼采制度論以及決斷論，被審查對象的合憲性要求不僅僅體現(xiàn)在符合憲法典的規(guī)定，還應該將憲法解釋的視角擴展到整個憲法規(guī)范的體系脈絡。在憲法解釋的過程中也不能僅將憲法典作為唯一的對象，合憲性審查的政治屬性要求作為審查規(guī)范依據(jù)的憲法淵源并非僅僅作為憲法效力的來源，更多的應該是憲法認知的來源，此時的憲法淵源是對“憲法的內(nèi)容來源于何處”的回答。

除《憲法》及其修正案以外的憲法淵源而言，憲法性法律因為其本質(zhì)上的法律屬性應該屬于合憲性審查的對象而非規(guī)范依據(jù)，若將憲法性法律納入憲法解釋的對象，則合憲性審查一定程度上變成了合法性審查，也就失去了合憲性審查的目的和意義。作為成文法國家，憲法判例原本不在憲法淵源之列，自然也無法成為我國憲法解釋的對象。對于憲法慣例，在戴雪主義的傳統(tǒng)中，能否被“法庭所適用”仍然是區(qū)分憲法性制定法和憲法慣例最根本的標準。但合憲性審查本身并非司法活動，其極強的政治屬性也使得憲法淵源在憲法解釋中的法律屬性被削弱、政治屬性被提升。我國憲法慣例主要體現(xiàn)在政治領(lǐng)域(33)在我國長期的政治實踐中形成了一些憲法慣例,如:由中共中央提出啟動憲法修改程序；重要的法律草案在通過之前,由中共中央先行進行研究、確定重大原則；全國人大舉行全體會議時,全體政協(xié)委員均集體列席會議等。，是政治領(lǐng)域有約束力的行為模式，因而其作為憲法解釋的對象，能夠為審查者更好地理解憲法起到推動的作用。

從合憲性審查的技術(shù)角度來看，被審查的對象應該依照憲法規(guī)范進行逐一考察，這是最為簡單和清晰的審查工作，而且被審查對象的立法依據(jù)應該包含憲法是實現(xiàn)合憲性審查的法理基礎(chǔ)。但在實踐中，并非所有的法律都明確表示其“依照憲法制定本法”，而在文本中需要體現(xiàn)這一明確表述也非法律的要求，更不是我國的立法習慣。根據(jù)相關(guān)學者的統(tǒng)計，約有40%的法律在其文本中明確規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”(34)馬嶺《憲法原理解讀》,山東人民出版杜2007年版,第245頁。，其中最為清晰的是《中華人民共和國兵役法》(35)《中華人民共和國兵役法》明確規(guī)定《憲法》第五十五條是其立法依據(jù)。、《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》(36)《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》均明確規(guī)定《憲法》第三十一條是其立法依據(jù)。，其余法律根據(jù)憲法具體哪個條文制定，則沒有予以說明。至于剩下的60%的法律，其依據(jù)憲法制定的判斷則來源于《中華人民共和國立法法》(下文簡稱《立法法》)的規(guī)定?！读⒎ǚā返谌龡l規(guī)定：“立法應當遵循憲法的基本原則?！?019年12月通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第三十六條也規(guī)定：“對法規(guī)、司法解釋進行審查研究，發(fā)現(xiàn)法規(guī)、司法解釋存在違背憲法規(guī)定、憲法原則或憲法精神的，應當提出意見。”由此可知，“憲法原則”、“憲法精神”也是進行合憲性審查時憲法解釋的對象。但是，迄今為止，全國人大及其常委會并沒有就“憲法精神”、“憲法原則”的相關(guān)內(nèi)容給予明確的界定。因此，合憲性審查中的憲法精神或者價值究竟包含哪些內(nèi)容，成為實現(xiàn)合憲性審查有效性的關(guān)鍵。實際上，“對于價值意義上的憲法理念如何作為啟動合憲性審查工作的制度條件，這是一個難以科學地加以界定、在制度上也很難加以把握的阻卻合憲性審查工作有效開展的法理難題和實踐瓶頸”(37)莫紀宏《依憲立法原則與合憲性審查》,《中國社會科學》2020年第11期,第94頁。。

(二)憲法價值

按照立法邏輯，憲法原則、憲法精神指導著憲法的制定、修改和解釋，憲法原則和精神也同樣蘊含在憲法規(guī)范之中。故在合憲性審查的憲法解釋中，對于各類憲法價值范圍的界定，仍然需要從憲法規(guī)范中尋找答案。但合憲性審查因為其政治屬性，原本就是一個主觀性很大的活動。并且，憲法原則、憲法精神是一個高度抽象、模糊的概念，所以對于憲法價值表現(xiàn)的挖掘范圍不應過大，否則對憲法原則、憲法精神過于寬泛的解讀，會使得合憲性審查失去必要的嚴謹性。據(jù)此，僅以憲法典作為憲法價值的表現(xiàn)范疇，一方面具有法理上的正當性，另一方面也具有實踐上的可行性。不過，對于憲法價值在憲法文本中的確認，并非是挖掘每一個條款背后的意義，這既是繁瑣的也是無意義的，而是應當以更宏觀的視角去觀察整個憲法典的體系脈絡，探究眾多憲法法條所指向的共同(一個或多個)的憲法價值。

我國現(xiàn)行憲法典的結(jié)構(gòu)體系具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)和價值安排，是“對一種復雜多維的政治意識形態(tài)與憲法思想譜系的技術(shù)地貫徹與表達”(38)黎敏《國家統(tǒng)治條款體系化解釋面臨的困難——從〈監(jiān)察法(草案)〉合憲性之爭揭示的政治哲學問題談起》,《行政法學研究》2018年第5期,第108頁。?！稇椃ā沸蜓院驼牟糠?前三章)都分別圍繞著某一個憲法價值展開敘述，并以其中一條或多條核心條款或核心表述體現(xiàn)憲法價值的關(guān)鍵意義，以其他條款或表述為具化并相互交織、互為補充。

我國現(xiàn)行《憲法》序言的文字較多，涉及我國的近現(xiàn)代歷史、國家建設(shè)的指導思想、基本政策、原則以及中國共產(chǎn)黨在國家歷史和現(xiàn)實中的地位和作用等。其中“中國共產(chǎn)黨”的表述較為集中，《憲法》全文共出現(xiàn)了6次“中國共產(chǎn)黨”的表述，其中有5次都在《憲法》序言中，而最為核心的表述為《憲法》序言第七段“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下……實現(xiàn)中華民族偉大復興”。同樣的情況還出現(xiàn)在“革命”一詞的表述上，《憲法》序言中5次出現(xiàn)“革命”二字，對新民主主義革命的重點闡述同樣強調(diào)其是在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下取得的勝利。而諸如“社會主義制度”、“社會主義思想”、“社會主義道路”等一系列與意識形態(tài)、政治經(jīng)濟制度相關(guān)的詞也較為集中地出現(xiàn)在《憲法》序言中，而這些詞語前面往往也以“在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下”為統(tǒng)領(lǐng)?！稇椃ā沸蜓赃@樣的表述樣態(tài)與建立在自然法基礎(chǔ)之上的西方憲法序言有著很大區(qū)別(39)例如美利堅合眾國憲法(United States Constitution)的序言中文字所表述的價值是:正義(Justice)、安寧(Tranquility)、福利(Welfare)以及自由(Liberty)。，其原因是“由于無產(chǎn)階級政黨在國家建立過程中的特殊作用，憲法就是用法的形式確認和鞏固革命成果”(40)陳雄《憲法基本價值研究》,山東人民出版社2007年版,第332頁。?；诖?，從憲法的一般價值來看，保障自由和維護秩序是憲法的根本目的之一，我國的憲法亦是如此，但從《憲法》序言的表述方式上可以發(fā)現(xiàn)上述價值存在一個前提，即在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下(保障自由、維護秩序)。這不僅僅是《憲法》序言的主要價值體現(xiàn)，也是《憲法》第一條第二款“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”的生成邏輯。

《憲法》正文部分第一章“總綱”中第一條是對國體的確定，明確“人民民主專政”的國家性質(zhì)，而第二條“人民主權(quán)條款”和第三條“民主集中制條款”可以理解為是對第一條的遞進和擴充，其中第二條對權(quán)力的溯源回答了“人民民主專政”中“人民”的敘述原因，第三條對政體的規(guī)定則回答了“民主專政”的行使方式。因此，從文意解釋方法的角度出發(fā)，《憲法》第一條的內(nèi)容應該是：我國是“人民”有權(quán)通過“民主集中制”的方式行使民主專政的國家。而這三個條款也成為憲法正文結(jié)構(gòu)搭建的基礎(chǔ)，形成了“國體-公民-政體”的結(jié)構(gòu)路徑。

在“國體”層面，為了體現(xiàn)階級本質(zhì)，總綱中絕大部分條款都是以直接或間接的方式圍繞著“人民”二字展開，并以各種形式的文字表述規(guī)定了“人民”所享有的權(quán)力。除了《憲法》第一條以外，還包括：實現(xiàn)人民政權(quán)經(jīng)濟基礎(chǔ)的“全民所有制和勞動群眾集體所有制”(第六條)、“全民所有”(第九條)；實現(xiàn)人民民主方式的“區(qū)域自治”(第四條)、“特別行政區(qū)”(第三十一條)；實現(xiàn)人民管理國家事務的“依靠人民的支持”，“傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”(第二十七條)以及軍事上的“武裝力量屬于人民”(第二十九條)。在社會范疇內(nèi)，“人民”從文字上更多地表現(xiàn)為服務的對象(41)如：“提高全國人民的科學文化水平”(第十九條)、“保護人民健康”“增強人民體質(zhì)”(第二十一條)、“為人民服務”(第二十二條)、“愛人民”(第二十四條)。，但其本質(zhì)也是為了更好地實現(xiàn)人民當家作主而服務的。在“公民”層面，回歸法意義范疇內(nèi)的“人民”更多以權(quán)利、義務為載體，《憲法》第三十三條第三款“國家尊重和保障人權(quán)”是公民基本權(quán)利和義務的核心條款，并用《憲法》第二章詳細羅列了公民的“權(quán)利義務清單”。在“政體”層面，《憲法》第三條“民主專政”的具體形式在《憲法》正文第三章中進行了詳細的規(guī)定，并形成了作為由“人民”組成并代表“人民”的人民代表大會領(lǐng)導下的一府一委兩院制，而第三條中“受人民監(jiān)督”的表述成為政體的核心內(nèi)容。除了上述三大結(jié)構(gòu)外，“法治”二字出現(xiàn)在《憲法》序言和第五條中，并作為一種原則貫穿憲法始終，“社會主義法治”是其核心表述并為“公民條款”和“政體條款”提供制度保障(42)為了方便論述，本文將《憲法》第一條稱為“國體條款”、第二條稱為“公民條款”、第三條稱為“政體條款”、第三十三條稱為“人權(quán)條款”。。

綜上所述，作為憲法解釋對象中憲法原則、憲法精神的界定，應當以序言所體現(xiàn)的“堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導”和《憲法》正文中根據(jù)“國體-公民-政體”結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)的“一切權(quán)力屬于人民”、“國家尊重和保障人權(quán)”、“受人民監(jiān)督”以及作為保障條款的“社會主義法治”為憲法解釋的對象。而憲法解釋活動本身應該秉持什么樣的原則，對上述規(guī)范和價值進行怎樣的解釋，則涉及到憲法解釋的策略。

三 在謹慎與有限間選擇策略

在合憲性審查的過程中，審查主體需要對憲法進行有效的界定。這個界定既包括對規(guī)范依據(jù)來源的界定，還包括對規(guī)范依據(jù)內(nèi)容的界定。前一個問題關(guān)乎憲法解釋的對象，后一個問題關(guān)乎憲法解釋的適用。而審查者以一種怎樣的立場和方法去解釋憲法，是憲法解釋適用的關(guān)鍵。

(一)謹慎對待憲法

對于涉及“國體”和“政體”的條款的解釋，有學者以2017年6月審議《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》及其背后的監(jiān)委會設(shè)立是否違憲的爭論為例，從“國體”條款的角度出發(fā)認為其并不存在違憲的情況(43)該學者認為來自于人民并代表人民意志的最高權(quán)力機關(guān)全國人大及其常設(shè)機構(gòu)(全國人大常委會)作為人民權(quán)力的集中代表機構(gòu),有權(quán)為了人民利益與時代和社會需要而作出相應的政治決斷,依靠實證主義與形式主義的方法,創(chuàng)設(shè)監(jiān)察委這個新機構(gòu)在現(xiàn)行憲法文本語境中實質(zhì)上有規(guī)范依據(jù)(即國體條款)。參見:黎敏《國家統(tǒng)治條款體系化解釋面臨的困難——從〈監(jiān)察法(草案)〉合憲性之爭揭示的政治哲學問題談起》,《行政法學研究》2018年第5期,第113頁。。固然，對憲法的解釋，特別是涉及“國體”、“政體”條款的解釋，既應該按照《憲法》條文進行解讀，還需要將其置于更宏大的政治背景下展開敘述。但實際上，上述學者的解讀會催生一個結(jié)論，即只要是全國人大及其常委會作出的規(guī)范性文件都可以依據(jù)“政體條款”而被認定具有當然的合憲性，但事實上這樣的推定是不成立的?！皣w條款”亦或“政體條款”更多的是公權(quán)力配置和使用的合法性來源，但“法律的正當性并不能完全從民主合法性中推演出來，因為，民主合法性并不意味著，民意代表制定的法律一定具備正當性(合法性)”(44)門中敬《我國合憲性審查的法理困境及其排除》,《政法論壇》2021年第4期,第183頁。。而且，從法律規(guī)范本身來看，《立法法》第九十六條第一款、第九十七條第一款第一項都將“法律”歸于審查之列，也體現(xiàn)出“法律”并非天然合憲的立法理念。

不過，如同前文所述，合憲性審查既是一個法律行為，也是一個政治活動，若嚴格按照準司法性的三段論涵攝推理，則很難實現(xiàn)有效的審查。因此，在我國合憲性審查制度處于起步階段的當下，脫離“政治”的范疇去討論憲法解釋是沒有意義的。審查機關(guān)在解釋主要涉及到“國體”、“政體”條款及其背后的價值時，需要將目光投射到制憲的目的，充分考慮憲法規(guī)范背后的政治立場、政治因素和政治背景，一方面不能簡單地根據(jù)民主合法性得出“合憲”的結(jié)論，另一方面也需要從政治憲法學的立場出發(fā)，“直指中國憲法的結(jié)構(gòu)、創(chuàng)制權(quán)及其背后的憲法精神以及內(nèi)在的動力機制”(45)高全喜《政治憲法學的興起與嬗變》,《交大法學》2012年第1期,第24頁。，厘清政治與憲法的關(guān)系，注重憲法文本的整體性和結(jié)構(gòu)性解釋。但這樣的立場應該保持足夠的謹慎，以嚴格和克制的態(tài)度在窮盡憲法教義學解釋方法的基礎(chǔ)上以“符合憲法精神、憲法價值”的判斷以及“保證中央令行禁止”的要求而作出。

對于涉及“公民”條款的憲法解釋，其條款立法目的就是構(gòu)建基本權(quán)利保障的規(guī)范制度，也是《憲法》第三十三條中“國家尊重和保障人權(quán)”的具體化。因此，對憲法的解釋回歸規(guī)范憲法學的立場是更為合適的選擇。憲法解釋應圍繞公民權(quán)利的保障展開，強調(diào)憲法的“規(guī)范”屬性，并以更加寬容的態(tài)度對待憲法解釋。憲法的規(guī)范性在一定程度上取決于其條款的確定性和穩(wěn)定性，特別是在涉及公民基本權(quán)利的部分，《憲法》第二章用了十八條條款明確列出了十類二十七項基本權(quán)利，這是憲法解釋的主要對象。但無論在理論或是實踐中，這都會面臨兩個問題：第一，這十八條條款的內(nèi)容是否明確清晰，是否還需要進一步的解釋；第二，我國公民的基本權(quán)利是否只包含這些內(nèi)容，沒有被明確寫進《憲法》的權(quán)利能否以及如何成為憲法解釋的對象。

針對第一個疑問，答案顯然是否定的。從2002年發(fā)生在陜西省的“黃碟案”就能一窺端倪。《憲法》第三十九條的“公民的住宅”到底包含哪些場所，一個開放性的診所內(nèi)部包含的“臥室”算不算“公民的住宅”，對于“住宅”的解釋決定著該案所涉警察的行為是否違憲。針對這一問題，有學者從立憲主義出發(fā)，援引K·羅文斯坦(Karl Loewenstein)關(guān)于“個人自律的領(lǐng)域”的論述，以“私領(lǐng)域”來界定何為“住宅”(46)林來梵《臥室里的憲法權(quán)利》,《法學家》2003年第3期,第16-17頁。。這樣的觀點正是我國規(guī)范憲法學學者所秉持的。除了以“規(guī)范和保障權(quán)利”為出發(fā)點進行憲法解釋之外，還有學者借鑒美國憲法中的原旨主義(溫和的原旨主義)，為我國的憲法提供了另一種解釋路徑。該學者以“婚姻”和“通信權(quán)”為例，論證了如何運用原旨主義解釋憲法條款中含義模糊的詞語以及原旨主義在憲法解釋過程中的受限與排除，并強調(diào)“前人的制憲、修憲意圖束縛后人的釋憲實踐不僅是原旨主義的要求，也是成文憲法典的邏輯”(47)鄒奕《原旨主義在中國憲法解釋中的基本價值探究》,《政治與法律》2021年第7期,第99-101頁。。誠然，規(guī)范憲法學范疇內(nèi)的憲法解釋與溫和的原旨主義的憲法解釋是兩種截然不同的解釋方法，出發(fā)點和側(cè)重點各有不同，但其在針對“公民”條款進行解讀時所采取的解釋策略卻有相似之處。規(guī)范憲法學以限制公權(quán)力、保障私權(quán)利的立憲主義為價值導向，而這種價值導向也是作為“寫滿人民權(quán)利的紙”的憲法的制憲初衷(48)對于基本權(quán)利，在《憲法》規(guī)定中的制憲初衷,在20世紀50年代,一般將基本權(quán)利納入階級性的范疇之內(nèi),肯定國家權(quán)力對基本權(quán)利性質(zhì)的決定性作用；但到了20世紀80年代,現(xiàn)行《憲法》對基本權(quán)利的界定逐漸從政治學上的“階級論”走向法學的“權(quán)利論”,2004年以后“人權(quán)”入憲,保障人權(quán)成為《憲法》的主要目的。。因此，在合憲性審查過程中，對于“公民”條款的解釋應該嚴格圍繞著基本權(quán)利的“保障”展開，對涵義模糊、界定不清的詞語盡可能向?qū)崿F(xiàn)公民基本權(quán)利的方向作解釋。

針對第二個問題中未被明確寫進《憲法》的權(quán)利(下文簡稱“未列舉的基本權(quán)利”)，是否是合憲性審查中憲法解釋的對象，實際上在前文第二部分的討論中已經(jīng)有所回答。以《憲法》第三十三條“人權(quán)條款”為憲法原則和憲法精神的解釋對象，理所應當?shù)匕衿渌緳?quán)利(49)人權(quán)條款所針對的“人”，是否僅僅是指中國公民,抑或是還包含了外國人和無國籍的人，《憲法》沒有明確說明,學界也對此有所討論。但從其條款體例來看,第三十三條第一款首先規(guī)定了何為公民(國籍),第三款才規(guī)定了人權(quán),因此可以理解為《憲法》保障的應該是中國公民的人權(quán)。。這也正是憲法解釋在合憲性審查過程中對“公民”條款所起到的最主要的作用。但問題在于合憲性審查機構(gòu)如何“將沒有寫入憲法典但對人的尊嚴與價值又密不可分的那部分權(quán)利——如生命權(quán)、罷工權(quán)、遷徙自由、訴權(quán)等——從人權(quán)條款中解釋出來”(50)韓大元《基本權(quán)利概念在中國的起源與演變》,《中國法學》2009年第6期,第25頁。。對此，域外憲法的經(jīng)驗往往將視角轉(zhuǎn)向國際條約。例如《西班牙憲法(1978年)》第一章第十條第二款規(guī)定：“憲法所承認的與基本權(quán)利和自由有關(guān)的原則應該(shall be)根據(jù)西班牙所批準之世界人權(quán)宣言以及內(nèi)容相似的國際條約和協(xié)議進行解釋?！?51)《西班牙憲法(1987)》,(西班牙)國家機構(gòu)官方公報網(wǎng),2021年7月16日訪問,https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionINGLES.pdf?！赌戏枪埠蛧鴳椃?1996年)》第二章“人權(quán)法案”(Bill of Rights)第三十九條也規(guī)定：在解釋《人權(quán)法案》時，“必須(must)考慮國際法”以及“可以(may)考慮國外法”(52)《南非共和國憲法(1996年)》第二章《人權(quán)法案》,南非政府網(wǎng),2021年7月16日訪問,https://www。gov。za/documents/constitution/chapter-2-bill-rights#3。。但國際條約并非我國的憲法淵源，其僅能作為我國法律適用的一個有限依據(jù)(53)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。，因此此類憲法解釋的路徑在我國既無適用的法理基礎(chǔ)，亦無適用的法律空間。國內(nèi)有學者通過對《憲法》第五十一條的討論，論證了該條款是“新興基本權(quán)利”的載體，并認為針對各新興權(quán)利“《憲法》第51條便可能為我們提供一條‘新興(未列舉)權(quán)利憲法化’的路徑——事實上，在司法援用中，前述問題(《憲法》第三十三條人權(quán)條款作為提煉新的基本權(quán)利的基礎(chǔ)的可操作性低——引者注)可以通過該條款進行防范，而不必以高成本的憲法修正案或憲法解釋的方式”(54)王進文《憲法基本權(quán)利限制條款權(quán)利保障功能之解釋與適用——兼論對新興基本權(quán)利的確認與保護》,《華東政法大學學報》2018年第5期,第90頁。。不過，該學者是在司法援用的范疇內(nèi)進行討論，而脫離“司法”的合憲性審查應該采取怎樣的方法則沒有涉及。實際上，針對未列舉的基本權(quán)利，在合憲性審查的憲法解釋中，并不需要將其具化為與《憲法》第二章中各基本權(quán)利相同的實體權(quán)利，因為這偏離了釋法的軌道而走向了立法，也背離了規(guī)范憲法中“戴著規(guī)范的鐐銬跳舞”的初衷(55)林來梵《憲法學講義》,法律出版社2015年第2版,第128頁。。對于未列舉的基本權(quán)利的解釋應該賦予其與實體權(quán)利相同的規(guī)范價值，以“人權(quán)條款”作為這些未列舉的基本權(quán)利的概括性條款在憲法解釋的過程中發(fā)揮了解釋原則和補充的作用?；诖耍?guī)范憲法學中的憲法解釋和原旨主義在針對未列舉的基本權(quán)利進行憲法解釋時同樣具有意義。

(二)受限的解釋

憲法解釋在合憲性審查過程中發(fā)揮著明確憲法含義、將憲法轉(zhuǎn)化為審查規(guī)范依據(jù)的作用，是對規(guī)范性文件進行審查的前提和基礎(chǔ)。固然，在我國政治和法律實踐中，憲法解釋常被法律解釋所替代，強化合憲性審查中的憲法解釋是推動合憲性審查工作的題中應有之義，但并不意味著該憲法解釋可以隨意行使。

從法理上講，我國合憲性審查的主體是基于“人民主權(quán)”產(chǎn)生的全國人大及其常委會，這在很大程度上跳出了西方司法審查模式中“反多數(shù)難題”的陷阱，但另一方面，同時擁有立法機關(guān)屬性的審查主體在進行合憲性審查過程中卻容易陷入“自我審查悖論”的法理困境。從現(xiàn)有的制度來看，這種困境似乎很難真正得到消解，但或許可以從《憲法》自身當中去尋找降低困境的依據(jù)。從《憲法》的規(guī)定上看，其只賦予了全國人大“修改憲法”以及常委會“解釋憲法”的權(quán)力，是立憲權(quán)的派生權(quán)力。而基于《憲法》第五條“法治條款”的理解，“一切國家機關(guān)”當然包括全國人大及其常委會。所以，全國人大及其常委會作為合憲性審查機構(gòu)的一切活動都應當受制于現(xiàn)行《憲法》基本精神與基本原則的限制。

在實踐上，如同前文所述，合憲性審查的政治性使得審查行為帶有很強的對話協(xié)商功能，且處理方式之一“提出審查意見、研究意見”的“影響力”，不應該僅僅來源于全國人大及其常委會的最高權(quán)力機關(guān)屬性，還在于合憲性審查的行為和結(jié)果應當具有合憲性和合理性。在合憲性審查過程中，審查機構(gòu)基于保全原則所作出的合憲性解釋，往往不會受到被審查機關(guān)的挑戰(zhàn)，而對審查規(guī)范依據(jù)所作出的憲法解釋，雖然在法理上被審查機關(guān)無權(quán)提出質(zhì)疑，但基于對話協(xié)商和維持政治秩序、法律制度穩(wěn)定和統(tǒng)一的原則，憲法解釋的正當性很大程度上影響著合憲性審查的權(quán)威。因此，對合憲性審查中憲法解釋的合理限制，既有法理上的要求，也是真正保障合憲性審查有序開展的實踐基礎(chǔ)。

對合憲性審查個案中憲法解釋的合理限制，或許可以體現(xiàn)在解釋對象的選擇和解釋內(nèi)容的界定上。就解釋對象的選擇而言，審查機關(guān)應該將其限制在合理的范圍內(nèi)，即只針對被涉規(guī)范性文件有關(guān)聯(lián)性的憲法內(nèi)容展開解釋，雖然針對體現(xiàn)“國體條款”和“政體條款”的解釋需要考慮整個憲法制度體系，但政治憲法視域下的憲法解釋作為一種解釋策略，應該只是憲法解釋技術(shù)的一種補充，是在憲法教義學解釋范疇內(nèi)無法找到直接的憲法依據(jù)時所作出的解釋。就解釋內(nèi)容的范圍而言，為了避免出現(xiàn)釋憲權(quán)替代立憲權(quán)的情況，對于“國體條款”、“政體條款”所涉及的公權(quán)力的相關(guān)解釋不應擴大，而對“公民條款”中涉及權(quán)利的相關(guān)解釋則在《憲法》第二章的基礎(chǔ)上也不應過于寬泛，因為“人權(quán)條款”只是憲法解釋中對“權(quán)利”解釋的原則和補充。而對于憲法精神和憲法原則等憲法價值的解釋，則更應受到嚴格的限制，在適度考慮規(guī)范憲法學和政治憲法學觀點的基礎(chǔ)之上堅持原旨主義的立場。

另外，對憲法解釋權(quán)合理限制的目光不應該僅僅停留在“個案”的合憲性審查過程中。就整個合憲性審查制度而言，審查機關(guān)針對憲法所作出的憲法解釋，因為解釋對象的唯一性和穩(wěn)定性，應該可以在不同的合憲性審查過程中重復利用。因此，合憲性審查的權(quán)威性，要求相同憲法規(guī)范和憲法價值在不同的合憲性審查過程中需要保持前后解釋的一致性，這也是提高合憲性審查工作效率的措施。對此，適時將憲法解釋編撰制度引入到合憲性審查的過程，不失為一種合理限制憲法解釋的可行選擇(56)有學者也就憲法解釋編撰制度進行過討論,但該學者認為憲法解釋編撰制度應嵌入到立法程序之中。參見：林彥《憲法解釋應嵌入立法程序》,《中國社會科學院研究生院學報》2020年第3期,第13頁。。

具體而言，全國人大憲法和法律委員會在承擔了具體的合憲性審查工作之后，可以將審查過程中形成的憲法解釋意見(57)全國人大憲法和法律委員會在具體承接的合憲性審查過程中所形成的憲法解釋只能被定義為憲法解釋意見,因為根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定,有權(quán)解釋憲法的只能是全國人大常委會。單獨整理，并與合憲性審查結(jié)論一同呈報給全國人大常委會。全國人大常委會在對合憲性審查結(jié)論進行終局審查時，也必然會審查憲法和法律委員作出的憲法解釋意見，在甄別了有效的憲法解釋意見之后，在適當?shù)臅r間編撰成冊，并通過特定的法律程序予以公布，進而實現(xiàn)憲法解釋的規(guī)范化與制度化。這一方面可以在后續(xù)的合憲性審查中提供規(guī)范依據(jù)的來源，另一方面也可以填補抽象的憲法解釋的空白，更為其他立法機關(guān)“依憲立法”提供更清晰明確的指引。

四 結(jié)論：邁向規(guī)范化的憲法解釋

黨的十九屆四中全會將憲法解釋程序機制從黨的十八屆四中全會的“健全”升格為“落實”，這也意味著無論是抽象的憲法解釋亦或是合憲性審查過程中的憲法解釋，自現(xiàn)行憲法頒布39年來不能在實踐中真正得到有效啟動的狀況將發(fā)生改變，可以預見到未來全國人大及其常委會將會開展大量的憲法解釋工作。而怎樣構(gòu)建一個憲法解釋的規(guī)范化體系，成為全國人大及其常委會乃至學術(shù)界將要面對的問題。在此議題中，我們需要厘清憲法解釋的對象，在規(guī)范與價值中尋找目標；我們需要完善憲法解釋的策略，在政治與法律間尋找平衡；我們還需回應來自制度和文化的影響，在歷史與當下中尋找答案。以《憲法解釋程序法(專家建議稿)》為代表的學界，對憲法解釋程序的苦苦“耕耘”，也始終沒有實現(xiàn)立法層面的“果實”；而審查主體如何克服以“法”代“憲”的解釋傾向，邁出合憲性審查的“第一步”，也尚存很多問題有待解決。本文只是對合憲性審查過程中的憲法解釋進行了初步的思考和探索，以期引起學界更多的關(guān)注，并通過對憲法解釋的進一步研究，推動合憲性審查制度的完善。