盛豪杰

(安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601)

隨著我國城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，高聳林立的樓房如雨后春筍般涌現(xiàn)。高聳的樓房體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的進(jìn)步與發(fā)展，但是也伴隨著安全隱患。一方面，高空拋物行為由于“高空”因素所帶來的重力加速度，導(dǎo)致拋擲物品的社會危害性大大增加；另一方面，由于樓房人員密集與視野盲區(qū)，高空拋物實(shí)施者難以被及時發(fā)覺[1]。行為危害大與犯罪打擊難等因素，促使立法人員在《刑法修正案(十一)》中設(shè)立高空拋物罪用以規(guī)制高空拋物行為。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，高空拋物罪屬于妨害社會秩序犯罪。但是，在實(shí)踐中高空拋物行為的表現(xiàn)各異，并不僅僅屬于妨害社會秩序犯罪。通過對實(shí)踐中高空拋物案件的考察，高空拋物行為可以分為三種類型，即侵害公共安全型高空拋物、侵害個人權(quán)益型高空拋物以及妨害社會秩序型高空拋物。但是，每種高空拋物的司法認(rèn)定都存在相當(dāng)大的問題與難度。在認(rèn)定侵害公共安全型高空拋物時，由于公共法益與個人法益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在極大爭議，故侵害公共安全型高空拋物與侵害個人權(quán)益型高空拋物的分界也存在較大困難。在認(rèn)定侵害個人權(quán)益型高空拋物時，高空拋物行為人的主觀方面與客觀方面的不同，其行為所構(gòu)成的罪名也存在差異。在認(rèn)定妨害社會秩序型高空拋物時，一方面高空拋物罪的基本功能并不明確；另一方面高空拋物罪的具體適用范圍也尚無定論。本文對不同類型高空拋物的司法定性問題予以紓解，以實(shí)現(xiàn)司法人員對高空拋物的正確定性。

一、侵害公共安全型高空拋物的教義學(xué)解讀

侵害公共安全型高空拋物是指行為人的高空拋物行為嚴(yán)重侵害了公共安全，但是學(xué)界對于“公共安全”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)及其判斷方式存在極大爭議。正確界定“公共安全”，有助于判斷何種高空拋物行為應(yīng)當(dāng)定性為侵害公共安全犯罪。

(一)“公共安全”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

對侵害公共安全型高空拋物而言，由于對“公共安全”實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)不同，學(xué)界對侵害公共安全犯罪的判斷也存在較大差異。關(guān)于“公共安全”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)行為侵害了“不特定或多數(shù)人”利益時，即可成立侵害公共安全犯罪，也有學(xué)者認(rèn)為只有當(dāng)行為侵害了“不特定且多數(shù)人”利益時，才可成立侵害公共安全犯罪。

一般而言，前者觀點(diǎn)多為司法實(shí)踐所采納[2]。其裁判邏輯在于：行為人高空拋擲物品的行為在客觀上會造成不特定人員的傷亡，主觀上明知這一行為的危害性并且希望或者放任這一行為的實(shí)施，行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，如梁某峰以危險方法危害公共安全案。在該案中，法院認(rèn)為：在客觀上梁某峰高空拋物的區(qū)域居民往來眾多，可能對不特定人造成危害，并且其主觀上明知這一后果但放任其行為發(fā)生，因而屬于以危險方法危害公共安全罪。(1)廣州市越秀區(qū)人民法院(2020)粵0104刑初194號刑事判決書。部分學(xué)者則反對“不特定或多數(shù)人”的觀點(diǎn)，其認(rèn)為：以危險方法危害公共安全罪作為兜底罪名，行為方式應(yīng)當(dāng)與放火、決水、爆炸等相當(dāng)[3]。這些行為方式不僅是能夠造成不特定人傷亡，也能夠造成多數(shù)人傷亡，即“不特定”與“多數(shù)”需同時滿足才可構(gòu)成以危險方法危害公共安全[4]。對于高空拋物而言，受拋擲物性質(zhì)的限制，高空拋物行為難以造成多數(shù)人傷亡，更無法與放火、決水等方式相當(dāng)。由此反對公共安全說的學(xué)者則認(rèn)為此類高空拋物行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害或者殺人罪等侵害個人權(quán)益犯罪，其認(rèn)定邏輯在于：在客觀上，行為人高空拋物行為具有致他人傷亡的可能性。在主觀上，行為人拋擲物品時對其行為性質(zhì)及結(jié)果具有認(rèn)識，且希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。

關(guān)于“公共安全”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為“不特定且多數(shù)人”的觀點(diǎn)更為合理。首先，從體系上而言，傳統(tǒng)危害公共安全的方法，如放火、爆炸等，都是具有能夠危害不特定且多數(shù)人的特征[5]，也正是因?yàn)椤岸鄶?shù)人”要件的存在才有必要將其單獨(dú)成罪并嚴(yán)厲打擊。根據(jù)刑罰階梯性理論，行為的社會危害性越大，制止該犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力[6]。一般而言，對侵害公共安全犯罪的刑法處罰要高于對侵害個人權(quán)益犯罪的刑法處罰。因此，侵害公共安全行為的危害性應(yīng)當(dāng)高于侵害個人權(quán)益行為，“不特定且多數(shù)人”無疑更加使得兩罪在客觀危害結(jié)果上有著明顯差異。

其次，從成本經(jīng)濟(jì)視角出發(fā)，在行為人侵害不特定少數(shù)人情形下，其行為對社會的危害結(jié)果是固定的。高空拋下一把菜刀和用菜刀砍殺特定他人，對社會整體來說，只有一個人受到傷害，而刑法代表國家予以救濟(jì)的只有一個人，即刑法處罰的收益是既定的。但是刑法處罰的嚴(yán)厲化就意味著社會治理成本的增加，如延長刑期會給監(jiān)獄等司法資源造成不必要的投入。此時，以“不特定或多數(shù)人”的觀點(diǎn)直接造成的結(jié)果是“收益既定而成本增加”，即刑法治理效益的低下。

最后，“不特定且多數(shù)人”的觀點(diǎn)具有罪名區(qū)分的可操作性?！安惶囟ɑ蚨鄶?shù)人”的觀點(diǎn)會因?yàn)椤安惶囟ā迸c“多數(shù)人”的擇一關(guān)系，而使得侵害公共安全犯罪與侵害個人權(quán)益犯罪難以區(qū)分。一方面，以“多數(shù)人”為標(biāo)準(zhǔn)確定公共安全時，諸多屬于故意殺人罪的情形會被認(rèn)定為侵害公共安全犯罪，例如在野外荒無人煙的地方，放火燒死三人以上的情形，依照“多數(shù)人”標(biāo)準(zhǔn)會被認(rèn)定為侵害公共安全犯罪，但是該場景明顯不屬于公共場所，也無法體現(xiàn)公共利益。另一方面，以“不特定”為標(biāo)準(zhǔn)確定公共安全時，在存在個人傷害的前提下，行為人是以不特定人為犯罪對象，還是以特定人為犯罪對象，難以進(jìn)行客觀區(qū)分，例如當(dāng)利用槍支射殺他人時，在實(shí)施行為時，也可能存在誤傷其他人，此時也存在不特定人被侵害之危險。但是，這種針對特定人的射殺行為，明顯屬于侵害個人權(quán)益犯罪，構(gòu)成故意殺人罪。對此，“不特定且多數(shù)人”的觀點(diǎn)可以彌補(bǔ)上述問題，當(dāng)行為人的行為能夠造成“不特定且多數(shù)人”傷害時，方能成立侵害公共安全犯罪?！安惶囟ā币伢w現(xiàn)公共領(lǐng)域的質(zhì)性，“多數(shù)人”要素體現(xiàn)危害行為的量性。只有當(dāng)“不特定”與“多數(shù)人”同時存在時，才能體現(xiàn)犯罪行為對公共領(lǐng)域的嚴(yán)重危害性。

(二)“公共安全”的綜合判斷

1.綜合判斷的基本立場

秉持“不特定且多數(shù)人”立場，并不意味著高空拋物行為只能構(gòu)成侵害個人權(quán)益犯罪。判斷高空拋物是否會侵害“不特定且多數(shù)人”，必須立足于綜合判斷立場。毋庸置疑，在高空拋物案件中，所拋擲物品若僅具有個體危害性時，如菜刀、磚塊等，不可能侵害到“多數(shù)人”的合法權(quán)益，因此需以故意傷害或者故意殺人等個人權(quán)益犯罪論處。所拋擲物品若具有同時傷害多數(shù)人的性質(zhì)時，如一堆碎玻璃、大型廣告牌等，則可以處以以危險方法危害公共安全罪。但是，刑法上的法益侵害性是指犯罪行為的行為性質(zhì)，而物品靜態(tài)屬性(物品性質(zhì))僅是影響行為性質(zhì)的重要因素，而非決定因素。正確認(rèn)定犯罪行為的行為性質(zhì)，必須要綜合考量拋擲物的動態(tài)性質(zhì)。如前所述，行為人拋擲一把菜刀時，受物品靜態(tài)性質(zhì)的限制，一般應(yīng)當(dāng)以侵害個人權(quán)益犯罪論處。但是，當(dāng)物品數(shù)量與行為次數(shù)發(fā)生改變時，行為的社會危害性相應(yīng)地發(fā)生變化。

一方面，拋擲物數(shù)量增加。單個物品只能造成單個個體傷害，但是行為人同時拋擲多個物品時，數(shù)個物品應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一評價，共同體現(xiàn)高空拋物行為的危害性。此時，該行為可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。值得強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)行為人拋擲能夠危害多數(shù)人的物品時，由于所在環(huán)境只存在單個個體，此時該行為不能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，這也是公共安全的“多數(shù)人”要求的應(yīng)有之義。另一方面，行為次數(shù)的增加。行為人連續(xù)多次高空拋擲物品，應(yīng)當(dāng)將其視為同一行為。這種高空拋物行為雖然不是同時投擲多個物品，但由于多個拋擲行為之間具有時間關(guān)系上的連續(xù)性與緊密性，應(yīng)當(dāng)將多行為看作同一行為，所拋擲的多物品應(yīng)當(dāng)被看作同一行為下拋擲的多物品。例如田某澤高空拋物案，行為人田某澤先后將滅火器、地磚等物拋擲樓下，并造成車輛毀損。雖然田某澤每次拋擲的物品只能造成單個個體損傷，但是多次拋擲行為仍然可以評價為具有造成不特定多數(shù)人損傷之危險，因此其行為可以被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。

2.綜合判斷的具體路徑

判斷侵害公共安全型高空拋物，既要考慮拋擲物的靜態(tài)屬性，也要關(guān)注行為的動態(tài)變化。由于判斷要素較多，因此在具體判斷公共安全時要遵循一定的判斷次序，具體判斷路徑如圖1所示。

圖1 “公共安全”的動態(tài)判斷路徑

首先，考察物品靜態(tài)屬性。高空拋物的危害性最直接來源就是拋擲物的基本屬性，單個個體拋擲物的大小、重量、形狀等屬性的不同都可能影響行為是否嚴(yán)重危害公共安全。當(dāng)拋擲物體積較大、重量較重以及形狀尖銳等，可以初步綜合認(rèn)定其是否能夠危害公共安全或者存在危害公共安全的具體危險。

其次，兼顧高空拋物行為的行為次數(shù)與拋擲數(shù)量。依照物品屬性，單個拋擲物可能難以造成多數(shù)人嚴(yán)重?fù)p害，但是當(dāng)物品數(shù)量增加時行為危害性也相繼發(fā)生改變。一方面，當(dāng)同時或者連續(xù)投擲多個物品時，拋擲物只能造成個體損害的特征發(fā)生改變，行為能夠造成多數(shù)人損害。另一方面，隨著物品數(shù)量的增加，行為的危害性也隨著增加。最典型的表現(xiàn)就是伊斯蘭地區(qū)的石刑，即通過不斷投擲石塊而剝奪受刑者生命?？偟膩碚f，法益侵害性是行為屬性，而拋擲物品只是行為手段，通過不同的利用物品的方式，行為危害性也會發(fā)生變化。

最后，考慮所拋擲的區(qū)域人員特殊性。在行為手段相同的情況下，被害人群的差異也影響行為的社會危害性。人體強(qiáng)度存在如拋物線一般的發(fā)展過程，在年幼與年老期，人體體質(zhì)處于較弱時期。針對年幼人群與年老人群而實(shí)施的高空拋物行為，其危害性的認(rèn)定必須高于針對一般群體的行為。需要注意的是：行為人應(yīng)明知或者理應(yīng)明知被拋擲的區(qū)域?qū)儆谌鮿萑巳壕奂瘏^(qū)，如幼兒園、敬老院等等。若行為人不存在特定人群的主觀認(rèn)知，即便造成弱勢人群的損害，也不能認(rèn)定該行為的社會危害性高于一般高空拋物行為，進(jìn)而不能認(rèn)定為具有危害公共安全的嚴(yán)重性。

二、侵害個人權(quán)益型高空拋物的教義學(xué)解讀

侵害個人權(quán)益型高空拋物是指行為人的高空拋物行為并未危及公共安全，但對個人權(quán)益造成傷害。侵害個人權(quán)益型高空拋物可能構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷或者死亡罪、故意毀壞財(cái)物罪。侵害個人權(quán)益型高空拋物的主觀方面與客觀方面的不同，會構(gòu)成不同罪名，需要予以明確界定。

(一)侵害個人權(quán)益型高空拋物主觀罪過的判斷

高空拋物行為既可以是在故意狀態(tài)下實(shí)施的行為，也可以是一種過失行為。但是，部分法院在故意與過失的主觀罪過判斷中存在的問題，現(xiàn)以兩個案例予以輔助說明。

從表1的對比案件可知，兩案中的高空拋物行為在客觀上較為相像。從行為外觀上看，行為人都是自主將危害性物品投擲樓下，但是兩者在案件事實(shí)的主要差別在于主觀罪過的不同。前者是行為人因瑣事發(fā)生爭議，后者是追求工作方便。最終法院判定前者為故意犯罪，后者為過失犯罪。依照刑法理論，故意與過失的區(qū)分在于行為人認(rèn)識因素與意志因素。在認(rèn)識因素層面，作為居民或者工作者，謝某與段某無疑都了解其所在樓層、所拋擲物品、樓下環(huán)境等情況，這表明兩行為人對其行為性質(zhì)及可能產(chǎn)生的后果有著明確的認(rèn)識。在意志因素層面，判斷兩者是放任還是過于自信是區(qū)分故意與過失的關(guān)鍵。間接故意是接納危害結(jié)果的發(fā)生，而過于自信的過失是排斥結(jié)果的發(fā)生。問題在于段某謀求工作便利的主觀狀態(tài)，只能說明段某對死亡結(jié)果并非積極追求，但他是否排斥“放任”值得質(zhì)疑。換言之，段某雖然是謀求工作便利，但是當(dāng)他拋擲物品時也并不能肯定其主觀完全排斥危害結(jié)果的發(fā)生。

表1 高空拋物的故意案件與過失案件對比

筆者認(rèn)為，誘發(fā)高空拋物的主觀罪過判斷問題的原因在于行為人動機(jī)干擾裁判者對故意與過失的判斷，進(jìn)而對此罪與彼罪產(chǎn)生影響。犯罪動機(jī)屬于犯罪的主觀因素，一般而言，動機(jī)只可能影響量刑而不影響犯罪的成立。然而，在司法實(shí)踐中行為動機(jī)影響高空拋物的主觀罪過判斷，若行為人為發(fā)泄情緒而高空拋物，則說明其主觀上至少存在放任因素，即不顧他人的人身財(cái)產(chǎn)安全。但是，若行為人為了節(jié)省工作時間而實(shí)施高空拋擲行為，則會被認(rèn)為其主觀與損害結(jié)果相排斥，進(jìn)而認(rèn)定為過失。無論是直接故意還是間接故意，行為人對損害他人之結(jié)果都是可以接受的，而過失行為人則是排斥該結(jié)果的發(fā)生。如果行為人因謀求工作便利而實(shí)施高空拋物，則他人損失之結(jié)果明顯與其謀求工作便利動機(jī)相背離，即施工人員不會接受損害結(jié)果的發(fā)生。

但是這種認(rèn)定思路存在明顯缺陷。第一，犯罪動機(jī)并不能夠等同犯罪意志。犯罪動機(jī)只是表明行為人“為什么”實(shí)施犯罪，與行為人對危害結(jié)果的接納與否并不排斥。即便危害結(jié)果并不是行為人積極爭取的，但是當(dāng)行為人為了滿足其動機(jī)，在認(rèn)識到危害結(jié)果后，仍選擇實(shí)施該行為，這表明高空拋物的危害結(jié)果是行為人所能夠接受的。第二，以特定犯罪動機(jī)排斥故意犯罪容易引發(fā)潛在犯罪。如果通過動機(jī)不同來區(qū)分故意過失，這實(shí)質(zhì)上架空了間接故意。通常來說，大多數(shù)追求特定目的的犯罪人都希望危害結(jié)果不發(fā)生為好。若以該理由將行為人認(rèn)定為過失，則很多本應(yīng)被認(rèn)定為間接故意的行為會被認(rèn)定為刑罰較輕的過失犯罪，這無疑會降低人們在追求其他目的時對高空拋物應(yīng)具備的防范義務(wù)。

對主觀狀態(tài)的判定，是通過客觀行為推斷而定。在判斷高空拋物行為人的主觀狀態(tài)時，首先，要排除行為動機(jī)對主觀判斷的干擾。盡管行為人高空拋物的動機(jī)與危害結(jié)果稍顯沖突，但是這并不意味著行為人并不接納該危害行為。從理性上來說，如果行為動機(jī)與危害結(jié)果相沖突，行為人一般應(yīng)當(dāng)放棄該行為，而非仍實(shí)施該行為。其次，即便行為實(shí)施具有必要性，但是為了防止危害結(jié)果的發(fā)生，行為人應(yīng)當(dāng)實(shí)施必要的規(guī)避措施。例如郭某英過失致人重傷案。郭某英與劉某相約撿垃圾，郭某英在樓上撿到一根鐵管后，向樓下的劉某喊“我要扔?xùn)|西下來”，喊了幾聲后以為劉某聽到走開，便將鐵管丟下，造成劉某二級重傷。(2)參見會昌縣人民法院(2019)贛0733刑初119號刑事判決書。在該案中，郭某英雖然也是主動向樓下拋擲物品，但是采取了必要的規(guī)避措施，由此可以看出其主觀上并不接納危害結(jié)果，屬于過失犯罪。如果在毫不采取規(guī)避措施的情況下，仍實(shí)施高空拋物行為，即可表明行為人對該危害結(jié)果的接納。

(二)侵害個人權(quán)益型高空拋物客觀方面的區(qū)分

侵害個人權(quán)益型高空拋物涉及的罪名有故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪以及相應(yīng)的過失犯罪。因此，侵害個人權(quán)益型高空拋物可以進(jìn)一步被分為侵害生命權(quán)益、侵害人身權(quán)益及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益型高空拋物。如何界定高空拋物行為屬于哪種個人權(quán)益犯罪，則存在疑問。筆者認(rèn)為行為手段是界定故意傷害罪與故意殺人罪的關(guān)鍵性要件，拋擲場地是界定人身生命犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵性要件。

在判斷高空拋物行為屬于侵害生命權(quán)益型，還是侵害人身權(quán)益型高空拋物時，要看行為人所拋擲物品是否會給人造成重傷或者死亡的屬性，例如若拋擲一把菜刀，該行為可以造成他人死亡，此時，行為人高空拋物的行為完全可以構(gòu)成故意殺人罪。但是如果所拋擲物品從性質(zhì)上無法造成他人死亡結(jié)果，則可以構(gòu)成故意傷害罪，例如拋擲一塊小磚頭、鍋碗等等。在界定人身生命犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪時，拋擲區(qū)域?qū)Υ俗锱c彼罪具有重要的區(qū)分意義。一方面，侵害人身生命犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪可以成立想象競合。一般而言，行為人在高空拋物時主觀上不僅對行為造成他人受傷有認(rèn)知，也對行為可能造成他人財(cái)物損失也有認(rèn)知[7]。甚至，高空拋物行為造成他人車輛、房屋等等財(cái)產(chǎn)損失的可能性更大。因此，高空拋物行為對人身與財(cái)產(chǎn)都具有損害的危險性，可以成立侵害人身生命犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的想象競合。另一方面，在高空拋物場景中，人身生命犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪可以單獨(dú)成立。行為人存在主觀上人身財(cái)產(chǎn)損害的概括故意時，自然可以成立數(shù)犯罪的想象競合。但是當(dāng)行為人對其所拋擲的環(huán)境只存在單一法益屬性時，行為人只能成立單一犯罪。例如當(dāng)行為人向人員密集的廣場投擲一磚塊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其僅具有人身傷害的故意。因?yàn)榈赜虻奶厥庑?，廣場通常是人聚集的場所，車輛、房屋等財(cái)產(chǎn)很少在廣場中存在。因此，向廣場拋擲物品一般無法成立財(cái)產(chǎn)損害型高空拋物。

三、妨害社會秩序型高空拋物的教義學(xué)解讀

妨害社會秩序型高空拋物是指行為人所實(shí)施的高空拋物行為，會嚴(yán)重?cái)_亂拋擲區(qū)域的社會秩序。妨害社會秩序型高空拋物可能構(gòu)成高空拋物罪與尋釁滋事罪，兩罪的規(guī)制范圍與相互關(guān)系問題便由此產(chǎn)生。

(一)高空拋物罪的基本功能

高空拋物罪的設(shè)立是刑事立法回應(yīng)社會關(guān)切。隨著社會發(fā)展與城市人口增加，人們的活動空間逐漸向高空延伸，高聳林立的樓房不斷涌現(xiàn)，從而為滋生高空拋物提供了犯罪土壤。愈漸頻發(fā)的高空拋物案件，促使刑事立法對該行為予以規(guī)制。

高空拋物案件量逐漸增加主要有三個方面的影響因素。第一，社會發(fā)展因素。如前所述，社會的發(fā)展使得高樓的數(shù)量不斷增多，高空拋物案件也必然隨之增多。第二，公眾認(rèn)知因素。公眾對高空拋物危害性的認(rèn)知不夠是促成高空拋物案件量增加的重要原因。以往公眾對高空拋物的危害性認(rèn)知不足，常常因?yàn)闆]有發(fā)生具體損害或者損害輕微，便自認(rèn)倒霉或者私下了結(jié)。社會公眾對高空拋物行為所伴隨的關(guān)于社會秩序、公共安全及個人權(quán)益的損害或者危險未形成正確認(rèn)知。但是，隨著公眾風(fēng)險防范與法治意識的增強(qiáng)，人們逐漸能夠認(rèn)識到高空拋物所帶來的嚴(yán)重社會危害性。第三，技術(shù)發(fā)展因素。在高空拋物案件中，“行為人確定難”的問題是橫亙在高空拋物治理的重要問題，正因如此，我國《民法典》對無法確定行為人的高空拋物案件設(shè)置了可能行為人補(bǔ)償?shù)木葷?jì)條款[8]。但是監(jiān)控技術(shù)、鑒定技術(shù)等科技的發(fā)展，使得發(fā)現(xiàn)、確定高空拋物行為人的難度大大降低[9]。在能夠明確行為人的情況下，法院便能夠通過公力裁判對被害人予以救濟(jì)。由此可知，案件的高發(fā)性使得作為回應(yīng)式立法的高空拋物罪具有必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)[10]。

基于高空拋物案件多發(fā)的現(xiàn)實(shí)，立法者因此設(shè)立高空拋物罪，但是高空拋物罪的基本功能并不清晰。針對社會關(guān)切問題，公眾對法律的期待不外乎兩個方面，即犯罪圈的劃定與刑罰的調(diào)整。就高空拋物而言，刑法設(shè)立高空拋物罪要么擴(kuò)大高空拋物的打擊范圍，將以前刑法無法介入的行為納入刑法打擊范圍，以實(shí)現(xiàn)對行為的震懾與治理；要么加大刑法處罰，通過重刑來應(yīng)對該行為的日益高發(fā)狀況。有學(xué)者認(rèn)為高空拋物罪并未擴(kuò)大犯罪圈，只是變更了量刑，屬于一種量刑規(guī)則。事實(shí)上，司法實(shí)踐也逐漸顯現(xiàn)出高空拋物罪這一功能走向。高空拋物罪正式設(shè)立后，各地法院紛紛作出當(dāng)?shù)氐母呖諕佄锏谝话浮默F(xiàn)有高空拋物罪案件中可以看出，法院實(shí)質(zhì)上是將以前依照以危險方法危害公共安全罪定罪的高空拋物案件轉(zhuǎn)判為高空拋物罪，即高空拋物罪屬于量刑規(guī)則。如表2所示。

表2 高空拋物罪設(shè)立前后案件對比

從上述兩個對比案例中可知，兩案行為人主觀上都屬于故意，客觀上所拋擲的物品的危害性大致相當(dāng)，前者是兩把菜刀，后者是一個菜刀與一塊瓷磚。甚至依照日常認(rèn)知，菜刀的危害性遠(yuǎn)比瓷磚危害性要高，即徐某某的行為危害性高于梁某峰。然而法院卻認(rèn)定梁某峰的行為危害公共安全，徐某某的行為只是破壞社會秩序，進(jìn)而對兩行為人適用差別較大的刑罰。但是量刑規(guī)制說存在較大問題，一方面，罪名最直接的影響就是量刑。作為輕罪，高空拋物罪的法定刑是1年以下有期徒刑、拘役或者管制[11]。然而以危險方法危害公共安全罪在尚未造成人員傷亡的情況，一般量刑為3年以下有期徒刑。既沒有人員傷亡，也沒有財(cái)產(chǎn)損失的情形下，以危險方法危害公共安全罪的量刑也高于高空拋物罪，如梁某峰就被判處1年6個月。在行為相同、刑罰降低的情況下，刑罰的震懾作用被削減，進(jìn)而存在放縱犯罪之虞。另一方面，架空高空拋物罪的想象競合條款。將高空拋物罪作為量刑規(guī)則，將使得高空拋物罪的想象競合條款無法落到實(shí)處。高空拋物罪屬于輕罪，為了防止放縱造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為，該罪設(shè)置了想象競合條款，即“高空拋物行為構(gòu)成其他罪的，以重罪處罰”。法院直接將高空拋物罪適用于所有高空拋物行為，完全忽視了高空拋物行為可能伴隨的其他法益侵害性。這使得高空拋物罪的想象競合條款無法得到有效適用。

因此，高空拋物罪的功能定位應(yīng)當(dāng)是擴(kuò)大犯罪圈，即將該罪設(shè)立之前無法受到刑法規(guī)制的高空拋物行為予以刑法懲罰。但是問題在于目前高空拋物罪只包含基本罪狀與競合條款，至于高空拋物罪的規(guī)制范圍僅以“情節(jié)嚴(yán)重”以概之，其所規(guī)制的范圍并未有清晰界定，高空拋物罪也就無法發(fā)揮其基本功能。隨著高空拋物罪逐漸被司法實(shí)踐所適用，學(xué)界亟須明確高空拋物罪的適用范圍以正確發(fā)揮高空拋物罪的基本功能，應(yīng)對實(shí)踐中愈漸頻發(fā)的高空拋物事件。

(二)高空拋物罪的主觀罪過

根據(jù)《刑法修正案(十一)》關(guān)于高空拋物罪的規(guī)定，高空拋物罪是指行為人從高空拋擲物品造成社會秩序嚴(yán)重混亂的行為。高空拋物的罪狀僅僅表明該罪的客觀行為是高空拋物行為，而并沒有明確表明高空拋物罪的主觀要求。因此，高空拋物罪的主觀方面需要進(jìn)行探究與明確。

對于高空拋物罪的主觀狀態(tài)，可以有三種觀點(diǎn)，即過失犯罪說、故意犯罪說以及故意過失說。對于過失犯罪說，該說主張高空拋物罪只屬于過失犯罪。但是過失的高空拋物并不是社會中關(guān)于高空拋物的主要矛盾，故意的高空拋物才是引發(fā)社會擔(dān)憂的主要行為。過失犯罪說本末倒置，忽視主要問題而重視次要問題的做法，會使得高空拋物罪的實(shí)踐意義被極大削減。因此，學(xué)界也極少有學(xué)者主張此觀點(diǎn)。

對于高空拋物罪的故意過失說，該說有兩點(diǎn)優(yōu)勢。其一，故意過失說能夠切合實(shí)踐需求，全面打擊高空拋物行為。在司法實(shí)踐中，高空拋物行為既可以是故意狀態(tài)下實(shí)施的行為，也可以是過失狀態(tài)下實(shí)施行為。兩種行為在客觀上都可以對社會秩序產(chǎn)生損害，將故意行為與過失行為都納入高空拋物罪的規(guī)制范圍，更能嚴(yán)密法網(wǎng)，全面打擊高空拋物行為。其二，從高空拋物類型體系來看，無論是侵害公共安全型高空拋物，還是侵害個人權(quán)益型高空拋物，都存在相對應(yīng)的故意犯罪與過失犯罪。對于妨害社會秩序型高空拋物，由于尋釁滋事罪屬于故意犯罪，因此過失妨害社會秩序型高空拋物處于缺失狀態(tài)。高空拋物罪如果既包含故意，也包含過失，就能夠彌補(bǔ)過失妨害社會秩序型高空拋物的缺失。

但是筆者認(rèn)為高空拋物罪的故意說更具合理性。第一，過失妨害社會秩序的高空拋物行為沒有刑法規(guī)制的必要性。一方面，當(dāng)過失行為造成社會秩序混亂時，這種情況在實(shí)踐中極少發(fā)生，規(guī)制該行為并沒有意義[12]。另一方面，由于社會秩序?qū)儆谳^為抽象的社會利益，準(zhǔn)確判斷社會秩序的實(shí)質(zhì)法益損害具有相當(dāng)大的難度。若將過失妨害社會秩序型高空拋物納入刑法規(guī)制范圍，反而會有將未造成社會秩序混亂的過失高空拋物不當(dāng)?shù)丶{入刑法規(guī)制范圍之虞。

第二，過失高空拋物罪的缺失不影響其他類型高空拋物。高空拋物行為被分為三種類型，并分別利用三類相應(yīng)犯罪予以規(guī)制。從高空拋物罪的罪狀可知，該罪并非是要包攬所有高空拋物行為，當(dāng)高空拋物行為侵害其他法益時，可以適用其他罪名。由此，將高空拋物罪認(rèn)定為故意犯罪，并不影響過失侵害公共安全與個人權(quán)益的高空拋物行為的刑法規(guī)制。

第三，處罰過失妨害秩序型高空拋物會造成刑罰不公。高空拋物的刑法規(guī)制體系，不僅需要罪名體系的協(xié)調(diào)，也需要刑罰體系的妥恰。眾所周知，過失毀壞財(cái)物行為并不值得刑法處罰。高空拋物罪與故意毀壞財(cái)物罪的法定刑相比，妨害社會秩序的高空拋物罪明顯輕于故意損害財(cái)物罪。過失的毀壞財(cái)物行為都不值得刑法處罰，作為法益侵害性更小的過失擾亂社會秩序行為更應(yīng)該不值得刑法處罰。

(三)高空拋物罪的行為類型

高空拋物罪屬于情節(jié)犯，以“情節(jié)嚴(yán)重”為要件。在客觀上明確高空拋物罪的適用范圍，必須要明確“情節(jié)嚴(yán)重”的基本范圍。筆者認(rèn)為可以從以下六個標(biāo)準(zhǔn)劃定“情節(jié)嚴(yán)重”的適用范圍。

第一，多次實(shí)施高空拋物的。多次實(shí)施高空拋物是指行為人高空拋物達(dá)三次以上，雖然所拋擲物品不會嚴(yán)重侵害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但是多次實(shí)施該行為仍會給該區(qū)域人員的生產(chǎn)、生活造成極大不便，阻礙該區(qū)域社會活動的正常開展，嚴(yán)重?cái)_亂該區(qū)域的社會秩序。

第二，造成一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的。當(dāng)行為人造成他人輕傷以上結(jié)果時，行為人則觸及故意傷害罪，輕傷結(jié)果僅是故意傷害罪的起始標(biāo)準(zhǔn)，為了實(shí)現(xiàn)刑罰的階梯性，可能會處以較輕刑罰。但是部分造成輕傷的高空拋物行為對社會秩序的破壞，比僅對個人法益的侵害要嚴(yán)重，因此仍需要將其納入高空拋物罪的規(guī)制范圍。對于造成二人以上的輕微傷的高空拋物，雖然其無法適用故意傷害罪，但是造成二人以上傷害的結(jié)果，會使得該區(qū)域民眾對受傷產(chǎn)生擔(dān)憂，進(jìn)而影響該區(qū)域的社會秩序。

第三，造成公私財(cái)產(chǎn)損失二千元以上的。故意毀壞財(cái)物罪的量刑起點(diǎn)是公私財(cái)產(chǎn)損失五千元以上，五千元以下的財(cái)產(chǎn)損失并不能體現(xiàn)值得刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。但是通過財(cái)產(chǎn)損害而破壞社會秩序的行為，仍需要受到刑法懲罰。依照刑法規(guī)定，損毀公私財(cái)產(chǎn)二千元以上的行為可以被認(rèn)定為破壞社會秩序，尋釁滋事罪中任意損毀財(cái)物行為就是典型例證。問題在于：尋釁滋事罪的法定刑高于高空拋物罪，設(shè)置同一財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)是否違背罪刑責(zé)相適應(yīng)原則？筆者認(rèn)為尋釁滋事罪法定刑高于高空拋物罪。原因在于尋釁滋事罪具有流氓目的，尋釁滋事行為人主觀惡性大，法定刑更高也理所應(yīng)當(dāng)。因此，高空拋物罪的財(cái)產(chǎn)損失要求并不違反罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。

第四，受到行政處罰后，仍高空拋物的。行政處罰表明國家公權(quán)力禁止該行為，同時也是給予其他公民正常生產(chǎn)生活的心理預(yù)期。高空拋物者在受到行政處罰后，仍實(shí)施高空拋物的行為，一方面，行為人在被明確禁止后，仍高空拋物的行為表明行為人破壞社會管理秩序的主觀惡性較大。另一方面，行為人再次高空拋物的行為，破壞了公權(quán)力給予該區(qū)域人民的安定預(yù)期，使得人們的生產(chǎn)生活更加不知所措。

第五，向未成年人、年老人聚集區(qū)域拋擲的。保護(hù)弱勢群體是社會道德準(zhǔn)則，也是國家發(fā)展要求[13]。高空拋物者向弱勢群體拋擲物品的行為，對弱勢群體本身而言，單次行為就能夠造成群體內(nèi)部對行為的恐懼與擔(dān)憂，影響其在該區(qū)域的生產(chǎn)與生活。對社會整體而言，向弱勢群體高空拋物的行為，無疑引起社會對安頓弱勢群體的憂慮，損害社會基本秩序，具有刑法可罰性。

第六，其他嚴(yán)重影響他人生產(chǎn)、生活、工作秩序的。高空拋物罪的前五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，屬于形式標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)在于高空拋物行為對社會秩序的嚴(yán)重?fù)p害。但是由于社會生活的多變性，高空拋物的情形不一而足。為了嚴(yán)密法網(wǎng)，必須設(shè)置高空拋物罪的兜底條款，以明晰高空拋物罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即高空拋物的保護(hù)法益——嚴(yán)重影響他人生產(chǎn)、生活、工作秩序。

(四)高空拋物罪與尋釁滋事罪之區(qū)分

在《刑法修正案(十一)》征集意見時，高空拋物罪在一審稿中屬于侵害公共安全類犯罪，而在最終稿中則調(diào)整為破壞社會秩序類犯罪。當(dāng)高空拋物罪屬于危害公共安全類犯罪時，該罪與以危險方法危害公共安全罪出現(xiàn)界限不清的問題[14]。不可避免的是，作為破壞社會秩序類犯罪時高空拋物罪也會引發(fā)與尋釁滋事罪之間的區(qū)分問題。事實(shí)上，這個問題并非空穴來風(fēng)。在司法實(shí)踐中，部分高空拋物行為被認(rèn)定為尋釁滋事罪。例如李某育尋釁滋事案，(3)瓊海市人民法院(2018)瓊9002刑初365號刑事判決書。李某育為了發(fā)泄情緒，將自家一臺電腦主機(jī)及數(shù)個水泥磚塊從三樓扔下，造成一輛小轎車多處不同程度損毀。在該案中，法院認(rèn)定李某育破壞公共秩序，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪定罪處罰。同樣是破壞社會公共秩序，如何區(qū)分高空拋物罪與尋釁滋事罪的適用范圍是司法實(shí)踐面臨且亟待解決的問題。筆者認(rèn)為尋釁滋事罪與高空拋物罪屬于交叉關(guān)系，具體如圖2所示。

圖2 尋釁滋事罪與高空拋物罪的罪名關(guān)系

尋釁滋事罪的成立以流氓動機(jī)為主觀構(gòu)成要件要素[15]，流氓動機(jī)是指行為人無事生非、糾纏他人、逞強(qiáng)爭霸, 從而發(fā)泄情緒或滿足不正當(dāng)刺激等[16]。尋釁滋事罪的四種行為方式都是圍繞行為人的流氓動機(jī)而成立，即當(dāng)尋釁滋事行為的實(shí)施意味著行為人流氓動機(jī)的實(shí)現(xiàn)[17]。對于流氓動機(jī)，行為人完全可以通過高空拋物行為予以實(shí)現(xiàn)，例如行為人通過高空拋物的方式來恐嚇?biāo)?、損毀公私財(cái)物以及起哄鬧事等等。但是并非所有的高空拋物的行為都以實(shí)現(xiàn)流氓動機(jī)為目的，部分高空拋物事出有因，或出于謀求方便目的、或出于家庭鄰里矛盾等等。事出有因的高空拋物與尋釁滋事罪的主觀要素相差甚遠(yuǎn)，并不能依照尋釁滋事罪定罪處罰。此時的高空拋物行為雖然不具備流氓動機(jī)，但是其行為也能夠擾亂社會秩序，應(yīng)當(dāng)予以刑法處罰，這便是高空拋物罪的規(guī)制范圍。此外，尋釁滋事罪以流氓動機(jī)為主觀要素，這里的流氓動機(jī)實(shí)質(zhì)上屬于流氓目的，即尋釁滋事罪實(shí)質(zhì)上是目的犯[18]。根據(jù)刑法理論，目的犯一般屬于直接故意范疇，而排斥間接故意情形[19]。因此，對于屬間接故意的高空拋物行為，也無法以尋釁滋事罪定罪處罰。高空拋物罪屬于故意犯罪，既包括直接故意，也包括間接故意。此時，出于間接故意的高空拋物行為，則歸屬于高空拋物罪的特有規(guī)制范圍。

四、高空拋物定性的具體路徑

基于高空拋物的類型差異，遵循從客觀到主觀的考察邏輯，筆者認(rèn)為高空拋物行為可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪、故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷或死亡罪、故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪、尋釁滋事罪以及高空拋物罪。高空拋物涉及罪名繁多，在具體認(rèn)定時，需要依照合理的認(rèn)定路徑，具體認(rèn)定路徑如圖3所示。

圖3 高空拋物的具體定性流程

由圖3可知，類型化、動態(tài)化的認(rèn)定模式對厘清高空拋物的刑法適用大有裨益，其主要有三個方面的特點(diǎn)。首先，從客觀到主觀的認(rèn)定順序。在考察客觀行為時，其目的在于分辨高空拋物行為所具有的社會危害性，也即物品的動態(tài)屬性。當(dāng)高空拋物發(fā)生危害結(jié)果時，行為的社會危害性能夠直接體現(xiàn)。當(dāng)沒有發(fā)生危害結(jié)果或者僅發(fā)生較輕危害結(jié)果時，行為所具有的潛在危害性則需要被考察。考察的內(nèi)容是拋擲物的基本屬性、樓層高度、拋擲區(qū)域、不特定人整體情況等等。考察內(nèi)容是為了考察目的而服務(wù)的，為的就是能夠正確衡量行為的社會危害性。

在確定行為人客觀行為后，司法人員需要考察行為人的主觀方面，用以正確區(qū)分故意犯罪與過失犯罪。在考察行為人是否認(rèn)識到行為危害性時，一般而言，當(dāng)行為人認(rèn)識到客觀行為的具體情況，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到行為的危害性。但是若行為人確實(shí)對高空拋物沒有認(rèn)識，則可以成立疏忽大意的過失，如胡某奎過失致人死亡案，行為人在屋內(nèi)施工，但是由于忘記關(guān)閉窗戶，在室內(nèi)鏟除水泥塊時，水泥塊從未關(guān)閉的窗戶掉落戶外，造成一人死亡。(4)畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)人民法院(2016)黔0502刑初552號刑事判決書。對于意志因素而言，關(guān)鍵在于間接故意與過于自信的過失之間的區(qū)分，筆者認(rèn)為要排除行為動機(jī)的不當(dāng)影響，注重考察行為人在實(shí)施行為時是否為了避免危害結(jié)果的發(fā)生而實(shí)施了一定的必要規(guī)避措施。

其次，類型化行為模式指引正確罪名。根據(jù)行為不同的社會危害性，將高空拋物行為分為三種類型，即危害公共安全、損害個人權(quán)益以及損害社會秩序。其中，損害個人權(quán)益的高空拋物，還需要進(jìn)一步分為生命損害型、人身損害型以及財(cái)產(chǎn)損害型高空拋物行為。對于不同類型的高空拋物，再考量行為不同法益侵害性與行為人主觀狀態(tài)，確定該高空拋物行為所構(gòu)成的具體罪名。如危害公共安全高空拋物可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪，如果是在“生產(chǎn)、工作”時高空拋物也可以構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。

最后，高空拋物的刑法適用注意想象競合規(guī)則的運(yùn)用。對于高空拋物的規(guī)制，我國《刑法》儼然已經(jīng)形成了一個覆蓋全面、邏輯嚴(yán)密、輕重得當(dāng)?shù)男谭w系。但是由于實(shí)踐的多變性，刑法不可能僵化適用。高空拋物行為既可能單獨(dú)造成某一法益的侵害，也可能同時造成多種法益的侵害，例如當(dāng)高空拋物行為造成他人重傷或者死亡時，也可能會對該地區(qū)的社會秩序造成嚴(yán)重侵害。根據(jù)刑法理論，當(dāng)同一行為造成多種法益侵害時，應(yīng)當(dāng)適用想象競合規(guī)則，從一重罪處理。這也是《刑法修正案(十一)》在高空拋物罪中增加想象競合條款的用意所在，想象競合規(guī)則的適用有利于實(shí)現(xiàn)對高空拋物行為的全面評價與罪刑責(zé)相適應(yīng)。