戴激濤*

一、兒童最大利益原則的司法適用難題

兒童最大利益原則（The Principle of the Best Interests of Child）是當(dāng)今世界保護(hù)兒童利益的基本價值指引和最高行為準(zhǔn)則，在處理兒童事務(wù)和確保兒童權(quán)利得到尊重和保障方面發(fā)揮著重要作用。但如何恰當(dāng)適用該原則一直是理論界和實(shí)務(wù)界的共同難題，特別是近年來發(fā)生的兩個涉及兒童生命權(quán)保障的案例，再一次引發(fā)了全球范圍內(nèi)的大討論——兒童最大利益是評估此類案件的正確標(biāo)準(zhǔn)嗎？兒童最大利益原則得到了恰當(dāng)運(yùn)用嗎？1See Robert D. Truog, Is “Best Interests” the Right Standard in Cases like that of Charlie Gard?, 46 Journal of Medical Ethics 16, 16-17 (2020); David I. Benbow, An Analysis of Charlie’s Law and Alfie’s Law, 28 Medical Law Review 223, 223-246 (2020).

這兩個案例都發(fā)生在英國，爭議焦點(diǎn)都是絕癥兒童是否應(yīng)當(dāng)獲得繼續(xù)治療以及如何評判和確定絕癥兒童的最大利益等問題。1See David I. Benbow, Parental Rights, Best Interests and Significant Harms: Medical Decision-Making on Behalf of Children Post-Great Ormond Street Hospital v Gard, 28 Medical Law Review 628, 628-632 (2020).其中一個案例的當(dāng)事人查理·加德（Charlie Gard）出生于2016 年8 月，出生后不久就被確診患有“嬰兒期腦肌線粒體DNA 缺失綜合征”。同時，加德還患有先天性耳聾和嚴(yán)重的癲癇病癥。在經(jīng)過了系列治療后，醫(yī)院認(rèn)為其病情非常嚴(yán)重，任何治療方式基本上就像“虐待兒童一樣”，也沒有任何效果。2017 年2 月，治療加德的大奧蒙德街醫(yī)院向英國高等法院家事庭申請批準(zhǔn)加德尊嚴(yán)死的法院令，聲稱撤除人工呼吸機(jī)并對其進(jìn)行臨終關(guān)懷符合其最大利益，因而是合法的。加德的父母卻不愿意放棄對加德的治療。歷經(jīng)多次上訴后，2017 年6 月8 日，英國最高法院最終作出不予受理決定。隨后，加德的父母繼續(xù)向歐洲人權(quán)法院提出申訴，歐洲人權(quán)法院同樣作出了不予受理的決定。2017 年7 月29 日，加德離開人世。2See Arthur Caplan & Kelly McBride Folkers, Charlie Gard and the Limits of Parental Authority, 47 Hastings Center Report 15, 15-16 (2017).另可參見黃斌：《英國最高法院發(fā)布2018司法年度重要案例》，載《人民法院報》2018年12月28日，第8版；孫也龍：《嬰兒尊嚴(yán)死的法律問題研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期，第83—96頁。在另一個案例中，當(dāng)事人阿爾菲·埃文斯（Alfie Evans）出生于2016 年5 月，出生后不久就表現(xiàn)出類似于肌肉抽搐和痙攣的癥狀，但最初就醫(yī)時被告知這是“發(fā)育緩慢”的表現(xiàn)。2016 年年底，埃文斯病情加劇，被送入醫(yī)院后長期處于“半植物人”狀態(tài)，必須依靠儀器才能維持生命。醫(yī)學(xué)專家認(rèn)為，埃文斯可能患有“線粒體DNA 耗竭綜合征”，是不可能治好的；繼續(xù)治療只會給他增加痛苦，是“無情”且“不人道的”。2018 年2 月初，一場艱難而漫長的關(guān)于讓埃文斯“維持生命還是安樂死”的訴訟拉開帷幕。最終，英國高等法院裁定維持生命的治療不符合埃文斯的最大利益，醫(yī)生可以停止為埃文斯提供治療。但埃文斯的父親公開斥責(zé)法院裁決，認(rèn)為這是對埃文斯生命的“漠視和謀殺”。2018 年4 月23 日，醫(yī)院遵循法院判決結(jié)果，終止為埃文斯提供維持生命的治療。在失去生命支持系統(tǒng)后的數(shù)個小時內(nèi)，埃文斯并沒有死亡，仍然在頑強(qiáng)呼吸，這讓其父母更加堅定自己的決心，堅持要把孩子轉(zhuǎn)院到意大利梵蒂岡醫(yī)院繼續(xù)接受治療。但與加德案一樣，歐洲人權(quán)法院最終也拒絕了埃文斯父母的訴求。最后，埃文斯于2018 年4 月28 日去世。3參見紀(jì)雙城、陸家成：《生存還是毀滅？英法院禁止患兒“續(xù)命”被批“謀殺”》，載環(huán)球網(wǎng)，https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnK82IA。

學(xué)者們從多個角度對上述兩個案例究竟應(yīng)如何適用兒童最大利益原則進(jìn)行了廣泛討論，但始終難以達(dá)成共識。4See Jonathan Montgomery, The “Tragedy” of Charlie Gard: A Case Study for Regulation of Innovation?, 11 Law, Innovation and Technology 155, 155-174 (2019); Raanan Gillon, Why Charlie Gard’s Parents Should Have Been the Decision-Makers about Their Son’s Best Interests, 44 Journal of Medical Ethics 462, 462-465 (2018); Giles Birchley, Charlie Gard and the Weight of Parental Rights to Seek Experimental Treatment, 44 Journal of Medical Ethics 448, 448-452 (2018); M.S. Dauber, Bioethics and the Law: Should Courts Be Allowed to Make End of Life Decisions? Reflections on the Charlie Gard and Alfie Evans Controversies, 6 Ethics Medicine and Public Health 94, 94-104 (2018); Ian Freckelton, Futility of Treatment for Dying Children: Lessons from the Charlie Gard Case, 25 Journal Law Medicine 7, 7-29 (2017); Natasha Hammond-Browning, When Doctors and Parents Don’t Agree: The Story of Charlie Gard, 14 Journal of Bioethical Inquiry 461, 461-468 (2017); J. J. Paris, J. Ahluwalia, B. M. Cummings, M. P. Moreland & D. J. Wilkinson, The Charlie Gard Case: British and American Approaches to Court Resolution of Disputes over Medical Decisions, 37 Journal of Perinatology 1268, 1268-1271 (2017).在上述兩個案例中，雖然兩名絕癥兒童的父母得到了包括美國總統(tǒng)及教皇在內(nèi)的眾多聲援，但審理法院都一致認(rèn)為，醫(yī)院采取維持絕癥兒童生命的治療不符合兒童的最大利益。那么，醫(yī)院的做法是“合理的人道主義關(guān)懷”，還是“醫(yī)療傲慢主義下的依法謀殺”？法院的判決又是否真正符合絕癥兒童的最大利益？兒童最大利益原則在實(shí)踐中如何得以恰當(dāng)適用？這就是本文試圖探討的問題。

二、兒童最大利益原則：規(guī)范內(nèi)涵與適用爭論

（一）兒童最大利益原則的規(guī)范內(nèi)涵

在上述兩個案例的判決中，法官們都提到了兒童最大利益原則，并將之作為判定醫(yī)院撤除維持絕癥兒童生命機(jī)器之行為合法的理由。其實(shí)，兒童最大利益原則早在1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利宣言》中就被明確規(guī)定：“兒童應(yīng)享受特別保護(hù)，并應(yīng)以法律及其他方法予兒童以機(jī)會與便利，使其能在自由與尊嚴(yán)之情境中獲得身體、心智、道德、精神、社會各方面之健全與正常發(fā)展。為達(dá)此目的，制訂法律時，應(yīng)以兒童之最大利益為首要考慮?！?《兒童權(quán)利宣言》原則二。這一原則要求國家為確保兒童得到充分和適當(dāng)?shù)酿B(yǎng)育應(yīng)承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)，以幫助他們充分實(shí)現(xiàn)自我價值并發(fā)揮內(nèi)在潛力，同時要求父母在子女的照料、福利和發(fā)展方面履行職責(zé)。由此，兒童最大利益原則被視為兒童權(quán)利保護(hù)的一項普適性原則和作出涉及兒童事務(wù)決策的價值基礎(chǔ)，逐步成為世界各國保護(hù)兒童權(quán)利時首要考慮的核心標(biāo)準(zhǔn)與重要依據(jù)。

此后，兒童最大利益原則在諸多國際公約和區(qū)域性條約中得到了重申和強(qiáng)調(diào)。1979年聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第5 條第2 款責(zé)成締約國采取所有適當(dāng)?shù)拇胧?，“保證家庭教育應(yīng)包括正確了解母性的社會功能和確認(rèn)教養(yǎng)子女是父母的共同責(zé)任，但了解到在任何情況下應(yīng)首先考慮子女的利益”。該公約第16 條第1 款第4 項還從婚姻家庭對兒童權(quán)利保護(hù)的角度規(guī)定，任何與婚姻和家庭相關(guān)的事物“均應(yīng)以子女的利益為重”。1986 年《關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》第5 條規(guī)定：“在親生父母以外安排兒童的照料時，一切事項應(yīng)以爭取兒童的最大利益特別是他或她得到慈愛的必要并享有安全和不斷照料的權(quán)利為首要考慮。”1989 年11 月20 日，第四十四屆聯(lián)合國大會通過《兒童權(quán)利公約》，該公約的制定和頒行堪稱兒童最大利益原則確立的重要里程碑?！秲和瘷?quán)利公約》第3 條第1 款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹摴s確立兒童最大利益原則的重要意義在于，不僅促進(jìn)了對兒童權(quán)利更全面、更寬泛的保護(hù)，而且為處理兒童權(quán)利與其他權(quán)利可能產(chǎn)生的沖突和緊張?zhí)峁┝艘?guī)范依據(jù)和平衡方案。同時，該公約還確立了兒童最大利益原則在處理兒童事務(wù)中占據(jù)的首要地位，即在對待和處理所有涉及兒童的事項和行為時，均應(yīng)以兒童最大利益作為首要標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。有學(xué)者認(rèn)為，兒童最大利益原則是《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的重要概念，也是該公約的一個基本要素，被兒童權(quán)利委員會確定為公約解釋和執(zhí)行所有兒童權(quán)利的四項一般原則之一。因此，兒童最大利益原則的內(nèi)容和功能值得學(xué)術(shù)界深入研究和系統(tǒng)考察。1See Jean Zermatten, The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function, 18 International Journal of Children’s Rights 483, 483-499 (2010).還有學(xué)者從三個層面對兒童最大利益原則的內(nèi)涵進(jìn)行了系統(tǒng)分析：一是作為個體權(quán)利的最大利益；二是作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；三是作為對立法、司法保護(hù)提出要求的綱領(lǐng)性條款。2參見王雪梅：《兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究》（上），載《環(huán)球法律評論》2002年第4期，第495—497頁。由此可見，兒童最大利益原則作為涉及兒童的決定和處理兒童事務(wù)的重要指導(dǎo)原則，具有極其豐富的內(nèi)涵，在適用時極具靈活性。

2013 年，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見（“兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利”）對兒童最大利益原則的內(nèi)涵進(jìn)行了全面系統(tǒng)的解釋。第14號一般性意見從概念層面強(qiáng)調(diào)了兒童最大利益的復(fù)合性特征，指出兒童最大利益有三個層面的內(nèi)涵：一是作為一項實(shí)質(zhì)性權(quán)利的兒童最大利益。當(dāng)審視各不同層面的利益時，兒童有權(quán)將他或她的最大利益列為一種首要的評判和考慮，且每當(dāng)涉及某一具體兒童、一組明確或不明確指定的兒童或一般兒童的決定時，都得保障這項權(quán)利。二是作為一項基本的解釋性法律原則的兒童最大利益。若一項法律條款可作出一種以上的解釋，則應(yīng)選擇可最有效實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的解釋。三是作為一項行事規(guī)則的兒童最大利益。每當(dāng)要作出一項可能影響到某一兒童、一組明確或不明確指定的兒童或一般兒童的決定時，該決定進(jìn)程就必須包括對此決定可能對所涉兒童或諸位兒童帶來（正面或負(fù)面）影響的評判。對兒童最大利益的評判和確定必須具備程序性的保障。3聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。在解釋何為兒童最大利益時，第14 號一般性意見明確指出，“兒童的最大利益是一個動態(tài)性概念，涵蓋了各類不斷演化的問題”4聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第11段。。“兒童最大利益是復(fù)雜的概念，而其內(nèi)容須逐案確定。參照《公約》的其它各項條款，解釋和執(zhí)行第3 條第1 款，立法者、司法、行政、社會或教育主管機(jī)構(gòu)要能夠澄清此概念并訴諸具體的運(yùn)用。因此，兒童的最大利益是靈活且可調(diào)整適用的概念。它應(yīng)根據(jù)所涉兒童或兒童群體的具體情況，基于個體作出調(diào)整和界定，兼顧到個人的狀況、處境和需求?！?聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第32段。這就表明，兒童最大利益是一個難以進(jìn)行明確界定的概念，需要根據(jù)具體的情況進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑u估。第14 號一般性意見還對為作出某一具體措施或決定需要評判和確定兒童最大利益應(yīng)遵循的步驟進(jìn)行了規(guī)定：第一，在案情的具體實(shí)際情況范圍內(nèi)，查明哪些是最大利益評判所涉的相關(guān)要素，賦予這些要素具體的內(nèi)容，并較之其他要素，劃定每項要素的比重；第二，要遵循一定程序以確保法律保障和恰當(dāng)適用此權(quán)利。6聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第46段。

鑒于兒童最大利益內(nèi)涵的高度不確定性，不少國家試圖在立法中對兒童最大利益進(jìn)行具體規(guī)定，以最大限度明確該原則的適用標(biāo)準(zhǔn)。如英國1989 年《兒童法》（Chidlren Act 1989）第1 條第3 款規(guī)定，法官在處理兒童問題、判斷什么是兒童最大利益時應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：有關(guān)兒童可確定的愿望和感情（根據(jù)其年齡和理解考慮）；兒童的身體、情感和教育需要；兒童所處環(huán)境的任何變化對其的可能影響；兒童的年齡、性別、背景及法院認(rèn)為與其有關(guān)的任何特征；兒童所遭受的或可能遭受的任何傷害；兒童父母以及法院認(rèn)為與該問題有關(guān)的任何其他人是否有能力滿足兒童的需要；法院在有關(guān)訴訟中的權(quán)力范圍。1Children Act 1989, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/contents.加拿大安大略省《兒童和家庭服務(wù)法》（Child and Family Services Act）第37 條第3 款規(guī)定，法院在適用兒童最大利益原則時，應(yīng)考慮下列與兒童相關(guān)的情況：兒童的身體、 精神和情感需要以及滿足這些需要的恰當(dāng)?shù)恼疹櫥蛑委?；兒童的身體、精神和情感的發(fā)展水平；兒童的文化背景；如果兒童在成長過程中接受了宗教信仰，應(yīng)考慮其宗教信仰；兒童作為家庭成員與其父母和安全場所之間的積極關(guān)系在其成長過程中的重要性；兒童與父母、兄弟姐妹、親戚、大家庭中的其他成員或兒童所在社區(qū)成員間的關(guān)系和情感聯(lián)系；持續(xù)照顧兒童的重要性以及中斷這種照顧可能會對兒童造成的影響；社團(tuán)提出的照顧兒童計劃（包括收養(yǎng)該兒童的建議）的優(yōu)點(diǎn)，并與讓兒童留在父母身邊或讓其返回父母身邊的優(yōu)點(diǎn)作比較；如果兒童的意見和愿望能被合理地探知，就應(yīng)考慮這些意見和愿望；遲延安排對兒童的照顧會對兒童造成的影響；兒童離開、遠(yuǎn)離、返回或繼續(xù)處于父母的照顧中可能會遭受傷害的風(fēng)險；能夠支持兒童需要保護(hù)的裁定的風(fēng)險程度（如果存在這種風(fēng)險）；其他相關(guān)的情況。2Child and Family Services Act, R.S.O. 1990, c. C.11, https://www.ontario.ca/laws/statute/90c11?_ga=2.41179557.629554136.1613465222-504831051.1613465221.澳大利亞《家庭法》（Family Law Act）嘗試對兒童最大利益的內(nèi)涵進(jìn)行全面的探討，并在該法案第68F（2）項中詳細(xì)列出了法院在確定兒童最大利益時必須考慮的12 項因素：兒童表達(dá)的任何愿望以及法院認(rèn)為與其對兒童愿望的重視程度相關(guān)的任何因素（如兒童的成熟程度或理解程度）；兒童與父母和其他人的關(guān)系的性質(zhì)；兒童生活情況的任何變化可能產(chǎn)生的影響，包括與父母或與一起生活的任何其他人分離可能對兒童產(chǎn)生的影響；兒童與父母交往的實(shí)際困難和費(fèi)用，以及這種困難或費(fèi)用是否會在很大程度上影響兒童與父母雙方保持個人關(guān)系和直接接觸的權(quán)利；父母或任何其他人滿足孩子需求（包括情感需求和智力需求）的能力；兒童的成熟程度、性別、背景（包括維持與土著居民或托雷斯海峽島民的生活方式、文化和傳統(tǒng)保持聯(lián)系的任何需要）及法院認(rèn)為相關(guān)的兒童的任何其他特征；需要保護(hù)兒童避免因遭受或可能遭受虐待、凌辱、暴力或其他行為，或因直接或間接遭受針對或可能影響他人的虐待、凌辱、暴力或其他行為而造成或可能造成的身體或心理傷害；每個孩子的父母表現(xiàn)出的對孩子的態(tài)度和為人父母的責(zé)任；涉及兒童或兒童家庭成員的任何家庭暴力；為兒童或兒童家庭成員申請的任何“家庭暴力令”；簽發(fā)可能導(dǎo)致對兒童提起進(jìn)一步訴訟的指令是否更可?。环ㄔ赫J(rèn)為相關(guān)的任何其他事實(shí)或情形。3Australian Law Reform Commission, https://www.alrc.gov.au/publication/seen-and-heard-priority-for-children-inthe-legal-process-alrc-report-84/16-childrens-involvement-in-family-law-proceedings/the-best-interests-principle/.

盡管各國涉及兒童權(quán)利保護(hù)的立法中均有兒童最大利益原則的體現(xiàn)，但由于該原則內(nèi)涵的模糊性和不確定性，在不同情境下對該原則的適用呈現(xiàn)出了復(fù)雜性與多樣性。一般說來，在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展、法治條件更完備的現(xiàn)代化國家，適用兒童最大利益原則的主體在作出決定時可能更注重兒童的獨(dú)立價值和個性發(fā)展，而在較為落后的國家，相關(guān)主體則更多考慮家庭和社會的承受能力。由此可見，在實(shí)踐中，評判和確認(rèn)兒童最大利益的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)未達(dá)成共識，這使得兒童最大利益原則在具體適用中一直備受爭議。

（二）兒童最大利益原則的適用爭論

盡管聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見對兒童最大利益進(jìn)行了非常詳細(xì)的解釋，并為該原則的適用提供了諸多參照指標(biāo)，1聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第16段。盡管不少國家在立法時對兒童最大利益的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，但社會生活的千差萬別決定了兒童最大利益事實(shí)上很難形成各方一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然法律越來越要求那些對兒童作出決定的人要為兒童的最大利益行事，但由于兒童最大利益的概念是不清楚的，判斷標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的，因此該原則在實(shí)踐中的適用情況非常糟糕，面臨著許多無法克服的問題。尤其是疑難案件中涉及多種利益關(guān)系時，兒童最大利益的審查過程其實(shí)充滿了偏見、異議和分歧，這就導(dǎo)致了兒童最大利益原則在適用中一直被學(xué)者們不斷質(zhì)疑，許多學(xué)者甚至認(rèn)為兒童最大利益原則對于保護(hù)兒童權(quán)利事實(shí)上并沒有提供任何有意義的指導(dǎo)，致使其被法官隨意而任性地適用。2See Stephen Parker, The Best Interests of the Child: Principles and Problems, 8 International Journal of Law, Policy and the Family 26 (1994); J. B. Kelly, The Best Interests of the Child: A Concept in Search of Meaning, 35 Family and Conciliation Courts Review 377, 377-387 (1997); K. Kurki-Suonio, Joint Custody as an Interpretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective, 14 International Journal of Law, Policy and the Family 183, 183-205 (2000).

美國學(xué)者羅伯特·姆努金（Robert H. Mnookin）以收養(yǎng)關(guān)系中的兒童最大利益為研究對象，認(rèn)為最大利益原則雖然是法官們在作出決定時所考量的典型標(biāo)準(zhǔn)，但是如何確定最大利益長期以來一直是學(xué)術(shù)界和司法界討論的主題，因?yàn)槠涓叨炔淮_定的特點(diǎn)，且很少指導(dǎo)如何權(quán)衡每個兒童的不同情況和具體需求，特別是當(dāng)審理案件的法官們的觀念隨著時間的推移而變化時，由此產(chǎn)生的對兒童事務(wù)的安排和對各種處理結(jié)果作出選擇的價值觀是存在差異的。因此，在兒童權(quán)利保護(hù)案件中適用一種高度不確定的標(biāo)準(zhǔn)是非常不明智的，而且會導(dǎo)致家庭和國家之間不合理的責(zé)任分配。3See Robert H. Mnookin, Child-Custody Adjudication: Judicial Functions in the Face of Indeter-Minacy, 39 Law and Contemporary Problems 226, 257, 292 (1975).學(xué)者希拉里·羅德姆（Hillary Rodham）通過考察兒童在美國法律體系中地位的演變，認(rèn)為法律在傳統(tǒng)上反映了一種社會共識，即兒童的最大利益等同于其父母的利益，除非在少數(shù)情況下，國家有權(quán)根據(jù)父權(quán)主義原則干預(yù)家庭生活。事實(shí)上，兒童作為一個獨(dú)立的利益主體，其實(shí)質(zhì)性和程序性權(quán)利很少被慎重考慮。美國目前的法律改革正在一定程度上改變著兒童的法律地位：將更多的成人權(quán)利擴(kuò)大到兒童身上，并承認(rèn)兒童的某些獨(dú)特需要和利益是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)真對待且依法可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。因此，應(yīng)反思最大利益原則并對其加以審慎適用，因?yàn)樽畲罄嬖瓌t就像“一個空洞的容器，裝滿了成人的看法和偏見，沒有任何價值”。4See Hillary Rodham, Children under the Law, 43 Harvard Educational Review 487, 487-514 (1973).哈佛大學(xué)法學(xué)院教授瑪麗·安·格倫登（Mary Ann Glendon）則認(rèn)為，兒童最大利益原則試圖通過將自由裁量權(quán)重新定位于法官從而實(shí)現(xiàn)完美的、個性化的正義，但這無疑是徒勞的。兒童最大利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性最大限度地激勵了那些傾向于爭奪兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的人，它要求法官去做幾乎不可能做到的事情：在家庭關(guān)系最容易被各種壓力和評估何為兒童最大利益所扭曲的時候，去評估母親和父親的育兒能力。1See Mary Ann Glendon, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, 60 Tulane Law Review 1165, 1165-1185 (1985).此外，還有不少法律觀察家通過對美國馬薩諸塞州、密歇根州、內(nèi)布拉斯加州和北達(dá)科他州的兒童監(jiān)護(hù)系列案件的調(diào)查，認(rèn)為兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)并沒有什么“標(biāo)準(zhǔn)化”，它也不是任何父母都可以借鑒參考和合理維護(hù)的一套規(guī)則。而且，由于最大利益原則本身的模糊性致使其適用存在違憲的可能，個案具體情況的差異性無疑將導(dǎo)致法官在審理過程中很難由案件事實(shí)來決定何為兒童最大利益。換言之，兒童最大利益并不是由客觀事實(shí)證據(jù)而是由判決案件的法官來決定的，這顯然違反了憲法的平等保護(hù)原則。2See Robert D. Truog, Is“Best Interests” the Right Standard in Cases like that of Charlie Gard?, 46 Journal of Medical Ethics 16, 16-17 (2020); Sherry Palmer, Constitutional Challenge on Best Interest of the Child, Fix Family Courts (2 September 2018), https://www.fixfamilycourts.com/constitutional-challenge-on-best-interest-of-thechild-statute/.故此，兒童最大利益原則在實(shí)踐中的適用面臨著極大的風(fēng)險和諸多不確定的因素，這直接影響了兒童權(quán)利得到有效保護(hù)。

在前文所述的兩個案例中，學(xué)者們圍繞“誰有權(quán)決定兒童最大利益”的問題進(jìn)行了激烈的討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，父母才是兒童最大利益的決定者。如拉南·吉隆（Raanan Gillon）認(rèn)為，加德的父母應(yīng)該是加德最大利益的決策者，尊重加德父母的觀點(diǎn)不會不公正，也不會對他人造成傷害。進(jìn)而，加德活著并繼續(xù)接受實(shí)驗(yàn)性核苷治療也不一定會遭受更大的傷害。毫無疑問，決策應(yīng)當(dāng)考慮兒童的最佳利益，但對于諸如加德案之類的案件，法院不能僅僅按照法律的規(guī)則裁斷。法院應(yīng)尊重父母是孩子最大利益的決策者，也應(yīng)當(dāng)尊重醫(yī)療機(jī)構(gòu)的判斷，法院在這類案件中的作用僅是對決定的合法性作出裁決。3See Raanan Gillon, Why Charlie Gard’s Parents Should Have Been the Decision-Makers about Their Son’s Best Interests, 44 Journal of Medical Ethics 462, 462-465 (2018).吉爾斯·伯奇利（Giles Birchley）認(rèn)為，盡管加德案是基于兒童最大利益原則作出的停止治療的判決，兒童最大利益固然是應(yīng)當(dāng)被考慮的首要且最重要的因素，但也有足夠的證據(jù)證明應(yīng)在此類案件中考慮兒童父母的權(quán)利，即固有親權(quán)?；蛘?dāng)性和兒童有限人格是支持固有親權(quán)的論據(jù)，孩子是父母的財產(chǎn)，父母對孩子具有所有權(quán)，在兒童有限人格時期，父母有權(quán)利對孩子作出決定。固有親權(quán)這一角度雖帶有一定的局限，但也是合理的，親權(quán)是影響是否接受實(shí)驗(yàn)性治療的因素，尤其是當(dāng)實(shí)驗(yàn)性治療的損害最小，可能對兒童重癥治療效果有潛在巨大利益時。因此，父母具有在有限情況下尋求實(shí)驗(yàn)性治療的權(quán)利。4See Giles Birchley, Charlie Gard and the Weight of Parental Rights to Seek Experimental Treatment, 44 Journal of Medical Ethics 448, 448-452 (2018).

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，任何個人或團(tuán)體都沒有唯一的權(quán)力來確定兒童最大利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于兒童最大利益的決定過程具有復(fù)雜性，兒童、父母和專業(yè)人員應(yīng)該共享“決定權(quán)”。對大多數(shù)家庭來說，父母權(quán)威的盡責(zé)行使，應(yīng)該由國家來維護(hù)和支持，但是當(dāng)父母的照料和權(quán)威被濫用或忽視，而國家不得不進(jìn)行干預(yù)以保護(hù)兒童時，就會出現(xiàn)困難。而且，審查兒童在未來中的發(fā)言權(quán)是一個特別困難的問題。應(yīng)該在多大程度上滿足孩子的愿望，取決于孩子的年齡、理解和把握行動后果的能力。5See Ronald Walton, The Best Interests of the Child, 6 The British Journal of Social Work 307, 307-313 (1976).此外，還有學(xué)者從案件反映的法律缺陷角度進(jìn)行分析，認(rèn)為案件反映出諸多問題，包括法律無法考慮資源分配問題、最大利益判斷的模糊性以及法院解決潛在維持生命的醫(yī)療糾紛的各種考量因素。當(dāng)醫(yī)生們認(rèn)為孩子們的基本利益受到損害時，他們尋求的最基本的治療目標(biāo)和措施就是維持孩子們的生命。不管怎樣，兒童最大利益原則是有道理的，而且由于沒有跡象表明法院背離了這一標(biāo)準(zhǔn)，因此，解決問題的重點(diǎn)應(yīng)放在如何更好地闡明確立判決的基本價值觀上。法院應(yīng)該減少對醫(yī)生意見的尊重，承認(rèn)對兒童最大利益的評估是由一系列價值觀決定的。例如，父母可能希望讓患有嚴(yán)重認(rèn)知障礙的新生兒存活下來，即便他/她始終需要治療才能維持生命；而治療團(tuán)隊可能會認(rèn)為這種治療是一種負(fù)擔(dān)，不符合嬰兒的最大利益。由法院裁定此類糾紛的價值在于，兒童最大利益原則是一個適當(dāng)?shù)臋z驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，在適用時需要更加明確考慮和權(quán)衡各種價值觀的沖突。1See Eliana Close, Lindy Willmott & Benjamin P. White, Charlie Gard: In Defence of the Law, 44 Review Journal of Medical Ethics 476, 476-480 (2018).有的學(xué)者從反面對兒童最大利益原則進(jìn)行了論證：如果法律允許父母做最后的決定，這可能會消耗有限的醫(yī)療資源，影響專業(yè)人員治療其他兒童進(jìn)而導(dǎo)致資源分配不公平。此外，加德案中，加德的父母為治療加德而籌集資金，這樣的眾籌方式或許能緩解醫(yī)療系統(tǒng)既存的一些不公平現(xiàn)象，但它也帶來了一些“與潛在的欺詐或虛假陳述、公平等相關(guān)的倫理問題”。2See David I. Benbow, An Analysis of Charlie’s Law and Alfie’s Law, 28 Medical Law Review 223, 223-246 (2020).

從學(xué)者們關(guān)于兒童最大利益原則的分析闡釋以及對其適用的批評中可以看出，兒童最大利益具有非常寬泛、極為豐富的內(nèi)涵，既可以作為兒童權(quán)利衡量的評估標(biāo)準(zhǔn)，又可以成為涉及兒童事務(wù)決策的基本原則，還可以成為國家立法機(jī)關(guān)制定法律、司法機(jī)關(guān)判決案件的價值指引。這表明《兒童權(quán)利公約》中的兒童最大利益原則是一個動態(tài)的、發(fā)展的、高度不確定的概念，在不同的文化傳統(tǒng)、制度背景、社會環(huán)境及國家法律秩序之中，兒童最大利益的內(nèi)涵可能差異巨大，這無疑會導(dǎo)致其在實(shí)踐中遭遇各種困難，使兒童權(quán)利面臨難以得到有效保護(hù)的尷尬境地。

三、難題何以破解：以聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見為指導(dǎo)

在前文所述案例的審理中，法官們都面臨一個共同的難題——繼續(xù)維持生命的治療是否符合絕癥兒童的最大利益。而且，這兩個案例的當(dāng)事人都是遭受了巨大的、災(zāi)難性的、難以恢復(fù)的腦損傷，不能獨(dú)立清楚地表達(dá)自身意愿的兒童。那么，此類兒童的最大利益應(yīng)當(dāng)如何評判和確定？法院在判決中一致認(rèn)定，基于醫(yī)學(xué)專家提供的各種證據(jù)，即便采取繼續(xù)維持生命的治療，這兩個孩子也不過是在遭受痛苦，而讓醫(yī)院繼續(xù)治療、甚至轉(zhuǎn)院去采用試驗(yàn)性療法只會延長、加劇他們的痛苦。因此，法院判定放棄治療、讓孩子安詳離去符合兒童最大利益。但并非所有的民眾都認(rèn)同法院的判決：“加德被疾病置于一個‘悲慘’的境地，因?yàn)橹委煹母唢L(fēng)險可能導(dǎo)致基本價值岌岌可危，而沒有一個可行的選擇或方案是那么容易作出的。悲劇在于，在這種情況下，高尚的愿望——醫(yī)生相信藥物的治愈能力和父母對兒子的愛——可能變得具有破壞性。仁慈可能會在醫(yī)學(xué)界的傲慢重壓下崩潰。愛會變得強(qiáng)迫和模糊，而不是提供證據(jù)來支持關(guān)于加德有權(quán)得到照顧的決定，善意但過于自信的醫(yī)生和父母之間的沖突具有極大的破壞性?！?Jonathan Montgomery, The “Tragedy” of Charlie Gard: A Case Study for Regulation of Innovation?, 11 Law, Innovation and Technology 155, 157 (2019).那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)適用兒童最大利益原則，使絕癥兒童的權(quán)利得到最大限度的保護(hù)呢？本文認(rèn)為，可參考聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見，首先應(yīng)切實(shí)尊重兒童作為權(quán)利享有者的主體地位，在此基礎(chǔ)上審慎查明兒童最大利益評判所涉要素，理性權(quán)衡各項所涉要素的比重，并通過嚴(yán)格的程序性保障機(jī)制促進(jìn)兒童最大利益原則的落實(shí)。

（一）尊重兒童作為權(quán)利持有者的獨(dú)立主體地位

在對上述案件的討論中，盡管有很多學(xué)者質(zhì)疑兒童最大利益原則是否得到了正確的適用，但更多的學(xué)者認(rèn)為，在加德案和埃文斯案中，法官采用兒童最大利益原則進(jìn)行判決是適宜的。特別是在身患絕癥的兒童究竟是否應(yīng)當(dāng)獲得繼續(xù)治療的問題上，當(dāng)兒童的父母和治療醫(yī)院意見不一致時，法官必須決定什么是對兒童最有利的選擇，而作出這一選擇時最重要的是將兒童最大利益放在首位，即在綜合評估什么是兒童最大利益的基礎(chǔ)上，選擇一種最有利于兒童身心健康發(fā)展的方案。雖然通過實(shí)驗(yàn)性治療延長生命也是一種觀點(diǎn)，但兒童最大利益不僅僅包括生命長度，還包含生命質(zhì)量、個體尊嚴(yán)和其他福利因素。父母作為兒童最親近的人，在面臨生死抉擇時，可能會有多種原因影響其作出判斷，很可能無法作出最合理的決定。在這種復(fù)雜的情況下，法院應(yīng)當(dāng)積極介入，平衡協(xié)調(diào)各種權(quán)利沖突，在尊重父母和醫(yī)院的同時，以兒童最大利益為最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。1See Natasha Hammond-Browning, When Doctors and Parents Don’t Agree: The Story of Charlie Gard, 14 Journal of Bioethical Inquiry 461, 461-468 (2017).這就意味著，盡管兒童最大利益是一個動態(tài)的不確定概念，但無論在哪一個涉及兒童權(quán)利的案件中，在作出任何涉及兒童的決定和行動前，首先都應(yīng)尊重兒童作為權(quán)利享有者的獨(dú)立主體地位，尊重兒童在具體案件中的個人意見和自我意志，將兒童最大利益原則作為對相關(guān)決定和行動進(jìn)行評判和審議的首要考慮。“如果成為一個人就是成為一個承擔(dān)責(zé)任的代理人、一個權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者，那么在嚴(yán)格意義上，兒童就不是一個人。然而，在社會意義上，他們是人，其他人必須基于兒童的利益而行動，并為他們的行動承擔(dān)責(zé)任。他們是由所在的社會角色來加以確定的實(shí)體，而不是像個人那樣由自己來確定其自身。……當(dāng)醫(yī)學(xué)治療只會延長孩子的痛苦、成為可能虐待孩子的方式時，醫(yī)院有不進(jìn)行治療的義務(wù)。”2H. Tristram Engelhardt, Ethical Issues in Aiding the Death of Young Children, in Marwin Kohl, Beneficent Euthanasia, Prometheus Books, 1975, p. 183-184.即便兒童沒有獨(dú)立表達(dá)其意愿的能力，但是在評判和確定兒童最大利益時，首先在態(tài)度和立場上應(yīng)真正樹立兒童是獨(dú)立的權(quán)利持有者的理念，兒童的獨(dú)立權(quán)利主體地位應(yīng)當(dāng)受到尊重和保障。唯有如此，才能確保兒童全面有效地享有《兒童權(quán)利公約》所列出的每一項權(quán)利并促進(jìn)其全面整體發(fā)展。

根據(jù)聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見，兒童最大利益的概念包括三個層面的含義：一項實(shí)質(zhì)性權(quán)利；一項基本的解釋性法律原則；一項行事規(guī)則。3聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。這就要求適用兒童最大利益原則的主體在審視各不同層面的利益時，應(yīng)將兒童的最大利益列為一種首要的考慮，而且國家負(fù)有保障兒童這項權(quán)利得到充分實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。這項固有的權(quán)利可直接適用，也可以在法庭上援用。同時，如果要對某項法律條款進(jìn)行解釋并且可作出一種以上的解釋時，應(yīng)當(dāng)選擇最能夠有效實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的解釋。而且，每當(dāng)要作出一項將會影響到某一個具體兒童或不特定的某些兒童及一般兒童的決定時，該決定必須包括其可能對所涉兒童帶來的正面或負(fù)面影響的評判，決定的理由必須清楚表明已經(jīng)明確考慮或兼顧到此項權(quán)利。質(zhì)言之，在適用兒童最大利益原則時，相關(guān)主體有義務(wù)說明：如何具體履行對兒童最大利益原則的尊重；究竟什么是兒童的最大利益；確定兒童最大利益的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)是什么；在確定兒童最大利益過程中又是如何權(quán)衡其他相關(guān)利益的等問題。

實(shí)踐亦證明，只有在尊重兒童作為權(quán)利持有者的獨(dú)立主體地位后，才能更全面更準(zhǔn)確地理解兒童最大利益原則的豐富內(nèi)涵，才能更好地根據(jù)兒童的具體情況、基于個體差異作出調(diào)整和界定，充分兼顧到不同兒童的狀況、處境和需求，靈活適用兒童最大利益原則。有學(xué)者提出，兒童作為獨(dú)立權(quán)利主體的地位值得重視，且在維護(hù)兒童權(quán)利的過程中發(fā)揮著重要作用。兒童最大利益原則則是實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利、作出涉及兒童利益的決策的重要參照標(biāo)準(zhǔn)。兒童最大利益原則的重要價值在于，能夠?qū)⒁幌盗懈拍罴捌浒l(fā)展尚不確定的問題融入一個獨(dú)立的決策過程中，這些問題包括諸如如何確定兒童最大利益等。形成兒童最大利益的共識其實(shí)是基于不同的思維方式，在不同的思維方式中，通過理解最大利益原則，使兒童有機(jī)會自主決定這些利益是什么，這種就是動態(tài)自我決定（Dynamic Self-Determinism）方式，也就是從肯定兒童作為獨(dú)立權(quán)利持有者的地位出發(fā)對兒童最大利益的解釋。1See John Eekelaar, The Interests of the Child and the Child’s Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism, 8 International Journal of Law and the Family 42, 42-61 (1994).由此可見，盡管兒童最大利益是一個不斷演進(jìn)的動態(tài)概念，每個案件中所涉兒童的具體情況不一樣，在具體適用時一定會遇到各種不同的問題，但處理所有涉及兒童事務(wù)的先決條件是一樣的，那就是充分尊重兒童作為權(quán)利持有者的獨(dú)立主體地位。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)具體情況制定以兒童權(quán)利保護(hù)為核心的具體方案和行動計劃，讓所有相關(guān)主體都能夠通過規(guī)范化的途徑和方式參與評估和判斷兒童最大利益的過程，維護(hù)兒童身心、道德和精神健全并增強(qiáng)兒童的人格尊嚴(yán)，從而確保兒童最大利益得到充分實(shí)現(xiàn)。

（二）審慎查明兒童最大利益評判所涉要素

聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14號一般性意見明確指出，兒童最大利益是一個動態(tài)發(fā)展、內(nèi)容復(fù)雜的概念，其內(nèi)容須逐案確定。2聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第32段。因此，在評判和確認(rèn)兒童最大利益前，任何一位參與決策者都應(yīng)擬訂出一份評判兒童最大利益所涉要素的清單，并圍繞清單所列的所有要素根據(jù)具體情況逐個進(jìn)行綜合考慮。換言之，評判和確定兒童最大利益，首先必須根據(jù)案情的實(shí)際情況，逐個查明哪些是兒童最大利益評判所涉要素。一般說來，這些要素是與案件所涉兒童的特點(diǎn)相關(guān)的情況，如兒童自己的意見、年齡、性別、成熟程度、經(jīng)驗(yàn)、家庭情況、身份背景、宗教信仰、性格偏好等因素；是否患有生理、感知或智力殘疾；該兒童本身所處的社會和文化境況，如家長是否在身邊、兒童是否與其父母一起生活；兒童與其家人或照料者之間的關(guān)系；家庭可訴諸的其他維持生計手段的性質(zhì)；遠(yuǎn)親近屬的家庭規(guī)?；蛘樟险咔闆r等等。其中，評判兒童的最大利益應(yīng)當(dāng)包括尊重兒童表達(dá)其本人意見的權(quán)利，并賦予兒童所持相關(guān)意見應(yīng)有的分量。

特別是在醫(yī)療案件中，如果要評判繼續(xù)治療的行為是否符合兒童的最大利益，需要考慮的因素至少包括：兒童自己的意見、兒童生命尊嚴(yán)的特殊性、治療措施延續(xù)兒童生命的可能性和程度、醫(yī)學(xué)專業(yè)人士對治療措施的評價、醫(yī)療措施是否符合該兒童身體健康及對其病情的改善情況、醫(yī)療措施是否具有副作用及危險程度、醫(yī)療措施對兒童痛苦的緩解情況、其他醫(yī)療措施、確保兒童及其監(jiān)護(hù)人能夠全面參與對其最大利益評判的方式和途徑等。但前文所述的兩個案例的當(dāng)事人都不能獨(dú)立清楚地表達(dá)其意志，那么，評判兒童最大利益應(yīng)查明哪些要素呢？根據(jù)聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見，嬰兒和年紀(jì)極小的幼兒作為兒童也同樣有權(quán)獲得對其最大利益的評判，哪怕他們暫且還無法以與較大年齡兒童一樣的方式表達(dá)其本人的意見。1聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第44段。這就要求國家作為公民權(quán)利保護(hù)的憲法義務(wù)主體必須確保作出適當(dāng)?shù)闹贫劝才?，包括酌情以代理方式評判兒童的最大利益，這同樣適用于那些無法表達(dá)其意見的兒童。

故而，即便是嬰兒和不能自主表達(dá)其意見的幼兒，同樣有權(quán)獲得對其最大利益的評判。在前述案例中，評判“絕癥兒童是否應(yīng)當(dāng)獲得繼續(xù)治療，何者才是絕癥兒童的最大利益”時，要查明的相關(guān)要素至少包括：治療措施給該兒童帶來的利益、幫助該兒童恢復(fù)健康的可能性和程度、對患病兒童痛苦的緩解程度、疾病本身給患病兒童帶來的痛苦程度、患病兒童的預(yù)期壽命和生命尊嚴(yán)、專業(yè)醫(yī)生對該治療措施的全面評價、治療措施可能帶來的危險、負(fù)擔(dān)及副作用等、治療措施的有效性及對患病兒童健康及生命的影響等，通過對這些因素的綜合判斷，才能理性客觀地決定何謂患病兒童的最大利益。事實(shí)表明，在加德案和埃文斯案中，法院在作出撤除維持生命的治療機(jī)器的判決之前，均充分考慮了患病兒童的病情、遭受的痛苦、恢復(fù)的可能性、治療措施的可能后果、維持生命治療帶來的負(fù)擔(dān)及風(fēng)險等一系列因素，并以大量證據(jù)作為支撐，能夠最大限度地保證對絕癥兒童最大利益判斷的客觀性和公正性。

（三）理性權(quán)衡兒童最大利益所涉要素的比重

在實(shí)踐中，對兒童最大利益進(jìn)行評判的各種要素可能存在各種沖突，在這種情況下，必須就所涉要素進(jìn)行理性權(quán)衡，以便尋找到符合兒童最大利益的解決辦法。換言之，評判和確定兒童最大利益必須綜合、整體考慮每項要素的具體依據(jù)及與其他要素相互影響后的分量。

在前文所述的兩個案件中，要評判和確定患病兒童的最大利益至少要考慮三個方面的因素并對之進(jìn)行權(quán)衡：其一，醫(yī)生對選擇何種治療方案的裁量權(quán)。由于患病兒童所患疾病本身的復(fù)雜性及個體差異，醫(yī)生有通過綜合考慮該兒童的身體、治療現(xiàn)狀及未來病情發(fā)展等情況，判斷是否對該兒童進(jìn)行治療、進(jìn)行何種治療、是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)治療的裁量權(quán)。其二，父母作為兒童監(jiān)護(hù)人應(yīng)享有對兒童治療的選擇權(quán)。毋庸置疑，兒童最大利益的實(shí)現(xiàn)有賴于父母共同承擔(dān)家長責(zé)任，有賴于父母的照顧和保護(hù)，父母以往對兒童權(quán)利行使的保障狀況必然作為兒童最大利益的參照指標(biāo)。其三，國家作為兒童權(quán)利保護(hù)的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)確保兒童最大利益得到優(yōu)先評判和考慮。這一方面要求，如果有一種以上可使患兒得到醫(yī)治并恢復(fù)健康的方式，或若無法確定醫(yī)治的結(jié)果，那么，治療措施的全部優(yōu)勢均須與所有可能的風(fēng)險及副作用加以權(quán)衡，并應(yīng)參照兒童年齡和成熟程度，賦予他或她本人意見應(yīng)有的分量。為此，兒童應(yīng)被充分告知相應(yīng)的情況，以了解與其本人利益相關(guān)的現(xiàn)狀和所有所涉問題，并在可能的情況下，允許他們表達(dá)知情的同意。另一方面，如果兒童不能自主表達(dá)其意見，在父母具有重大失職或者沒有從兒童的最大利益出發(fā)作出決定的情況下，國家作為保護(hù)兒童生命權(quán)利的義務(wù)主體，有責(zé)任幫助沒有自主表達(dá)能力的兒童進(jìn)行決定。這種代理的權(quán)利基礎(chǔ)源于國家作為兒童權(quán)利保護(hù)義務(wù)主體之道德義務(wù)。設(shè)定國家作為兒童最大利益代理者的角色是為了解決父母選擇權(quán)和兒童權(quán)利之間的權(quán)利沖突問題。而在此類案件之中，解決權(quán)利沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即判斷兒童最大利益的標(biāo)準(zhǔn)取決于兩個無時無刻不在變化的因素——有效治療使孩子能夠獲得的延長生命的生活質(zhì)量及對孩子進(jìn)行治療所需要的金錢、物質(zhì)、情感等資源的全部成本，前者決定了兒童生命健康權(quán)的分量，后者決定了父母是否享有繼續(xù)治療兒童的選擇權(quán)的分量，二者的實(shí)質(zhì)沖突有賴于兒童最大利益的評判者在分析兩種利益時的理性權(quán)衡，綜合考慮各相關(guān)因素的比重。

在前文所述的兩個案例中，法官在審理時面對的權(quán)利沖突或者說需要權(quán)衡的因素就是，身患絕癥兒童的父母堅持對該兒童延續(xù)生命治療的選擇權(quán)與兒童不延續(xù)生命的權(quán)利之間究竟應(yīng)當(dāng)如何判斷的問題。在此類案件中，如果經(jīng)過醫(yī)學(xué)專業(yè)人士判斷，無論選擇怎樣的治療方案都只能是徒勞無功的，或者盡最大可能也只能提供一個“短暫的、痛苦的、邊緣化的存在狀態(tài)”，那么繼續(xù)治療對于孩子來說就是一種傷害，不符合兒童最大利益原則。1See H. Tristram Engelhardt, Ethical Issues in Aiding the Death of Young Children, in Marwin Kohl, Beneficent Euthanasia, Prometheus Books, 1975, p. 184-186.“當(dāng)生命對于兒童來說僅僅具有消極價值的時候，父母的選擇權(quán)無疑將受到是否延續(xù)兒童生命權(quán)利的影響，這就如同當(dāng)相對合理的成本可以使治療給兒童帶來一個較高的生命質(zhì)量的時候，國家和社會為保護(hù)兒童而對父母選擇治療的決定權(quán)進(jìn)行限制一樣的道理。”2Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 223.盡管父母有權(quán)同意他們的孩子接受醫(yī)院治療，也愿意為治療承擔(dān)和支付各種費(fèi)用，但父母的該項選擇能否最終獲得采納，須由法官基于兒童的立場和視角來分析各種因素，通過理性權(quán)衡各種因素所占比重后審慎確定何者符合兒童最大利益，并據(jù)此作出裁決。

（四）落實(shí)評判兒童最大利益的程序性保障

聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見提出，為確保兒童享有將他或她的最大利益列為首要考慮的權(quán)利，必須確立和推行一些便利于落實(shí)兒童權(quán)利保護(hù)的程序性保障。3聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第6段。在評判和確定兒童最大利益的過程中，一個至關(guān)重要的要素就是與兒童的溝通交流，以利于兒童有實(shí)際意義的參與，從而有助于辨明兒童的最大利益。因此，必須設(shè)立規(guī)范化程序機(jī)制，包括構(gòu)建透明和客觀的民主程序，協(xié)助立法者、法官或行政當(dāng)局評判和確定兒童的最大利益，嚴(yán)格遵循程序保障。此外，還可以舉行兒童聽證會，組建兒童議會、兒童聯(lián)盟等以兒童為主導(dǎo)的組織，或者組織其他代表性機(jī)構(gòu)、學(xué)校、社會網(wǎng)絡(luò)等對相關(guān)問題展開討論。學(xué)者們在研究中也強(qiáng)調(diào)了程序保障對于實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的重要性。如艾瑪·凱夫（Emma Cave）和艾瑪·諾丁漢（Emma Nottingham）認(rèn)為，在關(guān)于絕癥兒童生命維持治療的決定中，最大利益既不是由父母決定，也不是由臨床醫(yī)生決定，而是通過以醫(yī)院為基礎(chǔ)的協(xié)商、妥協(xié)和調(diào)解程序，或者以審判程序?yàn)榛A(chǔ)的司法決定。雖然父母可能最了解自己的孩子，他們的決定可能是出于愛、希望和同情，但這個決定仍然可能與孩子的最大利益相沖突。而一旦案件進(jìn)入法庭，父母觀點(diǎn)的相關(guān)性就會減弱。1See Emma Cave & Emma Nottingham, Who Knows Best Interests? The Case of Charlie Gard, 26 Medical Law Review 500, 500-513 (2018).還有學(xué)者對歐洲人權(quán)法院現(xiàn)有判例法進(jìn)行批判性審查后證明，法院對兒童最大利益原則的使用在具體領(lǐng)域其實(shí)是不一致的。因此，法院在適用兒童最大利益原則時應(yīng)有程序性保障。這將使判例法更加一致，同時有助于增加對兒童的保護(hù)。2See Mathieu Leloup, The Principle of the Best Interests of the Child in the Expulsion Case Law of the European Court of Human Rights: Procedural Rationality as a Remedy for Inconsistency, 37 Netherlands Quarterly of Human Rights 50, 50-68 (2019).由是觀之，對兒童最大利益的評判和確定必須具備規(guī)范化的程序性保障。

在前文所述案例中，歐洲人權(quán)法院也指出，在對何為最符合患病兒童的最大利益的決定有疑問時，應(yīng)當(dāng)建立向法院尋求救濟(jì)的程序機(jī)制?？梢姡瑑和畲罄娴拇_認(rèn)不僅需要考量所涉相關(guān)因素及其所占比重，還應(yīng)通過良好和安全的程序性保障確保兒童最大利益的合理評判。結(jié)合前述案件，兒童最大利益原則要求父母和醫(yī)生都應(yīng)本著患病兒童的最大利益來選擇其治療措施，這就可能存在兩種情形：一是父母與醫(yī)生一致認(rèn)為，繼續(xù)治療符合患病兒童的最大利益；二是父母與醫(yī)生對患病兒童最大利益的理解不一致，對是否繼續(xù)治療沒有達(dá)成共識。如果是第一種情形，基于雙方共識，既然繼續(xù)治療符合患病兒童的最大利益，那么無需通過法律程序的確認(rèn)，直接對患病兒童繼續(xù)治療即實(shí)現(xiàn)了對患病兒童最大利益的程序性保障。但在第二種情形中，當(dāng)父母與醫(yī)生關(guān)于患病兒童最大利益的理解不一致時，如果醫(yī)生依據(jù)專業(yè)判斷認(rèn)為父母的繼續(xù)治療決定不符合兒童最大利益，就應(yīng)當(dāng)通過程序性保障尊重和體現(xiàn)兒童最大利益。兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見也指出，“在確立家長責(zé)任的決定時，唯一的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是何為符合該特定兒童最大利益的做法”3聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第67段。。這就需要訓(xùn)練有素的專業(yè)人員通過全面獲取有關(guān)案情的具體事實(shí)和信息，在掌握評判患病兒童最大利益所涉全部要素的基礎(chǔ)上，通過與兒童監(jiān)護(hù)人、日常與兒童進(jìn)行接觸的其他人、其他相關(guān)證人等各方面人員進(jìn)行調(diào)查詢問后再作判斷。同樣，通過詢問獲得的數(shù)據(jù)信息也必須在核實(shí)和分析后，才可用于對患病兒童的最大利益作出評判。由此可見，兒童最大利益包含了評判和權(quán)衡涉及兒童權(quán)利的所有相關(guān)要素，而且評判和確定兒童最大利益必須確立和實(shí)施一些便利于落實(shí)兒童權(quán)利保護(hù)的程序性保障。

四、結(jié)語

目前，兒童最大利益原則已經(jīng)成為全球普遍適用的處理兒童事務(wù)的基本原則。“兒童被假定為缺乏行為能力而沒有法律地位的主體，故此，兒童最大利益原則已經(jīng)成為決定兒童法律權(quán)利和利益的首要標(biāo)準(zhǔn)。這在很多方面都產(chǎn)生了積極的影響，不僅僅是因?yàn)槌姓J(rèn)了兒童的相對脆弱性，而且更聚焦于關(guān)注兒童自身的地位。”4Aoife Daly, Children, Autonomy and the Courts: Beyond the Right to Be Heard, Brill Nijhoff, 2018, p. 71.在司法實(shí)踐中，雖然兒童最大利益并沒有恒定、統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，以至于“每個學(xué)科包括政治學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)和倫理學(xué)都能夠?yàn)椤畠和畲罄妗@一概念提供內(nèi)容和意義”5See Keith Walker, Jurisprudential and Ethical Perspectives on “The Best Interests of Children”, 29 Interchange 287, 287-308 (1998).，但遵循兒童最大利益原則進(jìn)行判決已然深入人心，兒童最大利益原則日益成為兒童權(quán)利保護(hù)的核心價值理念和重要評判標(biāo)準(zhǔn)。在本文所述的兩個案例中，盡管當(dāng)事人皆為不能獨(dú)立自主表達(dá)其意志和意見的絕癥兒童，要評判和確定其最大利益面臨諸多難題，但審理案件的法官均能夠遵循聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第14 號一般性意見的要求，在將兒童最大利益列為一種“首要的、優(yōu)先的、最重大的”考慮的基礎(chǔ)上，1聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會：《第14號一般性意見：兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利（第3條第1款）》，CRC/C/GC/14，2013年，第37、38段。根據(jù)案件的具體情況對兒童最大利益的所涉要素進(jìn)行逐個分析，綜合考量各個要素在整體評判中所占的比重，最終審慎地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事各方之間的利益平衡，充分體現(xiàn)了對絕癥兒童作為權(quán)利持有人的全面尊重，有效維護(hù)了絕癥兒童的生命尊嚴(yán)和最大利益。由此可見，要解決兒童最大利益原則的司法適用難題，既須銘記“任何真實(shí)的權(quán)利必定是復(fù)雜的，任何完整的對權(quán)利的解釋必然彰顯權(quán)利的核心內(nèi)涵及其相關(guān)要素”2Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 182.，又要切實(shí)尊重兒童作為獨(dú)立權(quán)利主體的法律地位，通過縝密查明和理性權(quán)衡兒童權(quán)利所涉要素及其比重，以及規(guī)范的程序機(jī)制來協(xié)助評判和確定兒童的最大利益。唯有如此，才能充分考慮兒童未來身心發(fā)展的所有可能情景，確保兒童最大利益原則得到貫徹落實(shí)。