孔祥俊

伴隨我國發(fā)展戰(zhàn)略的轉(zhuǎn)變，尤其是新經(jīng)濟(jì)新產(chǎn)業(yè)新模式的迅猛發(fā)展，維護(hù)公平競爭在完善市場體制和推動高質(zhì)量發(fā)展中的作用愈加凸顯。中央經(jīng)濟(jì)工作會議指出，“反壟斷、反不正當(dāng)競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求”；“要加強(qiáng)規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅(jiān)決反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為”。新時(shí)期新階段，反不正當(dāng)競爭必然承擔(dān)新職責(zé)和履行新使命。

新發(fā)展階段反不正當(dāng)競爭的新職責(zé)

有市場競爭就會有不正當(dāng)競爭，競爭與不正當(dāng)競爭如影隨形。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)日趨發(fā)達(dá)，市場競爭日趨激烈，不正當(dāng)競爭更加多發(fā)頻發(fā)。2017年和2019年兩次修訂反不正當(dāng)競爭法，為制止不正當(dāng)競爭注入新動力。雖然法律的兩次修訂篇幅不大，但要言不煩，針對性和實(shí)效性強(qiáng)。新修訂的反不正當(dāng)競爭法更加契合深化改革開放、營造良好營商環(huán)境、改善市場競爭秩序的新形勢新需求，使我國反不正當(dāng)競爭法治進(jìn)入新階段和躍上新臺階?？傮w上說，近年來反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施效果明顯，在保障經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)公平競爭和創(chuàng)造良好的營商環(huán)境中，已呈現(xiàn)良好的態(tài)勢，發(fā)揮了積極作用。

但是，反不正當(dāng)競爭法施行過程中仍暴露出一些難點(diǎn)、堵點(diǎn)和痛點(diǎn)，存在許多亟待回應(yīng)的問題。無論是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，不正當(dāng)競爭行為都有不同程度的存在，甚至有時(shí)還比較嚴(yán)重。一些領(lǐng)域和類型的不正當(dāng)競爭仍然較為多發(fā)。例如，仿冒混淆、虛假宣傳、商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密等行為依然大量存在。因此，加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭極為必要且非常重要。

（一）侵權(quán)假冒的打擊治理力度需要加大。習(xí)近平總書記指出，“要加大行政執(zhí)法力度，對群眾反映強(qiáng)烈、社會輿論關(guān)注、侵權(quán)假冒多發(fā)的重點(diǎn)領(lǐng)域和區(qū)域，要重拳出擊、整治到底、震懾到位?！奔倜盎煜莻鹘y(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，在新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下又出現(xiàn)新動向，需要根據(jù)新形勢新任務(wù)的新要求，進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注、重點(diǎn)整治和重拳打擊。

（二）商業(yè)賄賂的遏制力度需要增強(qiáng)。商業(yè)賄賂一直是行政執(zhí)法的打擊重點(diǎn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)持續(xù)開展專項(xiàng)執(zhí)法等行動，有效遏制了一些重點(diǎn)領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，凈化了市場環(huán)境。但是，醫(yī)藥、教育等領(lǐng)域商業(yè)的賄賂問題仍然突出，對人民群眾的切身利益影響較大，需要加大遏制力度。

（三）商業(yè)秘密保護(hù)亟需加強(qiáng)。商業(yè)秘密保護(hù)不斷遇到新情況新問題。例如，當(dāng)前采取電子侵入或者“教唆、引誘、幫助”等間接方式侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象比較突出。侵犯商業(yè)秘密的舉證證明難是保護(hù)商業(yè)秘密的賭點(diǎn)和瓶頸。2019年修訂的反不正當(dāng)競爭法新增第三十二條雖有利于解決該問題，但法律規(guī)定的有效落地仍需要澄清其中的界限和關(guān)系，切實(shí)解決其操作性問題。例如，該條在證明商業(yè)秘密性和被告不當(dāng)行為方面的舉證責(zé)任，雖然在一定程度上減輕了原告的舉證責(zé)任，但會不合理地加重被告的負(fù)擔(dān)，某種程度上妨礙人才的自由流動，損害被告的自由擇業(yè)權(quán)、勞動權(quán)、生存權(quán)乃至基本人權(quán)，這些問題仍然有待之后進(jìn)一步加以完善和明確。

商業(yè)秘密刑事保護(hù)門檻不斷降低，有利于加強(qiáng)保護(hù)，但科技創(chuàng)新涉及多未知領(lǐng)域的探索，需要寬松的創(chuàng)新環(huán)境，不能動輒得咎。因此，加強(qiáng)侵犯商業(yè)秘密的刑事制裁與營造寬松創(chuàng)新環(huán)境的關(guān)系值得慎重考慮和認(rèn)真評估。太多的刑事制裁和太低的入罪門檻，容易對創(chuàng)新形成“寒蟬效應(yīng)”，對于創(chuàng)新環(huán)境的副作用不容忽視。

（四）互聯(lián)網(wǎng)平臺反不正當(dāng)競爭問題比較突出。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的崛起，反不正當(dāng)競爭問題引人注目。2017年修訂反不正當(dāng)競爭法增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的新技術(shù)、新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式仍層出不窮，市場競爭異常激烈，反不正當(dāng)競爭經(jīng)常出現(xiàn)新情況新問題，如“刷單炒信”等黑灰產(chǎn)，需要積極應(yīng)對。

（五）法律之間的交叉關(guān)系需要進(jìn)一步理清。反不正當(dāng)競爭法與銀行、保險(xiǎn)、電信等行業(yè)性法律有所交叉，加上法律修訂和制定先后的原因，在商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為的界定、處罰等方面還有諸多不協(xié)調(diào)之處，執(zhí)法權(quán)責(zé)關(guān)系等也需要進(jìn)一步厘清。近年來，反不正當(dāng)競爭與著作權(quán)等專有權(quán)保護(hù)的關(guān)系問題突出，引起較大關(guān)注，尤其是法院裁判的一些案件爭議較大，法律界限需要厘清。

全面加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭法治

在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化遇阻、改革開放亟需深化以及“雙循環(huán)”發(fā)展格局正在形成的形勢下，尤其要重點(diǎn)加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭立法和執(zhí)法。

（一）加強(qiáng)建章立制和法律解釋，增強(qiáng)法律適用的可操作性。反不正當(dāng)競爭法原則性和抽象性強(qiáng)，解釋空間大，容易導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，需要加強(qiáng)法律適用的解釋，確保法律適用統(tǒng)一。有關(guān)方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)行政規(guī)章和司法解釋的制定和修訂，提高行政規(guī)章和司法解釋的制定質(zhì)量，切實(shí)解決實(shí)際問題。隨著新情況新問題的增多，法院依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二條原則性條款裁判新類型不正當(dāng)競爭行為的情形增多，裁判標(biāo)準(zhǔn)沖突的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，需要加強(qiáng)第二條的解釋和適用指導(dǎo)。

（二）加強(qiáng)地方立法的監(jiān)督，確保法治統(tǒng)一和維護(hù)國內(nèi)市場的統(tǒng)一開放。雙循環(huán)發(fā)展格局更需要維護(hù)國內(nèi)市場的規(guī)則統(tǒng)一和執(zhí)法統(tǒng)一，避免各行其是。加強(qiáng)實(shí)施反不正當(dāng)競爭法的地方立法，有利于完善法律制度和促進(jìn)法律的有效實(shí)施。但是，反不正當(dāng)競爭規(guī)則畢竟涉及關(guān)系到全國統(tǒng)一大市場的形成，需要統(tǒng)一的市場競爭規(guī)則。同時(shí)，各地方在立法能力、執(zhí)法水平等方面均存在不同程度的差別，又加之地方的經(jīng)濟(jì)、文化、自然環(huán)境的影響，可能會導(dǎo)致地方性立法不一致等情形的出現(xiàn)。因此，在積極推進(jìn)地方性立法的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視對地方性立法進(jìn)行必要和及時(shí)的指導(dǎo)監(jiān)督，以確保法律標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，維護(hù)國內(nèi)整體市場的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。必要時(shí)，最好由國務(wù)院制定實(shí)施條例。

（三）制定商業(yè)秘密保護(hù)法。民法典明確將商業(yè)秘密作為一種民事權(quán)利。反不正當(dāng)競爭法的兩次修訂都涉及商業(yè)秘密條款的完善，甚至2019年修訂法律專為完善商業(yè)秘密保護(hù)制度。最高人民法院、最高人民檢察院隨后制定相關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的民事和刑事司法解釋，國家市場監(jiān)督管理總局正在制定商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)章。這些立法舉措完善了商業(yè)秘密制度。但是，商業(yè)秘密保護(hù)不僅需要完善的實(shí)體制度，同時(shí)與程序規(guī)則關(guān)系緊密，需要特殊的程序規(guī)則。而且，商業(yè)秘密保護(hù)需要綜合治理。

發(fā)揮反不正當(dāng)競爭與反壟斷的協(xié)同作用

當(dāng)今時(shí)代，競爭法由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法所構(gòu)成，兩者在維護(hù)競爭秩序的共同目標(biāo)之下實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。反壟斷法異常威猛，更多定位于威懾和嚇阻，更多是關(guān)鍵時(shí)候出手，而不是高頻率的頻繁使用，更不輕易損傷企業(yè)的發(fā)展元?dú)?。反不正?dāng)競爭法則可以對市場競爭行為進(jìn)行隨時(shí)隨地的頻繁調(diào)整，充分發(fā)揮其作用可以使競爭秩序不斷改善和調(diào)試，以量變促質(zhì)變，對于形成壟斷有預(yù)防作用。中央經(jīng)濟(jì)工作會議在“強(qiáng)化反壟斷”項(xiàng)下兩度同時(shí)提出反不正當(dāng)競爭問題，顯然符合兩者的功能定位，因而需要高度重視發(fā)揮兩者的協(xié)同作用。

當(dāng)前反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的交叉關(guān)系值得關(guān)注。如反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“惡意不兼容”，如果適用范圍太寬，就會打擊面太廣，且模糊了反壟斷與反不正當(dāng)競爭的法律界限；即便將極為特殊的“惡意不兼容”納入不正當(dāng)競爭，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定標(biāo)準(zhǔn)和范圍。

（摘自1月27日《法治日報(bào)》。作者為上海交通大學(xué)講席教授、凱原法學(xué)院院長）