“OMG買它買它”為何不是聲音商標(biāo)

王瑩嫻

什么是聲音商標(biāo)

商標(biāo)我們很熟悉，但對于“聲音商標(biāo)”可能不少讀者就覺得陌生了。其實(shí)我們可能早在童年就已遇見聲音商標(biāo)，比如著名的米高梅電影公司在其電影開頭所使用的“獅吼”，早已成為國內(nèi)外幾代人心目中的經(jīng)典記憶，這便是聲音商標(biāo)中的“非音樂標(biāo)識”一類。自然界中眾多聽上去“雜亂無章”的聲音，比如山泉奔涌聲、暴雨傾注聲、動物鳴叫聲等，經(jīng)過特殊的編排或者使用在特定情境中亦可能產(chǎn)生商標(biāo)所需的“顯著性”;另一類便是音樂性標(biāo)識，以特定“音樂作品”片段提交注冊申請，比如“瀘州老窖”公司提交申請的“國窖1573”中的配樂旋律。

根據(jù)商標(biāo)局《聲音商標(biāo)形式和實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡稱《聲音商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》）的定義：“聲音商標(biāo)，是指由足以區(qū)別商品或服務(wù)來源的聲音本身構(gòu)成的商標(biāo)?！?013年8月30日全國人大常務(wù)委員會審議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國商標(biāo)法》的決定，在《商標(biāo)法》第八條關(guān)于商標(biāo)的定義中增加了“聲音”一類，標(biāo)志著聲音商標(biāo)在我國正式“落地”。2016年7月，中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲（“中國國際廣播電臺 ”），在歷時31個月的申請后成為我國首例注冊成功的聲音商標(biāo)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第八條，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。

作為商標(biāo)界的“新生兒”，聲音類商標(biāo)不可不謂為當(dāng)前“新寵”，據(jù)央視統(tǒng)計，2014年5月1日至今，國家知識產(chǎn)權(quán)局（以下簡稱國知局）已經(jīng)受理聲音商標(biāo)注冊申請700多件。但在首批申請注冊的139件商標(biāo)中，有相當(dāng)比例的申請都被駁回，或仍處于審查狀態(tài)。較知名的如騰訊公司與國知局“滴滴滴滴滴滴”QQ提示音的注冊申請行政訴訟，恒源祥公司的“恒源祥 羊羊羊”聲音商標(biāo)注冊申請等。

“Oh my god！買它買它！”是聲音商標(biāo)嗎

李佳琦的“Oh my god！買它買它！”雖然遞交了注冊申請，但2020年12月4日，該商標(biāo)被下發(fā)駁回通知。

就筆者看來，這一“特色表達(dá)”不具有可商標(biāo)性。理由如下：商標(biāo)的基礎(chǔ)功能在于“標(biāo)識功能”：即“識別商品來源”與“標(biāo)識商品質(zhì)量”。商品經(jīng)濟(jì)時代，商標(biāo)權(quán)緣何受到如此重視，原因在于商標(biāo)并不是一種簡單的商品上的標(biāo)記，而是作為產(chǎn)品和它們的來源的指示器，通過商標(biāo)權(quán)的保護(hù)使得商標(biāo)與特定的商品相聯(lián)系，從而使得廠商可以通過商標(biāo)建立自己的信譽(yù)而促進(jìn)商品的銷售，實(shí)現(xiàn)最佳利益。

我們反觀李佳琦的經(jīng)營模式，作為淘寶直播帶貨“一哥”，他并不生產(chǎn)商品，他只是商品的“搬運(yùn)工”，通過所在經(jīng)營團(tuán)隊(duì)與商品生產(chǎn)廠家的洽談合作，以低于一般市場價格的直播間特殊折扣價，憑借其特有的感染力與號召力，帶動一次又一次的網(wǎng)絡(luò)銷售狂潮，“粉絲經(jīng)濟(jì)”的威力顯見一斑。

但是消費(fèi)者對李佳琦個人營銷風(fēng)格、方式的認(rèn)可，其“Oh my god！買它買它！”的營銷口號與消費(fèi)者作出購買要約之間的“聯(lián)系”，與傳統(tǒng)的通過商標(biāo)識別商品的來源與質(zhì)量，因而作出購買選擇之間的“聯(lián)系”不可等類其觀。首先，聯(lián)系的雙方不同：李佳琦的營銷口號聯(lián)系的是不特定的商家與特定的網(wǎng)絡(luò)帶貨主播;而商標(biāo)所聯(lián)系的是特定的商品或者說商品生產(chǎn)廠家。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)最基本的識別商品或者服務(wù)來源的功能在李佳琦的直播帶貨口號中難以形成，因?yàn)橹辈ж涍@一銷售服務(wù)的本質(zhì)就在于將更多的商品賣出去，而不是限定在推銷特定商品、服務(wù)或者說特定生產(chǎn)者、服務(wù)者。因而，從本質(zhì)而言這句“買它”就不是一個商標(biāo)。

對于“搭便車”行為，可適用《反不當(dāng)競爭法》等進(jìn)行救濟(jì)（圖/IC photo）

可能有的人會說，通過李佳琦長期積攢下來的“銷售歷史”，我們對其所推銷的商品或者服務(wù)往往持高度認(rèn)可態(tài)度，只要是他推銷的商品我們就愿意為之埋單。這種特殊的“聯(lián)系”是不是聽上去有種似曾相識的感覺？是的，這就是一般的明星代言嘛。鄭爽前不久在直播間里“翻車”了，但是她有一句話也道出了粉絲經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)：“我覺得有時候不用去推薦，他們喜歡我這個人，他們就會去購買我代言的商品。”出于“愛屋及烏”的心態(tài)，我們會去購買自己所喜愛的明星代言的商品或者服務(wù)，“不花錢的追星”甚至被調(diào)侃為“白嫖”。因而，筆者認(rèn)為消費(fèi)者與其說是沖著李佳琦那句“Oh my god！買它買它！”而作出的消費(fèi)選擇，不如說是通過對李佳琦長期從事淘寶直播帶貨所建立起來的對商品質(zhì)量和折扣力度的信賴所作出的消費(fèi)選擇。因而，本質(zhì)上不是那一句話的魔力，而是李佳琦個人的魅力與直播間折扣力度的加持。

皮之不存，毛將焉附。既然連商標(biāo)的標(biāo)識都算不上，也就無需進(jìn)一步論證是否符合聲音商標(biāo)注冊申請審查標(biāo)準(zhǔn)了。

如何規(guī)制“搭便車”行為

李佳琦在接受媒體采訪時所講的其他商家模仿或使用其營銷口號的行為，也就是我們俗稱的“搭便車現(xiàn)象”。所謂“搭便車”，是指某種事物具有“正外部性”，以李佳琦為例，因?yàn)樗某晒Φ臓I銷戰(zhàn)績，別的商家通過播放他的聲音，暗示特定商品經(jīng)李佳琦推銷，會使該商家的銷售額因李的名聲而上升，但這個商家并沒有付出相應(yīng)的對價。李佳琦團(tuán)隊(duì)為了制止這種“搭便車”行為選擇了申請注冊商標(biāo)。筆者認(rèn)為“Oh my god！買它買它！”這句話不具有可商標(biāo)性，對上述商家的行為也不能用侵犯肖像權(quán)去規(guī)制，那是否就意味著他人可以肆無忌憚“搭便車”了呢？答案是否定的。雖然知識產(chǎn)權(quán)制度不是萬能的，但諸如此類問題可適用《反不正當(dāng)競爭法》等法律進(jìn)行救濟(jì)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

“不正當(dāng)競爭”是一個比較廣泛的概念，雖然對于李佳琦帶貨主播這一角色到底屬居間人、廣告發(fā)布者還是代言人等存在爭議，但可以肯定的是，一旦特定商家的營銷行為可能損害李佳琦的合法權(quán)益，比如上述商家借助李佳琦聲音的營銷行為足以使得消費(fèi)者確信這是李佳琦推薦，但這類商家實(shí)際銷售的商品或服務(wù)并不是李佳琦直播間內(nèi)的商品，因而使得李的直播口碑下降，對其后續(xù)市場營銷行為造成負(fù)面影響;或者當(dāng)二者推銷同類或者具有競爭關(guān)系的商品時，瓜分了李的“市場份額”，就有可能構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》意義上的“不正當(dāng)競爭”，因而可以通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。

此外，在《民法典》背景下，對人格權(quán)的侵害亦可能成為其請求權(quán)基礎(chǔ)。中國人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，“聲音雖然不能成為一種具體人格權(quán)，但因其包含一定的人格利益，具有人格標(biāo)識意義，應(yīng)當(dāng)也可以受到人格權(quán)法保護(hù)。任何未經(jīng)他人許可，侵害他人具有人格特征的聲音利益可以構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，或許可以通過人格利益的保護(hù)方式對聲音進(jìn)行保護(hù)”。

根據(jù)《民法典》第九九五條，人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定。

“Oh my god！買它買它！”的注冊申請已被駁回，其他眾多聲音也汲汲盼望冠上“商標(biāo)之冕”。商品經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)制度是最有“市井氣息”的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型，聲音商標(biāo)這一新生事物將走向何方，也取決于公眾及司法實(shí)務(wù)界對其的理解認(rèn)知，就讓我們與這一新生事物一道成長吧！

編輯：鄭賓? 393758162@qq.com