司法實務(wù)中文學(xué)藝術(shù)類作品著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明

摘要：在法律規(guī)定的“實際損失+合理支出”“違法所得+合理支出”“法定賠償+合理支出”三種損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)下，司法實務(wù)中文學(xué)藝術(shù)類作品著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要涉及權(quán)利人實際損失證明、侵權(quán)人違法所得的證明、法定賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素證明、合理開支的證明。不管最終裁決適用的是何種計算方式，權(quán)利人實際損失的證明、侵權(quán)人違法所得的證明始終是核心。按照實際損失或者違法所得計算損害賠償數(shù)額需要原告結(jié)合自身作品的特點(diǎn)、被告的侵權(quán)方式等舉證，確定一個具體的數(shù)額。合理開支的證明要有票據(jù)支撐且與制止侵權(quán)行為直接相關(guān)。在適用法定賠償計算損害賠償數(shù)額時，如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻(xiàn)超過了法定賠償?shù)南揞~，可以超過限額裁判。

關(guān)鍵詞：文學(xué)藝術(shù)作品;著作權(quán);損害賠償;法定賠償

中圖分類號：DF523.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2021）02-0-02

0 引言

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第四十九條中規(guī)定了3種著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)，分別是權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、法定賠償。在此基礎(chǔ)上，賠償?shù)臄?shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，損害賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)為3種“1+1”模式。在具體的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告不管選擇何種模式主張權(quán)利，均需要提供證據(jù)證明具體計算標(biāo)準(zhǔn)下的損害賠償數(shù)額。以往學(xué)界對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)难芯總?cè)重于完善計算方式、適用現(xiàn)狀分析等。本文旨在匯總司法實務(wù)中權(quán)利人獲得損害賠償?shù)呐欣?，總結(jié)不同模式下?lián)p害賠償?shù)淖C明方法、證據(jù)種類、證明難點(diǎn)，通過具體案例感知法定賠償適用高的原因，為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)的研究提供實務(wù)現(xiàn)狀分析。

1 實際損失的證明

要證明實際損失為多少，首先需要選擇實際損失的計算標(biāo)準(zhǔn)，再進(jìn)行舉證。2002年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)法司法解釋》）中第二十四條明確了權(quán)利人的實際損失的計算方法，即根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算，其中，發(fā)行減少量是難以確定的，可以按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。此司法解釋發(fā)布較早，現(xiàn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的作品類型、著作權(quán)人的權(quán)利等相較于2002年更豐富，并不是所有權(quán)利的行使都必須通過復(fù)制發(fā)行實現(xiàn)，侵權(quán)的方式也并非必然采取復(fù)制發(fā)行的方式進(jìn)行，如著作人身權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、表演者權(quán)等。所以其規(guī)定的計算方法已經(jīng)不足以適用于所有侵權(quán)類型，實務(wù)中有的法院在發(fā)布的“指導(dǎo)規(guī)定”中規(guī)定了多種其他計算標(biāo)準(zhǔn)，如被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額、原告合理的許可使用費(fèi)、因被告侵權(quán)導(dǎo)致原告作品價值下降產(chǎn)生的損失等等[1]，這些計算方法也被運(yùn)用到實際案例中，填補(bǔ)了司法解釋的不足。

具體就證明而言，實務(wù)中主要呈現(xiàn)以下幾個方面的特點(diǎn)。第一，在被告侵犯了原告可以量化的作品的著作權(quán)時，一般按照原告作品的市場銷售價格乘以被告獲得侵權(quán)作品的數(shù)量計算。在Autodesk公司訴龍發(fā)公司計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院最終按照原告5個版本的軟件的市場價格乘以原告擅自安裝并使用的軟件數(shù)量來計算實際損失[2]。第二，提供作品許可他人使用的合同及相關(guān)票據(jù)，按許可使用費(fèi)計算實際損失。此時需要提交的證據(jù)為許可使用合同、為此開具的發(fā)票等票據(jù)。發(fā)票的當(dāng)事人、金額需要和合同約定一致，否則在沒有正當(dāng)理由的情形下，可能會被法院否定。第三，只在訴請中提出賠償實際損失，但未提供或未充分提供證據(jù)證明實際損失的數(shù)額，法院在認(rèn)定侵權(quán)行為成立后，按照其他方式確定損害賠償數(shù)額，如法定賠償。

2 違法所得的證明

在法律、司法解釋并未規(guī)定的情形下，有的地方法院發(fā)布的指導(dǎo)意見中將侵權(quán)人的違法所得界定為“產(chǎn)品銷售利潤”“營業(yè)利潤”“凈利潤”三種情形[3]。但是這種指導(dǎo)意見并不具有普遍適用效力。在具體案件中，被告違法所得的證明方式主要有：

第一，保全被告的財務(wù)賬冊等證據(jù)，通過審計獲得被告取得的利益。原告通常會申請法院保全被告的財務(wù)賬簿、銀行對賬單、稅務(wù)報表、工商報表、損益表、資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、銷售發(fā)票、資金往來發(fā)票、收據(jù)等資料，通過審計獲知被告的獲利。第二，利用被告在稅務(wù)機(jī)關(guān)的完稅憑證證明被告的凈利潤。第三，公證被告在廣告宣傳、行業(yè)協(xié)會報告等相關(guān)資料中記載的銷售、獲利情況，向法院提交公證文書。第四，通過公證的形式固定新聞報道、采訪文章、被告官方公布的數(shù)據(jù)中描述被告獲利的內(nèi)容，并提交到法院作為證明違法所得的證據(jù)[4]。通過以上方式證明被告的銷售收入、利潤等所得并不困難，但損害賠償?shù)姆秶恰斑`法所得”，也就是因為侵權(quán)獲得的所得。這就要明確原告作品的使用對被告所得的“貢獻(xiàn)度”[5]，如果貢獻(xiàn)度是100%，那兩個數(shù)額可以等同;如果不是100%的貢獻(xiàn)度，則通過審計等方式確定的被告所得不能等同于損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)中的“違法所得”。貢獻(xiàn)度的大小是由消費(fèi)者偏好、市場因素等決定的，原被告雙方、法官抑或經(jīng)濟(jì)學(xué)家都很難得出一個準(zhǔn)確的值;也正是因為“貢獻(xiàn)度”的決定因素復(fù)雜，波動大，準(zhǔn)確性無法評估，法官不會此時就自由裁量出一個“貢獻(xiàn)度”來確定違法所得，而是在后移到適用法定賠償時行使自由裁量權(quán)?；诖?，在大量的案例中，即使已經(jīng)證明了被告的“所得”，還是會因為無法確定哪一部分所得是因侵犯他人著作權(quán)而產(chǎn)生的而改用法定賠償[6]。實際上，法官在適用法定賠償時自由裁量的數(shù)額，也是變相對“貢獻(xiàn)度”的自由裁量，只不過在裁判結(jié)果中以法定賠償?shù)姆绞奖憩F(xiàn)出來，顯得更具說服力。

3 法定賠償?shù)倪m用

法定賠償是在既不能確認(rèn)權(quán)利人的實際損失，也不能確定侵權(quán)人的違法所得的情況下，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，在五十萬元以下進(jìn)行判賠;數(shù)額大小應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定[7]。此時行使的是法官的自由裁量權(quán)，原告能做的就是盡力舉證自己所受損失大或者被告獲利多，讓法官往高確認(rèn)賠償數(shù)額，其他的則無法左右。所以歸根結(jié)底還是回到了實際損失和違法所得的證明，只不過此時只是舉證了“存在”，不能得出一個具體的確定的數(shù)額。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條的邏輯關(guān)系，在具體確定損害賠償數(shù)額時有順序限制，先按實際損失，實際損失不能確定的，按違法所得確定，實際損失和違法所得均不能確定的，才適用法定賠償。但這種順序限制在司法實務(wù)中體現(xiàn)得并不明顯，在適用法定賠償進(jìn)行裁判的案件中，并不是所有案件都前置了實際損失和違法所得的證明。如“洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，原告只在訴請中提出賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元的要求，沒有具體舉證，也沒有舉證證明被告的違法所得，雙方的舉證質(zhì)證意見也主要是圍繞是否侵權(quán)，最終法院在確定被告侵權(quán)后直接結(jié)合貴州省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適用了法定賠償。司法實務(wù)中適用法定賠償?shù)陌讣袃深?，除了上述這種直接適用法定賠償?shù)陌咐?，另一種就是實際損失和違法所得均不能確定的案件。這類案件原告對實際損失或者違法所得進(jìn)行了舉證，有的僅舉證證明一項（實際損失或者違法所得），有的同時提供證明實際損失和違法所得的證據(jù)，但最終由于舉證不充分、“貢獻(xiàn)度”大小無法確認(rèn)等轉(zhuǎn)而適用法定賠償。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的法定賠償限額是50萬，又沒有引入懲罰性賠償機(jī)制，這一點(diǎn)飽受學(xué)界詬病，認(rèn)為50萬的限額太低，不足以保護(hù)著作權(quán)人。筆者也同意此觀點(diǎn)，50萬的法定賠償限額是在2001年修訂著作權(quán)法時就確認(rèn)的，2010年修訂的現(xiàn)行《著作權(quán)法》以及后續(xù)修訂的《著作權(quán)法實施條例》均沒有對此作出改變。此次著作權(quán)法修改草案雖然將限額提到了100萬，但草案還未審議通過，沒有法律效力。而另一方面，2001年和今天的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，著作權(quán)法保護(hù)的作品類型、范圍、侵權(quán)方式、傳播速度相比都不可同日而語，在有的案件中，50萬的限額確實不足以保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。在此情況下，對于法官在適用法定賠償時，是否可以超過50萬的限額進(jìn)行裁判，筆者的答案是肯定的。雖然不能確切知曉原告的實際損失和被告的違法所得是多少，但如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻(xiàn)超過了50萬，便可以超過限額裁判，這用民法中的公平原則是說得通的，司法實務(wù)中也有相應(yīng)的判例。

4 合理開支的證明

合理開支應(yīng)限定為“為制止侵權(quán)行為”所支付的合理開支，確認(rèn)合理開支關(guān)鍵在于兩點(diǎn)，一是是為了制止侵權(quán)行為所支出的;二是需要合理。根據(jù)《著作權(quán)法司法解釋》并結(jié)合審判實踐，合理開支一般包括：公證費(fèi);調(diào)查取證費(fèi);咨詢費(fèi)、檔案查詢費(fèi)、翻譯費(fèi);交通費(fèi)、住宿費(fèi);訴訟材料印制費(fèi);律師代理費(fèi);審計費(fèi)等等。因為不同案件類型都有自己獨(dú)特的維權(quán)方式，合理開支不盡相同，所以以下將通過列舉常見的、法院支持率較高的支出證明的方式進(jìn)行這一部分的論證。第一，律師費(fèi)。在合理支出中主張律師費(fèi)時應(yīng)當(dāng)提交委托合同，律師事務(wù)所開具的發(fā)票（律師個人開的收據(jù)不行）。從大量獲得支持的案例中可以得知，法官會通過這兩點(diǎn)來把握律師費(fèi)的合理性。這里需要注意兩點(diǎn)：一是最終支持的律師費(fèi)不能超過《律師費(fèi)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》規(guī)定的限額;二是即使符合限額，也會按照訴訟請求中主張的損害賠償數(shù)額和最終支持的數(shù)額之間的比例對律師費(fèi)進(jìn)行分?jǐn)?，不會全部支持。第二，公證費(fèi)。公證費(fèi)需提交公證機(jī)關(guān)統(tǒng)一開具的票據(jù)。公證機(jī)關(guān)相對比較權(quán)威、中立，所以被告一般對公證文書的內(nèi)容、公證費(fèi)的真實性均無異議。法院在裁判時，一般不會支持未被法院予以確認(rèn)的、與裁判案件無關(guān)的公證文書所對應(yīng)的公證費(fèi)，以此來確保支持的公證費(fèi)合理。第三，審計費(fèi)。審計費(fèi)一般是在訴訟過程中產(chǎn)生的，是一種訴訟費(fèi)用，由申請審計方預(yù)交，法院根據(jù)勝訴情況裁判原被告雙方分?jǐn)偟谋壤?。第四，交通費(fèi)、住宿費(fèi)。如果原告方委托了律師，則交通費(fèi)、住宿費(fèi)等已經(jīng)包含在律師費(fèi)中，不再單獨(dú)支持其他出庭應(yīng)訴人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi);若原告方未委托律師，可酌情支持合理的交通費(fèi)、住宿費(fèi)支出。除此之外的其他支出，有合法的票據(jù)，并且與制止侵權(quán)行為有關(guān)的，應(yīng)予以支持。

5 結(jié)語

在已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的前提下，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要涉及權(quán)利人實際損失證明、侵權(quán)人違法所得的證明、法定賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素證明、合理開支的證明。其中，不論通過何種方式計算損害賠償數(shù)額，合理開支都包含在內(nèi)，且沒有太大爭議空間，與制止侵權(quán)行為有關(guān)且有正規(guī)票據(jù)即可。而法定賠償數(shù)額確定時應(yīng)當(dāng)考慮的作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)又與實際損失和違法所得密切相關(guān)，所以，司法實務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要就是證明實際損失和違法所得，應(yīng)提交的證據(jù)如前述，此處不再贅述。在適用順序上，不必要進(jìn)行嚴(yán)格的順序限制，法院只需要明確這樣一條規(guī)則：已經(jīng)有證據(jù)證明實際損失或違法所得的，不得按照法定賠償進(jìn)行賠償;原告已經(jīng)進(jìn)行了初步舉證后，有證據(jù)證明被告持有其獲利的相關(guān)證據(jù)但拒絕提供的，不應(yīng)當(dāng)適用法定賠償辦法確定賠償數(shù)額，可以直接支持原告的訴訟請求。這一規(guī)則足以防止法官濫用自由裁量權(quán)，不應(yīng)要求當(dāng)事人嚴(yán)格按照實際損失→違法所得→法定賠償?shù)捻樞蛑鲝垼婵梢赃x擇有利于自己的訴訟方案。在適用法定賠償計算損害賠償數(shù)額時，如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻(xiàn)超過了法定賠償?shù)南揞~，可以超過限額裁判。

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作者簡介：何春彥（1995—），女，貴州六盤水人，碩士在讀，研究方向：民商法學(xué)。