常理的司法論證功能研究

摘要：常理作為公眾普遍認(rèn)同的實(shí)踐準(zhǔn)則，涵蓋了多維度的經(jīng)驗(yàn)法則與行為邏輯，構(gòu)成公共合理觀念的重要組成部分。為了增強(qiáng)裁判的說服力，法官經(jīng)常訴諸常理展開司法論證。常理的司法論證功能主要體現(xiàn)在如下方面：依據(jù)常理進(jìn)行事實(shí)推定、通過常理溝通法律規(guī)范與日常邏輯、訴諸語言的通常含義展開法律解釋和依托常理進(jìn)行法律責(zé)任歸結(jié)等方面。由于常理是公眾普遍接受的通常之理，法官容易想當(dāng)然地認(rèn)為常理是眾所皆知的，依據(jù)常理進(jìn)行的論證往往缺乏細(xì)致規(guī)范的說理，加之不少司法論證所依據(jù)之“常理”并不通常，如何規(guī)范常理的司法應(yīng)用成為必須解決的現(xiàn)實(shí)問題。我們需要通過法教義學(xué)規(guī)范常理論證的問題定位，訴諸法律邏輯檢驗(yàn)常理應(yīng)用的思維進(jìn)路，依托論證型式剖析常理論證蘊(yùn)涵的推論規(guī)則。

關(guān)鍵詞：常理;法律論證;實(shí)質(zhì)推理;論證型式

基金項(xiàng)目：華東政法大學(xué)科學(xué)研究項(xiàng)目“司法解釋的功能主義傾向及其規(guī)制方法”（項(xiàng)目編號：19HZK012）

中圖分類號：D926? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2021）02-0105-09

引言

常理，顧名思義，是日常生活中通常之理，是歷經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)，被公眾普遍認(rèn)同的生活經(jīng)驗(yàn)與行為準(zhǔn)則。有學(xué)者提出，“常理是公眾認(rèn)同的基本道理，是人們通過對常識的理解和運(yùn)用，以及對常情的理性判斷所得出的道理，是人們公認(rèn)的道理。”① 常理之所以能在司法裁判中起到事實(shí)推定和論證依據(jù)之功能，正是在于其通常性，在一般情況下普遍如此，可以作為合理判斷的有效依托。司法裁判要想實(shí)現(xiàn)說服效果，必須建立在受眾易于接受的起點(diǎn)之上，力爭獲取充足的信服力。與此相適應(yīng)，司法論證經(jīng)常訴諸常理，多維度地吸收生活經(jīng)驗(yàn)，力求最大限度地實(shí)現(xiàn)說服效果，常理成為司法論證的重要說理資源。

“常理”之“?！焙x非常豐富。依據(jù)詞典釋義，“?！本哂胁煌S度內(nèi)涵：首先，“?！币馕吨话?、普通、平常，例如常識、習(xí)以為常;其次，“?！边€意味著時(shí)常、經(jīng)常，例如?？?再次，“?！边€指向倫常，例如三綱五常。此外，“?！边€有客觀規(guī)律之意，例如天行有常。② 在實(shí)踐中，我們往往對“常理”之“?！辈患由罹浚热怀＠硎峭ǔ５?、普遍如此的，就下意識地將其等同于恒久不變的客觀規(guī)律，這容易導(dǎo)致常理在司法論證中的應(yīng)用缺乏反思，過于粗略。同時(shí)，“常理”之“常”本身就有倫常之意味，具有情理內(nèi)涵，但我們?nèi)菀缀雎浴俺＠怼敝槔砭S度，直接將其等同于理性道理，這也導(dǎo)致常理的司法適用不夠細(xì)致，說理論證不夠豐滿。

當(dāng)前學(xué)界對常理司法論證功能的研究，側(cè)重將常理作為事實(shí)推定之基礎(chǔ)，主張依據(jù)常理蘊(yùn)涵的經(jīng)驗(yàn)法則，強(qiáng)化法官在事實(shí)認(rèn)定中的自由心證。除了傳統(tǒng)的事實(shí)推定研究，也有學(xué)者將常理作為司法裁判中的補(bǔ)充性說理資源，用以矯正或者補(bǔ)充法理。這種觀點(diǎn)在無意識中仍然秉持法理與常理的二元劃分，限制了常理在司法論證中的作用方式。有學(xué)者認(rèn)為，“在司法裁判說理體系中， 以合法性、規(guī)范性、專業(yè)性、邏輯性為顯著要求的司法裁判領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)也不可能成為‘常理說理機(jī)制的主場，它注定是作為一種補(bǔ)充性的說理機(jī)制， 不可能替代‘法理說理機(jī)制， 也不應(yīng)成為司法裁判規(guī)避說理甚至實(shí)際上的非依法裁判的借口?！雹?事實(shí)上，常理在司法論證中的功能形態(tài)非常豐富，司法裁判中各種維度的合理性論證經(jīng)常訴諸常理作為依據(jù)。法教義學(xué)離不開常理提供合理性支撐，常理成為證成法理正當(dāng)性的重要依托。常理構(gòu)成塑造語言公共含義之依據(jù)，法律概念的解釋需要根據(jù)常理確定通常含義。法律責(zé)任歸結(jié)需要訴諸常理明確特定情境下的期待可能性，依據(jù)常理界定因果關(guān)系與法律責(zé)任。本文首先探討常理司法論證功能的具體表現(xiàn)，研究常理在司法論證中的作用原理，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合案例闡釋依據(jù)常理展開司法論證的現(xiàn)實(shí)困境，并針對性地提出相關(guān)對策。

一、常理司法論證功能之表現(xiàn)

常理能從多個(gè)維度為司法論證提供合理性支持。不少法理之爭從深層次看涉及何種觀點(diǎn)更符合常理，更具實(shí)質(zhì)合理性之爭。與此相適應(yīng)，常理承擔(dān)著法律觀點(diǎn)的正當(dāng)性證成功能?！罢f它（常理）是客觀的、理性的，是因?yàn)檫@里所謂的‘常是長久的、基本的（general）以及共同的（common），所以常識、常理、常情不是以個(gè)人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，而是經(jīng)過人民群眾長久的實(shí)踐檢驗(yàn)而逐漸形成的人與人之間共通的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道理和基本感情?！雹?要證成法理的正當(dāng)性，我們不可避免地會訴諸生活經(jīng)驗(yàn)、行為邏輯、道德倫常等常理，通過內(nèi)含于事物本身的條理，論證某一法理學(xué)說在事理方面具有可靠的基礎(chǔ)。

從論證進(jìn)路來看，法律論證并沒有專門的論證方法，司法裁判中的論證型式屬于實(shí)踐論證在法律領(lǐng)域的應(yīng)用，需要經(jīng)受常理檢驗(yàn)，從常理中獲取論證效力。此外，公眾普遍以常理作為日常行為指導(dǎo)，依據(jù)常理展開社會評價(jià)。司法判決要想獲得公眾的認(rèn)可，必須有意識地考慮常理，以此溝通法律規(guī)范意義與公眾的合理認(rèn)同。

（一）訴諸常理展開事實(shí)推定

在司法實(shí)踐中，法官所認(rèn)定的事實(shí)是通過構(gòu)建證據(jù)鏈回溯和理性重構(gòu)的事實(shí)。在事實(shí)認(rèn)定過程中，證據(jù)證明力不足，證據(jù)鏈環(huán)節(jié)缺失，訴訟雙方提供的證據(jù)相互矛盾等情況不時(shí)發(fā)生。常理作為得到普遍認(rèn)可的生活經(jīng)驗(yàn)法則，體現(xiàn)了慣常的行為邏輯，在缺乏確切證據(jù)情況下，能夠起到排除合理懷疑，展開事實(shí)推定，強(qiáng)化證據(jù)鏈之功能。在證據(jù)證明力不足的情況下，常理就經(jīng)常起到合理的證明導(dǎo)向作用，據(jù)以推定事實(shí)，構(gòu)建證據(jù)關(guān)聯(lián)，排除似是而非的偽證，形成合理的內(nèi)心確信?！盁o論在普遍實(shí)踐論辯理論中還是在法律的論辯中都存在這樣一個(gè)問題：必要的經(jīng)驗(yàn)知識經(jīng)常不可能具有理想的確實(shí)性。在這種情況下，就需要有合理推測的規(guī)則?！雹莩＠碚沁@樣一種能據(jù)以進(jìn)行事實(shí)推定，識別當(dāng)事人事實(shí)主張之經(jīng)驗(yàn)法則。從實(shí)踐統(tǒng)計(jì)來看，常理更多的是作為排除虛假事實(shí)主張的過濾器。法官一般依據(jù)常理推定當(dāng)事人的觀點(diǎn)不符合生活邏輯，進(jìn)而予以否認(rèn)，依據(jù)常理肯定相應(yīng)觀點(diǎn)的情形并不多見。“常理”在裁判說理中的作用大部分體現(xiàn)為否定某方觀點(diǎn)（約79.0%），很少用于肯定某方觀點(diǎn)（約14.95%），單純用于分析法官觀點(diǎn)的就更少（約6.05%）。⑥ 即使在證據(jù)相對充分的情況下，常理也構(gòu)成認(rèn)定事實(shí)之依據(jù)，司法工作者需要訴諸常理，展開自由心證，明確需要證明的事實(shí)要點(diǎn)，并把各個(gè)環(huán)節(jié)和層面的事實(shí)串聯(lián)起來，構(gòu)成完整的證據(jù)鏈。

在不少案件中，常理以隱性方式在司法認(rèn)知中發(fā)揮作用。雖然法官沒有直接援引常理，但在自由心證中，某一證據(jù)是否可信，證明力如何，可據(jù)以證明哪些待證事實(shí)，都得依托司法工作人員的生活經(jīng)驗(yàn)，訴諸常理，排除合理懷疑，確認(rèn)證據(jù)效力?！鞍l(fā)現(xiàn)事實(shí)的基礎(chǔ)是證據(jù)，但是由證據(jù)推理案件事實(shí)依據(jù)的卻是普遍接受的人類常識。這種常識雖然僅僅作為一種背景性的東西而存在，并不凸顯于前臺，也不具有數(shù)學(xué)上的高度精確性，只是在過往的人類經(jīng)驗(yàn)中它們往往為真，但是它們卻構(gòu)成法官、檢察官、律師的共同的知識和文化背景，在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的過程中潛移默化地起著作用?！雹?在隱性應(yīng)用的場合，常理構(gòu)成合理性認(rèn)定之前見，其應(yīng)用能被法官意識到，卻切實(shí)發(fā)揮著事實(shí)鑒別與觀點(diǎn)檢驗(yàn)功能。

法官一般是在證據(jù)不充分情況下運(yùn)用常理展開事實(shí)推定，依托經(jīng)驗(yàn)法則，斷定當(dāng)事人的事實(shí)主張背離生活邏輯。在丁棟與重慶群洲實(shí)業(yè)有限公司、新疆東方希望有色金屬有限公司建設(shè)工程合同糾紛再審一案中，涉案證據(jù)中有一項(xiàng)是對方當(dāng)事人向丁棟提供的《誤工賠償清單》，人民法院認(rèn)為周建和當(dāng)時(shí)正在當(dāng)?shù)貐f(xié)助處理丁棟樁基工程款的重慶群洲公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人瞿遠(yuǎn)科均未在該清單上簽字，有悖常理，不予認(rèn)可該清單的真實(shí)性。⑧ 該案例體現(xiàn)了法官以常理作為過濾標(biāo)準(zhǔn)，如果一種事實(shí)主張背離常理，于情于理不合，不大可能具有真實(shí)性，理應(yīng)予以否定。

（二）通過常理溝通法律規(guī)定與日常行為邏輯

法條規(guī)定往往較為概括，在司法裁判中，法官需要結(jié)合常理，往規(guī)則中填充具體內(nèi)容，細(xì)化法律規(guī)則內(nèi)涵。要論證法律解釋觀點(diǎn)的正當(dāng)性，我們經(jīng)常得依據(jù)常理，證成其符合生活邏輯。很多法理都以常理作為其合理性支撐，例如刑法領(lǐng)域“過失” 判斷標(biāo)準(zhǔn)中的“期待可能性”，侵權(quán)責(zé)任法的“合理注意義務(wù)”，都必須訴諸常理，依托生活中的合理標(biāo)準(zhǔn)，來證成“理應(yīng)如此”。“規(guī)則是社會生活的秩序化凝練，除非以撼動社會主導(dǎo)性價(jià)值理念為己任，完全超出公眾普遍感受——常識——的刑法解釋是否真的有助于促進(jìn)社會觀念的整合乃至社會的進(jìn)步意義，至少在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)如此高估可能并不樂觀?！雹?契合常理，符合日常行為邏輯，是法律規(guī)則實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的重要來源。

在日常生活中，公眾往往按照日常邏輯，根據(jù)常理來規(guī)劃自己的行為，盡可能不逾越道德的界限，并以此評判他人的行為?！啊夹幕蛘摺ＷR、常理、常情是一個(gè)社會民眾最基本的是非標(biāo)準(zhǔn)、最基本的行為規(guī)則。在實(shí)際生活中，只可能要求普通民眾按照已成為其潛意識組成部分的‘良心，或‘常識、常理、常情來自覺地判斷是非，指導(dǎo)自己的行為;要求公民在日常生活中按照具體的法律規(guī)定來行動，只能是一種根本不可能實(shí)現(xiàn)的神話?！雹?對公眾而言，他們最直接的行為依據(jù)與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常是常理，而不是專業(yè)性的法律。常理作為久經(jīng)檢驗(yàn)的價(jià)值準(zhǔn)則與生活經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了共通的日常行為邏輯，具有較高的合理性?！俺ＷR很少會把我們引入歧途”{11}，歷經(jīng)生活檢驗(yàn)的常理具有較高的可信度，因此，法官可以訴諸常理，依據(jù)日常行為邏輯，闡釋法律規(guī)定的合理依據(jù)與實(shí)現(xiàn)可能性，溝通法律規(guī)定與公眾所理解的日常合理性。

我們?nèi)菀紫氘?dāng)然地將法律視為一種專業(yè)性的社會規(guī)范，將法理與常理、法律理性與日常合理性作二維區(qū)分。司法論證看似是圍繞法律規(guī)范含義展開的說理論證，但從深層次看，法律觀點(diǎn)的正當(dāng)性經(jīng)常得訴諸常理作為合理性依據(jù)，以普通人為考量對象的常人標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成法律定性的重要依據(jù)。例如，在著作權(quán)法關(guān)于改編作品的認(rèn)定中，法官經(jīng)常運(yùn)用整體觀感法，即以普通觀察者對作品的內(nèi)在感受來確定兩部作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似{12}。在司法裁判中，常理構(gòu)成法官感知與判斷不可或缺的合理性憑借，英美法系的判例法更是強(qiáng)調(diào)common sense在司法認(rèn)知與決斷中的指引功能，通過常理溝通法律規(guī)范與日常生活。

（三）訴諸語言的通常含義展開法律解釋

常理作為通常之理，還體現(xiàn)為語言的通常含義與習(xí)慣用法。語言作為交流媒介，在長期的使用中形成了約定俗成的含義和語用習(xí)慣，而這樣的通常含義，體現(xiàn)了自發(fā)形成的生活經(jīng)驗(yàn)與行為邏輯，凝聚著相應(yīng)的常理?！拔谋咀髡邔φZ言的使用，總是離不開既有的語言體系。而既有語言體系中的語詞以及不同語詞之間的關(guān)系，總是在一定的語言共同體內(nèi)部得到某種普遍認(rèn)同。也就是說，語詞總是有其公共性的層面，亦即有獨(dú)立于文本使用者的主體性影響的客觀含義。對文本的理解，必須從語言的這種公共性入手，確定文本語詞本身具有的公共含義或者客觀含義?！眥13} 語言是一種公共性的表達(dá)和交往媒介，其含義與用法都具有公共面向，我們對語詞的理解必須考慮約定俗成的使用習(xí)慣?！拔覀兏鶕?jù)常用的語言習(xí)慣、根據(jù)語言的約定俗成來使用詞語。立法者也是這樣做的?！眥14} 如果法律解釋背離語言通常含義，就很可能違背常理，從公共面向上缺乏正當(dāng)性。

文義解釋優(yōu)先成為各國法律解釋的共通性規(guī)則，所謂文義解釋優(yōu)先，優(yōu)先的是法律條文所使用語詞的通常含義與習(xí)慣用法，訴諸約定俗成語義，有效約束恣意解釋?！拔牧x解釋，指依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據(jù)以確定法律之意義而言。蓋法律系社會生活之規(guī)范，為全體社會構(gòu)成分子而設(shè)，故須以通常意義而為解釋也?！眥15} 因?yàn)橥ǔ：x蘊(yùn)含著常理，法官得訴諸語言的通常含義展開合理性論證，判斷當(dāng)事人的辯解是否合乎情理，有沒有背離行為邏輯。

在北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、北京內(nèi)聯(lián)升鞋業(yè)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司明知“內(nèi)聯(lián)升”是布鞋業(yè)的知名品牌，具有很強(qiáng)的市場號召力，仍有意注冊“北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司”，在產(chǎn)品宣傳上使用“福聯(lián)升”和“老北京布鞋”字樣，故意搭便車，有意給消費(fèi)者制造混淆。福聯(lián)升鞋業(yè)有很公司辯稱該公司在成立之時(shí)就開始使用“福聯(lián)升”作為字號、商標(biāo)，其寓意為“福氣聯(lián)發(fā)升騰”，而非有意仿冒“內(nèi)聯(lián)升”。法院認(rèn)為“聯(lián)發(fā)升騰”既非成語，亦非漢語中既有詞匯，人們一般不可能將“福聯(lián)升”聯(lián)想為“福氣聯(lián)發(fā)升騰”，其辯解理由明顯有悖常理。{16} 在該案中，法官依據(jù)語詞的日常含義與使用習(xí)慣，判斷鞋業(yè)有限公司的辯解過于突兀，不合常理。語詞的日常含義與使用習(xí)慣，構(gòu)成通用文義的重要來源，成為我們構(gòu)建文義解釋論點(diǎn)，判斷文義解釋合理性的重要依據(jù)。

（四）依托常理，溝通行為、過錯(cuò)與法律責(zé)任

法律規(guī)定需要依據(jù)所調(diào)整事物本身之事理，契合常理，最大限度地保障法理的實(shí)質(zhì)合理性。“所謂法理，應(yīng)系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱。”{17} 如果按照常理，無法要求一個(gè)人在特定情形下避免危害行為的發(fā)生，那么，強(qiáng)人所難，追究其法律責(zé)任就沒有現(xiàn)實(shí)意義。刑法中的期待可能性理論是將常理作為責(zé)任歸結(jié)依據(jù)的典型例子，依據(jù)期待可能性理論，將一種行為作為犯罪論處，前提是我們能合理期待行為人在相應(yīng)情形下可以避免危害行為的發(fā)生，他有避免這一行為的自由意志。“當(dāng)行為人對不法行為及其結(jié)果的選擇符合常識、常理、常情，則我們便不要期待其實(shí)施適法行為，因?yàn)榇藭r(shí)常識、常理、常情已經(jīng)以一種近似本能的力量‘吞噬了實(shí)施適法行為的可能性即行為人實(shí)施適法行為的心理能力?！眥18}脫離常理，要求行為人在常人都不可能做到的情形下，違背本能規(guī)避危害結(jié)果的發(fā)生，欠缺實(shí)質(zhì)合理性。當(dāng)今各國犯罪論體系的構(gòu)建普遍強(qiáng)調(diào)以生活經(jīng)驗(yàn)等常理為依據(jù)，使法律定性與類型劃分植根于常理?！八季S的出發(fā)點(diǎn)是對生活經(jīng)驗(yàn)、生活常識的判斷。所以，犯罪論體系是從生活經(jīng)驗(yàn)判斷出發(fā)到理性判斷的過程，這個(gè)是起點(diǎn)。犯罪論的判斷都是從生活經(jīng)驗(yàn)、生活常識出發(fā)做出的?！眥19} 依據(jù)常理，可以合理地期待當(dāng)事人規(guī)避違法行為發(fā)生，該行為具有可譴責(zé)性，符合行為無價(jià)值判斷，才可以正當(dāng)?shù)貙ζ涫┘犹幜P。

在“狼牙山五壯士”后人葛長生、宋福保起訴《炎黃春秋》洪振快侵害名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)案一案中，法院訴諸一般公民所應(yīng)秉持的理性與倫理情感展開責(zé)任歸結(jié)。北京市西城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告作為生活在中國的一般公民，對“狼牙山五壯士”所蘊(yùn)含的精神價(jià)值，應(yīng)當(dāng)具有一般公民所擁有的認(rèn)知，對“狼牙山五壯士”及其所體現(xiàn)的民族精神和民族感情，應(yīng)當(dāng)具有通常成年人所具有的體悟，應(yīng)認(rèn)識到涉案文章的發(fā)表傳播將會損害到“狼牙山五壯士”的名譽(yù)及榮譽(yù)，會對其近親屬造成感情和精神上的傷害，更會損害到社會公共利益。被告有能力控制文章所可能產(chǎn)生的損害后果而未控制，仍以既有的狀態(tài)發(fā)表，在主觀上顯然具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。{20} 正是“一般公民所擁有的認(rèn)知”、“通常成年人所具有的體悟”，作為“常人”標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成一般人都應(yīng)遵循的底線要求，一旦越界，就超出了言論自由之界限，侵犯到“狼牙山五壯士”名譽(yù)，冒犯公眾感情。常理標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成認(rèn)定被告洪振快“越界”侵權(quán)的合理依據(jù)。不論是侵權(quán)責(zé)任法還是刑法，依據(jù)常理，要求當(dāng)事人在特定情形下能夠預(yù)見并有能力防止危害結(jié)果的發(fā)生，責(zé)令其賠償或科處懲罰才是合乎常理的。常理在這一過程中起到溝通事實(shí)、主觀過錯(cuò)與責(zé)任之功能。

二、常理在司法論證中的應(yīng)用困境

常理體現(xiàn)了日常理性和行為邏輯，能在法律規(guī)定與公眾的合理觀念之間起到必要的溝通作用，避免司法裁判過于專業(yè)艱深，不易被公眾接納，因此，常理成為司法論證中必要的潤滑劑。然而，由于常理沒有形成明確的成文表述，在展開維度上與法理差別明顯，其司法應(yīng)用經(jīng)常采取推定方式，這些因素導(dǎo)致常理的司法應(yīng)用容易消解法律的規(guī)范含義，給法律規(guī)范秩序造成沖擊。本部分將結(jié)合具體案例，展現(xiàn)常理在司法應(yīng)用中的現(xiàn)實(shí)困境。

（一）有的司法論證所依據(jù)之“常理”并不通常

當(dāng)法官以常理為依托展開司法論證時(shí)，勢必得借助其所理解的生活經(jīng)驗(yàn)與情理，這樣的常理并非本體論意義上的常理本身，而是主體對常理的體驗(yàn)和感悟。從思維運(yùn)作來看，常理的提煉與運(yùn)用依賴于主體對常理的體驗(yàn)、認(rèn)知和把握，具有主觀屬性。不排除一些司法論證所依據(jù)的“常理”具有想當(dāng)然的意味，這容易消蝕司法裁判的正當(dāng)性。

常理蘊(yùn)含著生活經(jīng)驗(yàn)和行為邏輯，意味著情況下基本如此，但并非必然這樣。常理一般都沒有形成文字表述，其適用范圍和情境并不清晰，結(jié)合具體情形對常理展開反思顯得尤為必要?！疤貏e是對社會事物的理的揭示，具有相對性和應(yīng)然性，因而不敢說‘必然如此，只能說‘應(yīng)該如此。”{21} “常理”之“?！敝皇且馕吨敖?jīng)常如此”，但絕不意味著這一道理具有不可質(zhì)疑的恒常性，訴諸常理展開說服有可能導(dǎo)致公眾的盲目信服。“法官既不能想當(dāng)然地接受倫理精英們的判斷，也不能找出一個(gè)可以甄別適用于具體案件的一般常識的普遍原則，因?yàn)椴畈欢嗝恳粋€(gè)案件的具體情境都是獨(dú)特的，沒有人能夠確信在多大程度上一般常識在每一種情況中的可識別特征，以及與一個(gè)人相關(guān)而與另一個(gè)人不相關(guān)?！眥22} 在一些案件中，司法論證的前提是否真的屬于常理尚且兩說，但法官很可能就將其作為常理展開論證，把常理論證作為一種泛化的修辭策略，為似是而非的論證產(chǎn)生誘導(dǎo)效果提供了可乘之機(jī)。

在李某某等人訴某村委會違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案中，案發(fā)地點(diǎn)是一個(gè)不收門票的國家3A級景區(qū)，村委會在村內(nèi)河堤旁栽了很多楊梅樹。吳某某系該村村民，私自上樹采摘楊梅，不慎從樹上跌落，送醫(yī)院搶救無效死亡，吳某某子女李某某等人以某村委會未盡到安全保障義務(wù)為由起訴，要求判決村委會承擔(dān)賠償責(zé)任共計(jì)60余萬元人民幣。一審法院認(rèn)為被告村委會作為景區(qū)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)意識到景區(qū)內(nèi)可能會有游客和村民爬樹采摘楊梅，存在可能危及人身和財(cái)產(chǎn)安全的情況，但沒有對攀爬楊梅樹和采摘楊梅做出警示說明。一審法院酌情認(rèn)定被告承擔(dān)百分之五的責(zé)任。{23} 被告提出上訴后，二審法院也認(rèn)為村委會沒有盡到必要的安全警示義務(wù)，維持了一審的責(zé)任認(rèn)定。{24} 一審和二審法院的觀點(diǎn)都具有常理論證意味，吳某某是在爬景區(qū)楊梅樹時(shí)跌落的，而村委會作為景區(qū)的管理部門，理應(yīng)負(fù)有安全保障義務(wù)，即使吳某某是私自爬樹，村委會仍然得承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

相較而言，再審法院的判決強(qiáng)調(diào)作為安全保障義務(wù)依據(jù)之“常理”本身必須合乎情理，具有普遍可接受性。廣州市中級人民法院再審認(rèn)為，安全保障義務(wù)內(nèi)容的確定應(yīng)限于管理人的管理和控制能力范圍之內(nèi)。該案發(fā)生在開放式景區(qū)，采摘楊梅不屬于向村民和游客提供的旅游項(xiàng)目，且楊梅樹本身并無安全隱患，若要求某村委會對景區(qū)內(nèi)的所有樹木加以圍蔽、設(shè)置警示標(biāo)志或采取其他防護(hù)措施，顯然超過善良管理人的注意標(biāo)準(zhǔn)。吳某某作為具有完全民事行為能力的成年人，應(yīng)當(dāng)充分預(yù)見攀爬楊梅樹采摘楊梅的危險(xiǎn)性，并自覺規(guī)避此類危險(xiǎn)行為。吳某某爬樹墜落系其自身過失行為所致，某村委會難以預(yù)見吳某某會私自爬樹，也很難預(yù)防爬樹產(chǎn)生的危害后果，不應(yīng)認(rèn)為村委會未盡到安全保障義務(wù)。村委會對吳某某的死亡不存在過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。{25}

再審法院要求管理部門的安全保障義務(wù)，是在其能預(yù)測到，也是其控制能力所及范圍之內(nèi)。這充分體現(xiàn)了法律不強(qiáng)人所難，其常理依據(jù)契合情理。相形之下，一審和二審法院是基于“樸素”的正義觀，認(rèn)為在景區(qū)內(nèi)發(fā)生爬樹墜落事件，負(fù)有安全保障義務(wù)的村委會理應(yīng)負(fù)責(zé)，這樣的論證看似依據(jù)常理，實(shí)則過于粗疏武斷。司法論證經(jīng)常訴諸常理，但前提是確保所訴諸的確是常理，切不可未經(jīng)謹(jǐn)慎反思，僅僅因?yàn)檫@類情形“通常情況下如此”，甚至只是“大致如此”，就冠以常理之名，草率地推出結(jié)論，常理并不“尋?！?，導(dǎo)致判決結(jié)果經(jīng)不起邏輯和法理的雙重檢驗(yàn)。

（二）混淆法理與常理之維度差異，扭曲法律應(yīng)用

司法論證得符合常理，契合日常生活的行為邏輯，但前提是必須遵循法律的規(guī)范意義，以法理為依據(jù)，按照法教義學(xué)的問題定位與理論脈絡(luò)展開。我們不能以常理為名，訴諸公眾的正義期待，規(guī)避甚至歪曲法律適用。法理與常理在展開維度上有時(shí)存在沖突，常理之情理訴求與法律的規(guī)范意義并不是在一個(gè)層面上展開。我們以知假打假案件典型判決書為例，展示常理與法理沖突的具體體現(xiàn)。

在被網(wǎng)民稱為最美判決書的韓付坤訴青島市李滄區(qū)多美好批發(fā)超市產(chǎn)品責(zé)任糾紛案二審判決書中，青島中院繞開了知假打假案件中的核心法律問題，訴諸常理，渲染支持知假打假者懲罰性賠償，有利于充分發(fā)動民間力量，有效地遏制制假售假，凈化市場環(huán)境?！按蚣偈呛檬虏皇菈氖?。法律規(guī)定成功的打假者有權(quán)主張懲罰性賠償金，表明法律鼓勵打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能變成壞事?！眥26} 在主審法官看來，這樣的說理契合常理，合乎公眾的樸素正義感。然而，公眾的合理期待往往是結(jié)果導(dǎo)向的，他們更為關(guān)注判決結(jié)論是否合乎他們的公正期待，這樣的公正期待與法律的規(guī)范精神很可能處于不同維度。從法規(guī)范層面看，“打一次假”和“打十次假”法律定性差異明顯。打一次假，一般是在事先不知情，購買后發(fā)現(xiàn)是假貨，進(jìn)而提起訴訟請求，符合“消費(fèi)者”的規(guī)范定義。打十次假時(shí)，當(dāng)事人很可能事先知道是假，甚至自己就是職業(yè)打假者，其是否屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的“消費(fèi)者”，有沒有受到欺詐，是否應(yīng)當(dāng)基于保護(hù)消費(fèi)者之傾向支持其懲罰性賠償請求，值得質(zhì)疑。在該案中，原告明知該進(jìn)口紅酒缺少中文標(biāo)簽仍然購買，顯然不是基于被誤導(dǎo)違背其真實(shí)意思進(jìn)行交易，不屬于受到欺詐情形。

訴諸常理，以情理訴求規(guī)避法律規(guī)范應(yīng)用，在知假打假案例中屢見不鮮。“雖然知假買假者主觀上存在牟取私利的目的，但是從社會效果上看，其行為客觀上能夠有效抑制制售假冒和不安全食品，有利于維護(hù)誠實(shí)商家的利益以及公平交易和競爭秩序，有利于打擊違法的無良商家，從而維護(hù)食品安全?！眥27} 然而，知假打假案件的核心法律爭點(diǎn)不在于支持和反對知假打假者的賠償請求，何者更有利于有效地打擊假冒偽劣，遏制制假售假，而是根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，判斷知假買假者是否屬于消費(fèi)者，能否基于受到欺詐主張懲罰性賠償。

司法裁判的說理應(yīng)當(dāng)是依法說理，是講法與說理的有機(jī)結(jié)合，而片面訴諸常理的論證，一味凸顯預(yù)期的實(shí)質(zhì)合理結(jié)果，很可能規(guī)避法律定性問題，溢出法律規(guī)范要求?！叭欢诜ü俚牟门兄腥∠蛴谂袥Q的后果，趨于和法官根據(jù)法律裁判的義務(wù)（法律約束）相沖突。因?yàn)榉赏ǔＪ狗ü儇?fù)有義務(wù)，根據(jù)已發(fā)生的，而非將要或應(yīng)該發(fā)生的作出裁判?！眥28} 即使訴諸常理，追求實(shí)質(zhì)合理社會效果，也必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)去實(shí)現(xiàn)，常理不應(yīng)成為逃避法規(guī)范分析的當(dāng)然說辭。

常理是經(jīng)過長期實(shí)踐自發(fā)形成的，具有片段化和零碎化特征。法理雖然得契合常理，但已經(jīng)隨著立法與法教義發(fā)展得到體系化和抽象化，形成了自身規(guī)范化的判斷標(biāo)準(zhǔn)與運(yùn)作邏輯，從而使其與“原生態(tài)”、片段化的常理相比，更為規(guī)范和有序?！霸谝粋€(gè)理論中，那些包含在正常情況中的道理，通過某種疏通和變形，獲得組織，其中有某些道理上升為原理，把包含在多種常識中的多種道理連成為一個(gè)系統(tǒng)……理論由于其成系統(tǒng)而具有更強(qiáng)的解釋力。就此而言，理論解釋與常識解釋不處于同一平面上。”{29} 常理的司法應(yīng)用，必須處理好常理與法規(guī)范體系、法理體系之間的協(xié)調(diào)問題，將常理有效地融入法秩序體系中，而不是以常理之名，單純地就事論事，忽略法規(guī)范的體系約束。

（三）缺乏規(guī)范的說理論證

常理的說理功能猶如一把雙刃劍，一方面，常理是歷經(jīng)檢驗(yàn)的生活經(jīng)驗(yàn)，蘊(yùn)涵公眾普遍認(rèn)可的行為邏輯，訴諸常理展開論證能夠提升說理的合理性，另一方面，正是因?yàn)槿藗儗Τ＠砹?xí)以為常，常理成了思考與判斷的“前理解”，我們很少有意識地對常理內(nèi)容及應(yīng)用限度展開反思。

司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人訴諸常理時(shí)，往往預(yù)設(shè)這樣的道理是眾所周知的，隱含了日常行為邏輯，無須細(xì)致論證。常理應(yīng)用的粗疏與隨意性對司法裁判的規(guī)范性造成不小的沖擊。在訴諸常理展開司法論證時(shí)，由于缺乏細(xì)致的說理論證，日常生活經(jīng)驗(yàn)、合理信念甚至直覺多種因素經(jīng)常混合在一起，法官想當(dāng)然地認(rèn)為理應(yīng)如此就推導(dǎo)出結(jié)論。這種“習(xí)以為常”的思維定勢，導(dǎo)致法官在應(yīng)用常理時(shí)，只簡單地描述“依據(jù)常理，應(yīng)當(dāng)……”，寥寥數(shù)語，對常理的具體內(nèi)容、可信度、常理與法律規(guī)定之關(guān)系，缺乏必要的說明論證。

在關(guān)永志搶奪案一審判決書中，北京市海淀區(qū)人民法院主張“雖然被告人關(guān)永志當(dāng)庭對何時(shí)抵押首飾進(jìn)行過辯解，但其辯解既不符合常理，亦與在案證據(jù)不符，不可采信?！眥30} 法院簡單描述其辯解不符合常理，沒有具體闡釋哪些地方違背常理，背離的是什么常理，常理成為一種想當(dāng)然的正當(dāng)化說辭。

司法裁判的正當(dāng)性與日常合理評價(jià)層面的正當(dāng)性并非在同一維度上，其標(biāo)準(zhǔn)都具有明顯的場域依賴性。“評判和評價(jià)論證的所有準(zhǔn)繩實(shí)際上都具有領(lǐng)域依存性，而所有評價(jià)用詞的效力都具有領(lǐng)域不變性。我們都可以問：‘找出的理由有多充分？”{31} “正當(dāng)性”在其判斷標(biāo)準(zhǔn)上具有領(lǐng)域依賴性，不同領(lǐng)域的正當(dāng)對應(yīng)合法、合理與有效性等不同層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其組合。當(dāng)我們在討論司法裁判的正當(dāng)性時(shí)，容易下意識地滑向?qū)嵸|(zhì)合理性，忽視法規(guī)范意義與合法性，直接用常理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以常理作為司法論證之標(biāo)準(zhǔn)，容易以追求“合理性”與“良好社會效果”名義不自覺地越界，侵蝕法規(guī)范意義，規(guī)避甚至扭曲法律適用。在司法裁判中，我們應(yīng)當(dāng)尊重法律，恪守法教義學(xué)立場，以法規(guī)范作為評價(jià)和定性案件事實(shí)的基本依據(jù)?！胺ń塘x學(xué)信仰的對象是整體的‘實(shí)定法秩序。法教義學(xué)的一般立場在于，信奉和尊重由一國立法條文和司法案例中包含的全部具有約束力或支配力的法規(guī)范組成的實(shí)定法秩序。”{32} 我們需要嚴(yán)格依據(jù)法規(guī)范意義展開思考，區(qū)別不同層面的正當(dāng)性，防范以常理之名規(guī)避甚至扭曲法律適用。

三、規(guī)范常理論證的對策

司法裁判需要借助常理展開說理論證，常理適用的正當(dāng)性困境并不意味著要回避常理，而應(yīng)當(dāng)合理溝通法理與常理，以規(guī)范的方式用常理解釋和證成法理。常理為法律原理提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是司法論證中論證型式的合理性來源。在司法論證中，法官必須有意識地將常理納入考慮范圍，在法律規(guī)范精神下，使推理論證與判決結(jié)果契合常理，消解民眾心目中法理與常理涇渭分明的“兩層皮”觀念，發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)可司法裁判，使公民守法與契合常理互為表里，相互促進(jìn)。本部分結(jié)合常理在當(dāng)前司法實(shí)踐中的應(yīng)用困境，從法教義學(xué)與論證進(jìn)路等方面，尋求有效的解決對策。

（一）通過法教義學(xué)規(guī)范常理論證的問題定位

常理在法理與公眾的日常合理觀念之間起到溝通作用，有助于增強(qiáng)司法裁判的說服力。就公眾而言，是否認(rèn)可某一司法判決，很可能是從常理出發(fā)，基于日常的正義感做出判斷，而不是有意識探究判決是否符合法律規(guī)范，公眾接受的未必就是合乎法律規(guī)范的。論證意在說服，但在司法過程中，我們不能為了說服聽眾，歪曲甚至規(guī)避法律的規(guī)范意義?！胺尚揶o一定要以大家共同接受的法律規(guī)范作為推理和論證的基本前提?！眥33} 雖然司法論證需要說服受眾，但前提是尊重法律規(guī)范意義，恪守實(shí)證法規(guī)定。法律思維本質(zhì)上是根據(jù)法律展開的思維，是一種規(guī)范化的思維形態(tài)。“法律討論是倫理學(xué)討論的一種特殊形態(tài)，其特色在于：進(jìn)行法律討論時(shí)，法律家所面對的既存有效的法規(guī)范是有約束力的，易言之，于此，法規(guī)范被推定是合理而正確的?！眥34} 法律理性所體現(xiàn)的是應(yīng)當(dāng)性質(zhì)的法規(guī)范效力，法律上的“應(yīng)當(dāng)”劃定了我們思考的范圍，規(guī)范著我們思考的進(jìn)路。

經(jīng)過長期發(fā)展，各個(gè)部門法都形成了規(guī)范的法教義學(xué)體系。法教義學(xué)能為個(gè)案分析提供學(xué)說脈絡(luò)和理論指引，立基于整體實(shí)定法秩序，提示與某一問題相關(guān)的法規(guī)范體系定位及常用論點(diǎn)，方便得出規(guī)范解釋。從功能角度看，法教義學(xué)也是法律問題之定位學(xué)問，依據(jù)法教義學(xué)所展現(xiàn)的法秩序意義脈絡(luò)，我們能規(guī)范地界定當(dāng)前的案件事實(shí)落在“問題集群”中的哪一位置，明確問題點(diǎn)，聚集論證焦點(diǎn)?！埃ǚń塘x學(xué)）是指以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問?！眥35} 我們可以借助法教義學(xué)的問題定位，有效地防范片面訴諸常理導(dǎo)致的論證方向走偏。

法教義學(xué)以實(shí)定法為基礎(chǔ)，是據(jù)以展開法律說理的問題定位與理論脈絡(luò)，據(jù)以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄒ?guī)范秩序體系，檢驗(yàn)和引導(dǎo)司法實(shí)踐，形塑規(guī)范的法律思維。如果想讓司法論證保持規(guī)范屬性，找到常理在闡釋法理時(shí)的規(guī)范定位，就必須立足于法教義學(xué)，依據(jù)法教義學(xué)的秩序體系展開，避免以常理名義歪曲司法論證的問題定位。法教義學(xué)既能為司法論證提供可選擇的方案，同時(shí)也是展開問題定位的體系性標(biāo)準(zhǔn)。

法教義學(xué)體系是經(jīng)過長期發(fā)展錘煉的規(guī)范意義體系，其中的通說已經(jīng)獲得了普遍認(rèn)可，在業(yè)內(nèi)具有很強(qiáng)的說服力，因此法教義學(xué)具有減輕論證負(fù)擔(dān)之功能?！埃ǚㄡ屃x學(xué)）為特定問題，提供可供檢驗(yàn)、具有說服力的解決方案，得以減輕法學(xué)研究及法院論證裁判上的負(fù)擔(dān)，不必凡事都要重新討論。因此，要變更釋義學(xué)上具有共識的法律見解，應(yīng)提出更好的理由，承擔(dān)論證責(zé)任?！眥36} 如果法教義學(xué)已經(jīng)為某個(gè)問題提供了有說服力的解決方案，我們可以直接沿襲這一方案，無需每次都訴諸常理等法外因素展開細(xì)致論證，消解法律規(guī)范意義。

（二）訴諸法律邏輯檢驗(yàn)常理的應(yīng)用思路

司法裁判需要獲得社會公眾普遍認(rèn)同，具備可接受性，但可接受性并非本體論意義上的屬性，而是司法論證的價(jià)值預(yù)設(shè)與聽眾的內(nèi)心信念產(chǎn)生的共鳴。由于常理蘊(yùn)涵日常情理與行為邏輯，體現(xiàn)公眾的合理期待，一些法官在疑難案件中訴諸常理，迎合公眾的正義期待，以常理的名義歪曲法律論證中的問題定位，消解或回避法律規(guī)定，使司法說理成為日常說理。

在韓付坤訴青島市李滄區(qū)多美好批發(fā)超市產(chǎn)品責(zé)任糾紛一案，韓付坤明知超市銷售的進(jìn)口紅酒未貼中文標(biāo)簽，仍再次購買，以紅酒不符合食品安全為由提起訴訟，要求超市支付十倍賠償金。{37} 該案的二審判決書片面迎合公眾的樸素公正期待，凸顯常情常理，以情動人，突出調(diào)動公眾共鳴，不自覺地歪曲了對核心概念的規(guī)范分析。“不知情的消費(fèi)者不可能打假，而知情的消費(fèi)者又不準(zhǔn)打假，則制假售假行為可以堂而皇之大行其道了，如果這種荒謬的觀點(diǎn)能夠成立，那么《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨可以改為制假售假的護(hù)身符了。{38} 不知情的消費(fèi)者不會打假，而“知情的消費(fèi)者”又不能打假，這樣的論證看似有理，實(shí)則偷換概念。“知情者打假”，指的是在購買時(shí)并不知情，是在遭受欺詐的情況下購買的，購買商品后發(fā)現(xiàn)商品質(zhì)量或標(biāo)識問題，而“知假打假”則是明知商品存在質(zhì)量或標(biāo)識問題，仍然故意購買，顯然不屬于受到欺詐進(jìn)行的誤導(dǎo)消費(fèi)。二者的顯著區(qū)別普通公眾都能辨別。二審法院為了凸顯知假打假有理，不惜歪曲概念，混淆層次，制造強(qiáng)有力的反差，看似訴諸常理，具有很強(qiáng)的合理性，實(shí)則背離基本的邏輯規(guī)則。

我們需要訴諸法律邏輯，找準(zhǔn)問題定位，通過法規(guī)范與法律邏輯的合力，使司法論證真正緊扣法律問題，依據(jù)法規(guī)范展開論證?！白鳛橐话选h利的剃刀，邏輯固然有精確論證和提供必要標(biāo)準(zhǔn)的作用，但它更多起到的是消極功能（排除不合邏輯的論證）?！眥39} 邏輯作為思維準(zhǔn)則，能在法律推理中起到檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之功用，據(jù)以判斷司法說理是否層次分明，論證是否嚴(yán)謹(jǐn)，矯正以常理之名的歪曲，使法律論證回歸法理，把司法說理從片面的實(shí)質(zhì)合理性論證拉回到依據(jù)法律展開的規(guī)范說理。

（三）依托論證型式剖析常理論證蘊(yùn)涵的合理推論規(guī)則

任何論證都隱含著相應(yīng)的說理進(jìn)路，應(yīng)用了一定的推理論證類型。二十世紀(jì)五十年代以來，佩雷爾曼和圖爾敏等修辭學(xué)家們深刻意識到形式邏輯無法解決法學(xué)和倫理學(xué)等領(lǐng)域的價(jià)值判斷問題，便辟路徑，探討這些領(lǐng)域中的說理論證隱含的實(shí)質(zhì)推理模式，提煉出相應(yīng)的論證型式（argument scheme）。

要確保常理論證的正當(dāng)性，我們可以運(yùn)用論證型式，剖析其論證思路，輔以相應(yīng)的批判性問題，考察常理論證在特定情形下是否規(guī)范合理。我們可以借助模型化的論證型式為工具，剖析各類法律論證蘊(yùn)涵的推理進(jìn)路，反思其中依據(jù)常理展開的推論是否可靠。我們通過分析一個(gè)因果關(guān)系案例，展示怎樣通過論證型式剖析依據(jù)常理展開的推論。在何江富、任秋燕等人非法拘禁案中，兩被告人在天津市濱海新區(qū)大港等地從事非法傳銷活動。他們以找工作為名將李海洋接至濱海新區(qū)晨暉里，限制其人身自由。次日，李海洋意識到該組織為傳銷組織后，欲逃離該傳銷組織，何江富等人對李海洋進(jìn)行阻攔和追趕，李海洋在大港濕地公園附近不慎落水溺亡。

該案的核心爭議點(diǎn)在于被告人的行為與李海洋的死亡結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，是否構(gòu)成非法拘禁致人死亡。在庭審過程中，被告人提出被害人是在逃跑的過程中不慎落水身亡的，其死亡結(jié)果并非被告人可以預(yù)見，不應(yīng)由其承擔(dān)非法拘禁致人死亡的責(zé)任。

依據(jù)常理，我們基本可以認(rèn)定，正是被告人的非法拘禁與緊迫追趕行為，導(dǎo)致被害人慌張?zhí)优?，落水身亡。以此為基礎(chǔ)，我們可以運(yùn)用論證型式理論，分析因果關(guān)系推理中的常理內(nèi)涵及其應(yīng)用。首先，要確立行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，我們需要確定該行為是否屬于發(fā)生結(jié)果必不可少的條件，沒有這一行為就不會產(chǎn)生該項(xiàng)結(jié)果。如果沒有被告人限制李海洋的人身自由，強(qiáng)迫其加入傳銷，被害人就不會想方設(shè)法逃跑，慌不擇路，不慎落水。被告人的非法拘禁和追趕行為是導(dǎo)致被害人慌張?zhí)优懿嬋胨械年P(guān)鍵前提。

其次，我們需要考慮行為對所引發(fā)的結(jié)果而言是否緊迫，二者的引起與被引發(fā)關(guān)系是否足夠緊密，合乎常理，而非罕見的特殊情形。雖然被害人落水時(shí)，與后面追趕的幾位被告人之間有一段距離，看似危險(xiǎn)并沒達(dá)到極其緊迫程度。然而，被害人意識到其正處于勢力強(qiáng)大的傳銷人員追趕之中，內(nèi)心非常驚恐導(dǎo)致其慌不擇路，意外落水。被告人的緊逼與追趕是導(dǎo)致被害人慌忙逃跑，不慎落水的直接原因。幾位被告人強(qiáng)行勸阻、拉拽、追趕，應(yīng)該意識到這些強(qiáng)制行為可能導(dǎo)致極端不利的后果。再次，在被害人落水后，在傳銷組織人員的鼓動下，被告人均未報(bào)警或者采取其他救助措施，最終導(dǎo)致被害人死亡。被害人是在被告人的強(qiáng)勢追趕下落水的，被告人在負(fù)有救助義務(wù)情況下沒有采取積極行為救助，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，可以認(rèn)定其不作為與被害人的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！靶谭ㄒ竽橙藢Y(jié)果的發(fā)生負(fù)責(zé)任，但這一結(jié)果并非在自然科學(xué)意義上發(fā)生。這同樣適用于違背義務(wù)未阻止即將發(fā)生的損害的不作為犯罪行為人?！眥40} 法院基于多維度的日常行為邏輯，以常理為依托，認(rèn)定被告人的拘禁、阻止和追趕行為與被害人的死亡結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，契合依據(jù)論證型式展開的實(shí)質(zhì)推理。{41}

我們在司法實(shí)踐中頻繁使用各類論證型式，諸如因果關(guān)系論證、滑坡論證、訴諸權(quán)威的論證、依據(jù)征兆的論證等等，只是我們并未有意識地考察這些論證型式所蘊(yùn)含的推理進(jìn)路，隱含的常理內(nèi)涵，也尚未從論證邏輯角度對其背后的常理依據(jù)展開探討?！疤岢稣撟C一個(gè)主張的論證型式，意味著我們憑借某些‘初步的理由將對前提的接受傳遞到對結(jié)論（主張）的接受，在沒有反駁環(huán)境或條件出現(xiàn)的情況下，把結(jié)論暫且當(dāng)作一個(gè)合情理的假設(shè)加以接受是合理的?！眥42} 規(guī)范常理在司法論證中的應(yīng)用，需要訴諸論證型式理論，以規(guī)范的邏輯框架解剖常理論證的邏輯進(jìn)路，條分縷析地展示常理論證之前提以及論證效力怎樣從前提傳遞到結(jié)論，反思常理論證的思維進(jìn)路與說服力。

結(jié)語

常理在司法裁判中起到實(shí)質(zhì)合理性論證功能，據(jù)以推定事實(shí)，明確法條含義和做出合理的責(zé)任歸結(jié)。然而，常理作為一種日常合理性經(jīng)驗(yàn)，在問題定位與展開維度上與法理有明顯的區(qū)別。我們可以依托常理提升司法論證的合理性，但片面強(qiáng)化常理，容易歪曲、規(guī)避甚至代替法理解讀。一些法官將常理作為習(xí)以為常的共識，在司法裁判中僅僅表明依據(jù)常理，理應(yīng)做出相應(yīng)判斷，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)論證，對法律的規(guī)范應(yīng)用帶來沖擊。針對這些問題，我們需要根據(jù)部門法教義學(xué)，找準(zhǔn)司法論證的問題定位，通過邏輯檢驗(yàn)常理的應(yīng)用進(jìn)路，訴諸論證型式揭示常理論證蘊(yùn)涵的合理性規(guī)則，使常理在發(fā)揮合理性論證功能的同時(shí)，不至于銷蝕法律的剛性規(guī)范作用。

注釋：

①⑩ 陳忠林：《常識、常理、常情：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第6期。

② 參見商務(wù)國際辭書編輯部：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館國際有限公司2017年版，第115頁。

③⑥ 謝進(jìn)杰、鄧慧筠：《刑事裁判說理中的常理》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2019年第3期。

④ 王斌：《期待可能性之理論與實(shí)踐研究》，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第128—129頁。

⑤ [德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務(wù)印書館2019年版，第285頁。

⑦ 陳光中：《刑事證明制度與認(rèn)識論》，《中國法學(xué)》2001年第1期。

⑧ 參見最高人民法院（2014）民申字第216號丁棟與重慶群洲實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、新疆東方希望有色金屬有限公司建設(shè)工程合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

⑨ 石聚航：《誰之目的，何種解釋——反思刑法目的解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。

{11} [美]伯頓·史蒂文森：《世界名言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第79頁。

{12} 參見姜啟波主編：《中國案例指導(dǎo)》（總第7輯），法律出版社2019年版，第179頁。

{13} 彭啟福：《理解、解釋與文化——詮釋學(xué)方法論及其應(yīng)用研究》，人民出版社2017年版，第22頁。

{14} [德] 魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第317頁。

{15} 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第133頁。

{16} 參見（2015）知行字第116號北京福聯(lián)升鞋業(yè)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、北京內(nèi)聯(lián)升鞋業(yè)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案判決書。

{17} 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第60頁。

{18} 馬榮春：《論犯罪構(gòu)成體系之常識、常理、常情化》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2011年第2期。

{19} 周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。

{20} 參見（2016）京02民終6272號葛長生、宋福寶分別訴洪振快名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛系列案二審判決書。

{21} 嚴(yán)存生：《再論法在事中》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第4期。

{22} 任強(qiáng)：《司法方法在裁判中的運(yùn)用——法條至上、原則裁判與后果權(quán)衡》，《中國社會科學(xué)》2017年第6期。

{23} 該案一審判決書詳情參見2017（粵）0114民初6921號。

{24} 該案二審判決書詳情參見2018（粵）01民終4942號。

{25} 該案再審判決書詳情參見（2019）粵01民再273號。

{26}{37} 參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終263號。

{27} 參見山西省高級人民法院（2017）晉01民再22號。

{28} [德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，導(dǎo)論第13頁。

{29} 陳嘉映：《常識與理論》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第5期。

{30} 參見北京市海淀區(qū)人民法院[2010]刑初字3840號刑事判決。

{31} [英]斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用》，謝小慶、王麗譯，北京語言文化大學(xué)出版社2016年版，第35頁。

{32} 凌斌：《什么是法教義學(xué)——一個(gè)法哲學(xué)追問》，《中外法學(xué)》2015年第1期。

{33} 葛洪義：《法律方法講義》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第229頁。

{34}{35} [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第28、19頁。

{36} 王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第11頁。

{38} 該案判決書詳情參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民終263號。

{39} 雷磊：《什么是法律邏輯》，《政法論壇》2016年第1期。

{40} [德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第377頁。

{41} 該案判決書詳情參見（2015）濱刑初字第97號。

{42} 武宏志：《論證型式》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第95—96頁。

作者簡介：戴津偉，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，上海，201620。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）