李亞東

(山東社會科學院習近平法治思想研究中心,山東 濟南250002)

一、引言

常理是由日常生活總結而來的經驗性知識,不僅能夠指導人們的日常生活和社會交往,還具有特殊的制度性價值。這其中,常理的法治價值最為典型,它不但能夠作為立法質量的評價標準,還構成立法背后的底層邏輯。例如,因施工導致樹木傾倒砸傷行人,生活經驗告訴我們“誰挖斷了誰負責”?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф傥迨邨l正是遵從這條常理,指引我們向施工者追責(1)該條規(guī)定:“因林木折斷、傾倒或者果實墜落等造成他人損害,林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任?！薄３肆⒎▽用娴闹贫葍r值,常理的司法價值也較為突出并得到了官方認可(2)例如,《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第十五條要求裁判文書釋法說理不得使用明顯有違常識常理常情的用語;《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條第二項要求嚴格審查出現(xiàn)不合常理情形的案件,綜合判斷是否屬于虛假訴訟;《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第二條、第六條要求應特別注意不合常理的事實和理由。。常理的法治應用廣泛但在不同領域卻有著明顯的待遇差別。立法活動中,常理入法需要經過立法機制和立法程序的甄別篩選,過程雖漫長但錯用的可能性被極大降低。相較而言,司法活動所提供的制度保障就明顯薄弱多了。具體而言,雖然常理可以通過當事人陳述、法庭質證及陪審員制度等環(huán)節(jié)全方位進入司法場域,但法官最終必然仍將個人式地處理常理問題。公共性、一般性、普遍性是常理的基本內涵和價值所在,法官以個人經驗探求作為社會公共精神之常理,難免出現(xiàn)以偏概全的可能。此外,常理的裁判應用是個案式的,法官每次面對常理都需要探究它的具體內容,而這種常理的具體化活動在立法過程中只需要開展一次就足夠了?？梢?常理的司法應用確實是一個更加棘手的問題。目前為止,對于常理的方法論內涵和外延尚未形成精確的學理共識(3)對于常理概念的規(guī)范分析,可參考董淳鍔:《民商事審判中“常理”的運用——法理闡釋、案例考察與規(guī)則設定》,《政治與法律》2022年第2期。。受限于這種研究現(xiàn)狀,有關常理裁判的研究更適合采取一種實踐式的進路,以真實案例勾勒常理在司法裁判中的真實存在,闡釋法官眼中的常理,總結常理裁判的規(guī)律,發(fā)現(xiàn)其中存在的問題并提出規(guī)范應用的具體方案。這種實踐式進路的優(yōu)勢在于能夠預防實踐適應理論的“削足適履”式錯誤。

二、常理的裁判功能展開

法官裁判案件需要對相關法律規(guī)范進行解釋,也需要對構成要件事實進行構建,經過三段論推理得出判決結論之后,還需要按照說理要求展示其思維過程。這是司法裁判的一般規(guī)律。從目前的裁判實踐看,常理在司法裁判的這三個環(huán)節(jié)均有比較廣泛的應用,呈現(xiàn)出豐富的實踐樣態(tài)。

(一)依據常理解釋法律

法官解釋法律應當按照解釋要素來操作,但解釋要素是抽象的,它自身并未指示法官何時適用,其在個案中的具體內容也需要根據其他命題來確定?！罢嬲С治覀冊谝粋€個案當中采用某種要素來作解釋或補充根據的,當然不會是這個要素本身,而絕對是要素以外的其他命題,這些用以支持我們采用某種論述方式的命題可稱之為‘論據’(Argumentgrund)。”(4)顏厥安:《法與實踐理性》,北京:中國政法大學出版社,2003年版,第112頁。從方法論的角度看,常理能夠提供理解語詞含義的語言使用規(guī)則,在解釋的意義上具有論據和理由的功能。

依據常理可以確定語詞的通常含義。所謂通常含義,指的是語詞在日常生活中的用法,是以一般人、正常人的理解為標準。依據通常含義解釋法律是一條最基本的解釋規(guī)則。常理強調的是一般人所掌握的道理,在很多情況下,如果能夠確定常理在個案中的具體內容便能夠由此獲知語詞的通常含義,從而對法律條文進行解釋。以“最高法”指導性案例40號為例,法官秉持的常理是:對司機而言,汽車就是他的工作場所,去開車就是去工作。正是基于這個日常生活中的簡單道理,法官判定司機孫某某在去開車的路上摔倒屬于工傷,而勞動局“將完成工作任務的合理路線排除在工作場所之外,既不符合立法本意,也有悖于生活常識”(5)參見《最高人民法院發(fā)布第九批指導性案例》之第40號“孫立興訴天津新技術產業(yè)園區(qū)勞動人事局工傷認定案”,法〔2014〕337號。。此處的常識就是常理,指的都是正常人的理解。

依據常理可以判斷立法者的意圖。當法律文本的字面含義出現(xiàn)多義或荒謬時,法官就需要尋求其他規(guī)范因素的幫助,立法意圖就是其中的重要內容。常理之所以能夠判斷立法意圖,原因就在于立法者是按照正常人能夠理解的方式來使用語言和表達思想的。例如,在一起職責糾紛案的裁判文書中,法院所秉持的常理是:“立法上特意采用不同的表述方式,則兩者顯然有所區(qū)別”(6)江蘇省南京市中級人民法院〔2019〕蘇01行終339號行政判決書。。由此,法官判定立法者的意圖是不動產登記簿上記載的權利人不等同于不動產權利人,進而否定了原告提出的查詢復制后手不動產登記資料的權利主張。

常理出現(xiàn)在對法律規(guī)范含義進行解釋的場合。此時,法官使用的是常理所蘊含的一般性標準,即正常人所持有的理解。立法者也是一般的人,其依常理表達,依常理立法,法官就應當依常理解釋法律。這揭示了常理解釋功能的根源,同時也提示了常理在解釋中的應用邊界:當有充分證據表明立法者有意偏離常理進行例外規(guī)定時,常理解釋的結果自然應當被否定。

(二)依據常理推斷事實

案件事實在本質上屬于言語陳述。“作為一種陳述,案件事實不可避免地具有片面性和相對獨立性”(7)楊貝:《論案件事實的層次與建構》,《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。,法官不得不作出判斷以確定當事人所言是否可信。由于司法活動處理的是人與人之間的糾紛,因此法官所判斷的也必然是人的行為、人的思維,這就必然涉及人類行為、思想甚至是情感的規(guī)律性。這種規(guī)律性知識往往以常理的方式存在。由此,作為社會生活經驗知識的總結并內含規(guī)律性知識的常理,就成為法官判斷案件事實可資利用的知識前見(8)參見楊建軍:《常識、常理在司法中的運用》,《政法論叢》2009年第6期。。這也被《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》等司法解釋吸收與采納,其第十條列舉了無須證明的事實,包括自然規(guī)律以及定理、定律、眾所周知的事實、根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實等。其中自然規(guī)律、定理、定律屬于自然領域的常理,眾所周知的事實與經驗法則屬于社會領域的常理。

依據常理可以判斷當事人的主觀心理狀態(tài)。當事人的主觀心理狀態(tài)是影響法律評價的重要因素。法官需結合當事人的陳述、認知能力及客觀事實等因素確定當事人主觀心理狀態(tài),此時,常理與其他因素共同成為法官判斷的依據。例如,在一起掩飾隱瞞犯罪所得案中,被告方的辯護意見是“對收取的款項來源合法與否沒有明確的認知,即是否屬于犯罪所得在主觀上達不到‘明知’的程度”。然而,根據“無功不受祿”的日常生活經驗,被告人僅幫助他人取款就獲得如此大額報酬,明顯不符合常理。法官由此對被告人的主觀心理狀態(tài)進行了推理,指出被告人三人“對不符合常理的大額資金頻繁進行無正當理由的取現(xiàn)、轉移,獲取明顯不符合常理的報酬,應當認識到所收轉資金的來源不正常、可能是犯罪所得”(9)甘肅省臨澤縣人民法院〔2021〕甘0723刑初69號刑事判決書。。本案法官依據常理對當事人陳述進行判斷,推定當事人的主觀心理狀態(tài),完成了對犯罪主觀構成要件的建構。

依據常理還可以判斷案件事實是否真實發(fā)生。歷史上的客觀事實是作為陳述事實出現(xiàn)在司法裁判中的,法官需對作為陳述的事實進行判斷。當陳述事實與常理不符時,法官可就此推斷該陳述事實為假,即在歷史中并未發(fā)生過所陳述的事實。例如,在鄧某某知假買假案中,鄧某某委托專業(yè)機構對其所購人參進行了檢測,結果是農藥殘留超標,而鄧某某在明知有毒的情況下,當庭確認其食用了人參。法院對于鄧某某陳述的看法是:“照此說法,鄧某某明知涉案人參農藥殘留超標,有毒有害而煲湯食之,有違常情常理常識”(10)廣東省中山市中級人民法院〔2020〕粵20民終5192號民事判決書。。由此,法官借助常理推斷鄧某某并沒有食用有毒人參。本案中,常理作為日常生活經驗、生活規(guī)律出現(xiàn),法官依據這種經驗和規(guī)律推斷正常人的行為模式,進而將陳述事實與此對比,判斷該陳述之真?zhèn)巍?/p>

常理作為判斷案件事實的重要依據發(fā)揮作用,是因為其包含了日常生活中的經驗,具有一定的規(guī)律性,可以提供行為模板作為陳述事實的對照,判斷陳述事實的真?zhèn)?。但常理所蘊含的經驗和規(guī)律并非絕對意義上的自然規(guī)律,而是人類生活規(guī)律,受空間范圍限制并非是固定不變的。因此,依據常理推斷事實也具有一定局限。

(三)依據常理展開說理

法官需要通過說理的方式促使符合法律規(guī)定的正確判決獲得雙方當事人乃至社會公眾的認可。按照修辭理論的要求,法官進行裁判說理自然應當從聽眾共同接受的一般性、普遍性命題出發(fā),“不能將不符合大眾認識的判斷作為說理的出發(fā)點”(11)雷磊:《司法裁判中的推理和說理》,《中國應用法學》2022年第3期。。這種為社會公眾普遍接受的一般性、普遍性命題是由日常生活中的經驗和規(guī)律總結而來,往往以常理的形式出現(xiàn)在裁判文書之中。

實踐中,法官經常利用常理進行補充說理。例如,一起詐騙案的裁判文書顯示,部分上訴人提出其主觀上沒有非法占有的故意。對此,法官圍繞上訴人本人的供述進行了充分的說理論證并最終得出結論:“各上訴人非法占有他人財產的意圖明顯”。通過對證據的充分闡釋,法官實際上已經完成了對上訴理由的反駁。從理論上看,這已經滿足了論證的有效性要求,但法官并沒有滿足于此,而是依據常理繼續(xù)說理。法官認為,這幾位上訴人是公司員工及參與密謀者,與被告二人可謂“關系特殊、彼此熟識”,按照常理應該能夠準確判斷二人的經濟實力,因此在主觀上應屬明知。由此,法官依據常理進一步對上訴人的主觀明知進行說明,對根據證據所得出的結論產生了說理上的補強效果(12)參見山西省高級人民法院〔2019〕晉刑終353號。?？梢?本案中依據常理進行裁判的說理,并非是一種得出裁判結論的手段。依常理解釋法律、推斷事實,目的是得出判決結論,而將常理引入裁判說理論證,則是為了增強裁判說理的情理維度,彌合由法律專斷所導致的司法精英化與大眾化的裂痕。

常理之所以具有提升裁判說理強度的功能,是由于其所蘊含的道理為一般人所認可?！俺＠怼钡冉涷灧▌t符合普遍價值觀,是關于一般性、大眾性的認知,法官運用“常理”進行說理,能夠引起相關公眾的共鳴,贏取多數人對司法裁判的認可,甚至某種意義上,以大眾更容易理解、認同、接受的“常理”對司法裁判進行恰當的說理,也有助于實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”(13)謝進杰、鄧慧筠:《刑事裁判說理中的“常理”》,《中山大學學報(社會科學版)》2019年第3期。。常理是經過人們在日常生活中長期反復試錯所總結出的經驗與規(guī)律,具有一定的規(guī)范性、穩(wěn)定性與規(guī)律性,可以作為評判人們生活行為和選擇的標準。將其引入司法裁判推斷當事人的行為、事實,符合人們的一般性認知,具有相當程度的說服力。可見,常理蘊含著一種“自下而上”的民間經驗與社會共識,這種樸素的大眾認知與社會經驗,比晦澀難懂、語言生硬的法律規(guī)范更具有親和力,比“自上而下”依靠公權力推動的法律規(guī)范更容易被普通民眾接受。

三、常理裁判的實踐難題

常理在司法裁判各環(huán)節(jié)廣泛應用且不同場景下呈現(xiàn)不同內涵,這充分說明法官看重常理,而且法官思維中的常理是豐富多樣的。不過從方法論層面看,常理仍存在較為明顯的裁判效力局限。作為一種裁判資源,常理可以幫助得出裁判結論、提升說理強度,但如果忽視其局限而過度應用,則可能導致優(yōu)勢轉為劣勢。

(一)常理裁判的“單獨適用”

常理具有一般性和規(guī)律性,能夠作為推理前提發(fā)揮作用。但從內外證成角度看,常理處在外部證成維度,作為語言使用規(guī)則提供解釋依據而非直接作為裁判大前提,可推斷案件事實但無法直接作為裁判小前提。且常理所蘊含的一般人標準有其認知范圍的局限,其所蘊含的規(guī)律性價值也并非絕對意義上經過科學驗證的客觀規(guī)律。因此,常理必須依附于法律規(guī)范和案件事實才能發(fā)揮作用,其所代表的真理成分仍然有可質疑之處,自身有無法克服的局限。這種局限決定了常理無法以決定性因素出現(xiàn)在裁判中,而只能作為輔助性裁判資源?！八痉ü谋举|是依法裁判,裁判說理首先必須依據法律規(guī)范,遵循邏輯推理和符合法理,以事實為根據,以法律為準繩,僅僅以‘常理’尚不足以支撐裁判結論。如果以‘常理’替代法律規(guī)范與法理,不恰當運用甚至濫用‘常理’,就會挫傷裁判的合法性、規(guī)范性,造成司法的非專業(yè)化和非邏輯性?！?14)謝進杰、鄧慧筠:《刑事裁判說理中的“常理”》,《中山大學學報(社會科學版)》2019年第3期。在前述詐騙案的二審判決文書中,法官在充分闡述證據基礎上依據常理開展說理,就是將常理作為輔助性資源,從而取得了比較好的說理效果。

裁判實踐顯示,法官并非總是能夠準確把握常理裁判功能的條件和局限。例如,在一起合同糾紛案件中,再審法院認為,再審申請人提出的關于法院應依職權對案涉林木是否實際交付進行調查的要求“不合常理”(15)最高人民法院〔2014〕民申字第 453 號民事裁定書。。從案情分析,按照“誰主張誰舉證”的法律規(guī)定(16)《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據”。,再審申請人對于自己提出的主張應當承擔相應的舉證責任。此處以《民事訴訟法》第六十七條作為裁判依據較為妥當,但裁判文書僅以“不合常理”作為回應,這實際上是以常理為依據單獨進行裁判,將原本應當承擔輔助作用的常理置于裁判的決定性地位,從而容易導致“規(guī)則逃逸”問題。

簡單地將常理作為案件事實的判斷依據或理由,還可能會削弱裁判的邏輯性與規(guī)范性。眾所周知,司法裁判是以法律和事實為根據,借助邏輯進行推理的規(guī)范化過程,它要求推理前提的確定性。常理雖有共識卻并不屬于公理、法理,它的規(guī)律性和法則性存在欠缺。即便它們獲得更普遍的認同與接受度,仍無法取代法律規(guī)范在裁判前提建構中的決定性作用。如果法官將其作為推定案件事實或選擇法律適用的唯一依據,甚至將它們直接作為裁斷糾紛的依據,就會導致裁判前提的不穩(wěn)定,最終影響司法裁判的專業(yè)性和權威性。

(二)常理裁判的“用而不釋”

常理在個案中的具體內容并不容易把握,作為一個抽象的方法論概念,常理在個案中的每一次應用都面臨具體化的任務。所謂具體化,就是由抽象到具象,所指要素逐漸清晰明確的過程。常理只是我們對日常生活中無數經驗知識的抽象表述,它自身并沒有告訴我們何時適用以及如何適用。個案中的常理究竟是什么,這需要法官根據個人生活經驗獲知。而且,法官不僅要自己明確常理的內容,還有義務向公眾闡明常理的個案內容。

法官需要常理的幫助卻又難以輕易把握常理,由此導致常理的“用而不釋”。實踐中,無實質意義的援引常理會陷入常理的標簽化應用陷阱。具體而言,法官大量使用“符合常理”“不符合常理”“違背常理”的表述,看似依據常理作出判斷但卻又不對常理具體內容進行闡釋說明。例如,在一起采礦權轉讓合同糾紛案件中,上訴人的上訴理由之一是,劉某某之所以簽署補充協(xié)議是因為被上訴人提供了法院訴訟文書復印件,而劉某某不知道有此訴訟,屬于被迫達成新的補充協(xié)議。對此,二審法院在裁判文書中以該主張“并無事實依據,亦不符合常理”作為回應(17)最高人民法院〔2015〕民一終字第151號民事判決書。類似的裁判文書也顯示,法官并未在說理環(huán)節(jié)充分闡釋常理的個案內容,僅在告知結論之前冠以“不符合常理”“有違常理”。參見貴州省威寧彝族回族苗族自治縣人民法院〔2016〕黔0526刑初字第276號刑事判決書、江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院〔2014〕江寧刑二初字第291號刑事判決書、浙江省湖州市中級人民法院〔2014〕浙湖刑終字第172號刑事裁定書等。。我們認為,法院的裁判雖沒有法律缺陷,但是僅指出不合常理,卻又不對個案中的常理進行解釋,這在裁判說理上仍有可改進之處。因此,法官如果想借助常理來增強論證效果,就需要對常理進行解釋說明,不能以常理的說服效果省卻了自己的論證義務,否則常理將既不發(fā)揮解釋法律含義的作用,也不會對事實判斷起到實質性幫助。司法裁判應當是規(guī)范化的法律推理活動,任何論據都應該具有實質性意義,法官不應當作無意義的援引。只是簡單地運用“符合常理”“不符合常理”“有悖常理”等方式進行修辭,將常理嵌入裁判理由當中充當說理“擺設”,并未完成對常理運用合理性的證成,且可能導致常理所蘊含的核心規(guī)則無法釋放。從修辭說理角度講,這也沒有額外產生說理上的增強效果。當事人和社會公眾無法獲知常理具體內容,從而不僅沒有達到說理效果反而可能會引起困惑,背離裁判公開說理的司法改革初衷。

(三)常理裁判的“釋而不清”

從詞義看,常理有一般、普通、經常、時常等多重含義,不僅與常識存在重疊,甚至含有倫常之義(18)《現(xiàn)代漢語詞典》,北京:商務印書館,2017年版,第115頁。。法官至少在三個層面運用常理:一是以常理所蘊含的一般人理解為標準來解釋法律語詞含義;二是以常理所具有的經驗性和規(guī)律性為模板,提供推斷案件事實所需要的前提;三是以常理所包含的共識性為說理起點,引發(fā)當事人和社會公眾的情感共鳴,增強裁判的說服效果。由此可見,常理不僅內涵豐富而且外延廣泛,難以通過一個抽象的標準來準確描述。

實踐中,法官通常憑借個人生活經驗獲知常理,而個人經驗與社會共識之間難免存在距離,這就會增加法官精準把握個案常理具體內容的難度。例如,在一起侵害著作財產權糾紛管轄權異議案中,法院認為蘇某某大量存放被訴侵權產品的目的是個人收藏或鑒賞的主張不符合常理,二審法院認定該批物品是侵權產品而非個人收藏是合理的(19)最高人民法院〔2013〕民申字第56號民事裁定書。。從本案裁判文書看,法官沒有以“不符合常理”直接進行判斷,而是結合當事人陳述對常理進行了闡釋,這是值得肯定的。但實際上,由于未對公司行為和個人行為進行區(qū)別,也沒有與個人大批量收藏的正常行為進行對比,導致本案中對常理的闡釋并未達到最佳的說理效果。實踐中并非沒有充分解釋常理的裁判文書。例如,在一起毒品運輸案的裁判文書中,法官就將被告何某的行為與“一名運輸普通貨物的司機”的慣常表現(xiàn)進行了細致充分的對比說明:“毒品藏匿于貨車工具箱內的夾層里,高度隱秘,在案無證據證實除何某以外有人持有貨車工具箱鑰匙并打開過工具箱;涉案毒品7225克價值約100萬元,價值較高,何某辯解不知是什么人、什么時候將毒品藏匿在貨車工具箱內的說法,與毒品交易、交接的慣常方式矛盾,明顯有違常情常理”(20)云南省高級人民法院〔2014〕云高刑終字第1159號刑事判決書。。比較兩種說理可見,充分闡明常理內容的裁判文書在說理效果上明顯優(yōu)于前者。

如果說理層面上的“用而不釋”僅是說理不充分的初級問題,那么在規(guī)范解釋和事實判斷中對常理具體內容“釋而不清”的話,就可能意味著以常理掩蓋裁判瑕疵的嚴重錯誤。這不僅會消解司法裁判的規(guī)范性、確定性,導致司法裁判趨向或然性,還會呈現(xiàn)一種裁判恣意與自由裁量的印象,抵消社會公眾對于司法的公正印象。

四、常理裁判的規(guī)范應用

常理將日常生活中的道理、規(guī)律、經驗、共識引入到司法裁判之中,是聯(lián)結法律與生活的橋梁。但從實踐看,實務界對于常理認定、常理裁判的效力以及應用場景等方法論問題仍處于憑感覺運用的模糊狀態(tài)。因此,常理在司法裁判中究竟應當如何運用,還需要進一步提煉形成較為系統(tǒng)的規(guī)范性認識。

(一)區(qū)分常理認定的具體場景

明確常理在個案中的具體內容是依據常理進行裁判的前提,但常理不僅與“眾所周知的事實”存在重疊,還時常以“交易習慣”的形式出現(xiàn)在裁判文書中,有時又表現(xiàn)出“法理”的意思,法官將常理、常識、常情混用替用的裁判現(xiàn)實更是加劇了常理概念的理解難度。因此,常理的日常性優(yōu)勢也附帶許多負面效應。為解決此問題,有學者提出常理認定應包括公眾認知性、合理應然性、高度蓋然性以及內容合法性四個構成要件(21)董淳鍔:《民商事審判中“常理”的運用——法理闡釋、案例考察與規(guī)則設定》,《政治與法律》2022年第2期。。但從實際情況看,不一定每條常理都能夠同時滿足這四個構成要件,常理在不同司法裁判環(huán)節(jié)呈現(xiàn)出不同的內涵。由此可知,常理認定的標準在不同裁判環(huán)節(jié)并非通用。

既然不通用,那就意味著常理的個案認定應當區(qū)別不同的場景。如前所述,常理分別作為規(guī)范解釋依據、事實推理前提、說理論證資源而存在,且不同場景中常理的作用方式及其價值內涵各有不同。作為規(guī)范解釋的依據,法官用常理解釋法律語詞含義、探究立法者意圖,此時,常理以語言使用規(guī)則方式存在,其合理性源于一般性,即常理是社會生活中的正常人標準。作為事實推理前提,法官依據常理來推斷當事人主觀心理狀態(tài)和客觀陳述事實,此時,常理以行為模板方式發(fā)揮作用,其合理性源于經驗性和規(guī)律性,即常理是日常生活中人們的慣常行為。作為說理論證資源,法官運用常理獲得雙方當事人和社會公眾對裁判的認可,此時,常理是以普遍共識方式而存在,其合理性源于共識性,即常理是社會公眾公認的道理。

在不同裁判環(huán)節(jié),常理以不同方式存在并發(fā)揮不同作用,其所呈現(xiàn)的內涵也各有側重。法官面臨常理的個案具體化任務時,就應當堅持場景化認定的原則。首先,明確到底是在何種裁判場景中應用常理,是將其作為解釋依據還是推理前提抑或是說理資源。只有確定了常理應用的具體場景才能明確到底按照什么標準來認定常理。在規(guī)范解釋場合,常理提供語詞通常含義,判斷是否屬于常理應以社會生活中一般人的通常標準來進行?！斑@種常理,不是個別人主張的常理,而是特定時空下多數人能夠認識到的‘常理’。并且,這種常理的標準不能太高,也不能太低,而是一個中度的標準。”(22)楊建軍:《常識、常理在司法中的運用》,《政法論叢》2009年第6期。在事實推理場合,常理提供行為模板,應以高度蓋然性標準判斷是否屬于社會生活中的慣常行為。在說理論證場合,常理作為共同知識前見發(fā)揮作用,應以是否具有共識為標準進行判斷。總之,常理的存在方式及作用方式限定了其在司法裁判中的含義展示方式,只有先判斷常理的作用場景,才能進一步明確其認定標準。

(二)圍繞法條與事實釋放常理的價值

常理裁判的難題部分源于常理自身的復雜性,而更深層的原因則在于常理并非科學意義上的客觀真理,存在裁判效力的局限性。正因如此,學界在論及常理規(guī)范應用時,普遍提出優(yōu)先適用法律的觀點,例如“確定法律的優(yōu)先適用地位”(23)戴津偉:《常理的司法功能》,《天府新論》2012年第1期。以及“運用‘常理’釋法說理之前應窮盡法律規(guī)定”(24)董淳鍔:《民商事審判中“常理”的運用——法理闡釋、案例考察與規(guī)則設定》,《政治與法律》2022年第2期。等。強調法律文本的優(yōu)先效力能夠有效避免“規(guī)則逃逸”的裁判錯誤,符合法治的基本要求。但這種“適用常理應窮盡法律”的說法錯將常理視為法源,因為只有常理與法律同樣是法律淵源才會產生適用順序問題。但顯而易見的是,常理絕非嚴格意義上的法律淵源。以內容和效力為標準劃分,常理只能提供內容無法獲得效力,最多只能作為法的認知淵源而存在(25)雷磊:《法律淵源、法律論證與法治》,《社會科學戰(zhàn)線》2023年第1期。。在這一點上,常理與習慣不同,習慣獲得了立法的效力認可,常理只能提供立法背后的底層邏輯,難以突破法律文本直接作為裁判依據。因此,常理在法律推理結構上只能是附屬性的:在規(guī)范解釋場合,提供一般人對法律語詞含義的理解,作為語言使用規(guī)則支持針對法律條文的某一種解釋;在事實推理場合,提供正常人的行為模板和行為習慣,為法官判定陳述事實的真假提供前提。司法裁判是從規(guī)范到事實的三段論推理活動,常理只作為法官獲知規(guī)范前提和事實前提的理由。從功能類型的角度講,常理與規(guī)范和事實并不同類,它依附于規(guī)范和事實來發(fā)揮裁判作用,只有規(guī)范和事實才構成裁判的依據,常理僅是得出裁判依據的理由。

為了避免常理的這種裁判局限被不恰當放大,強調按照“窮盡規(guī)則”來適用常理是不準確、不充分的。不應當從適用順序的角度來看待常理問題,而應當準確把握常理的依附性,結合法條和事實來發(fā)揮常理的裁判作用。由此,演化出兩方面要求:其一,在開展法律推理、得出裁判結論過程中,法官應準確把握常理的作用對象,圍繞法條含義和案件事實釋放常理的價值;其二,在裁判文書說理論證過程中,常理不應單獨出現(xiàn),必須結合法條和案件事實進行釋明。例如,在一起專利合同糾紛案中,法官指出:“富升公司、曹建良關于‘直到本案富升公司、曹建良的代理律師參與訴訟,方才知曉設備使用的并非是涉案專利’的陳述明顯不符常理”(26)最高人民法院〔2022〕最高法知民終971號。。此處,法官就是依據常理圍繞當事人所陳述的事實進行說理,是規(guī)范應用常理的典型。

(三)明確常理裁判之邊界

從規(guī)范解釋維度看,常理提供的是判斷語詞通常含義的語言使用規(guī)則,依據該規(guī)則可以明確法律條文之通常含義。但通常含義在法律解釋上只具有初步優(yōu)先效力,如果出現(xiàn)更強理由,則通常含義的解釋效力就會被排除。就立法者意圖而言,依據常理推知立法意圖并據此所得到的結論也未必具有終極效力。從事實判斷維度看,依社會生活中正常人的行為慣性推斷主觀心理狀態(tài)和客觀陳述事實,也只在一般正常情況下有效,如果突破了特定時空限制,常理所內含的行為模式就不再具有規(guī)律性和經驗性,由此而得到的主客觀結果自然不具有正當性。因此,常理本身也只是社會生活經驗的概括性總結,并非自然規(guī)律而是作為蓋然性知識呈現(xiàn),與社會公理也不完全重合,自身甚至是可以被“證偽”的。因此,依據常理進行裁判活動必須明確在什么情況下排除常理的效力。

當出現(xiàn)特殊情況時,法官應拒絕依據常理進行裁判。法律源于日常生活,但在日益專業(yè)化的過程中,那些出現(xiàn)在法律文本中的日常用語也往往具有特定法學含義,如婚姻、贈與。此時,依據其法學含義進行解釋就具有優(yōu)先性,尤其是當某一語詞既有通常含義又有專業(yè)技術含義時,該專業(yè)技術含義甚至已成為該專業(yè)領域的通常含義(27)例如,在“杭州亮眼健康管理有限公司、蘇州宣嘉光電科技有限公司等侵害實用新型專利權糾紛民事申請再審審查民事裁定書”中,法官認為“如果說明書并沒有特別說明,應當按照本領域普通技術人員的通常理解作出解釋”。。此時,自然應當依據該專業(yè)技術含義來解釋法條。這不僅符合法律專業(yè)化的現(xiàn)實要求,也是對立法者的尊重。同理,在事實判斷過程中,由于常理所提供的是正常情況下一般人的行為慣性,因此,當存在特殊約定、外部環(huán)境因素變化以及偶然因素等情況時,也應當謹慎考慮甚至排除常理的適用,尤其是出現(xiàn)明確的例外證據時,法官更應當排除常理的裁判應用。

當依據常理所得出的結論明顯違背正義時,法官應當拒絕依據常理進行裁判。正義是衡量司法裁判的終極標準,無論是法律解釋還是事實推理,最終都必須接受正義的檢驗。如果依據常理所得出的結論存在明顯的不正義,自當排除該常理的適用。這是因為,無論法官如何精準謹慎地對常理進行認定,都無法確保其所掌握的“常理”是社會生活中真正的常理。我們相信“彭宇案”的法官也曾真誠地認為他已經掌握了常理,但實際上他并未擺脫個人生活經驗和主觀價值判斷的束縛。正因如此,常理的規(guī)范應用還必須在最后結論得出之后再設置一道由正義檢驗的關口。對法官而言,不僅要準確把握常理的具體內容,還必須知道何時適用常理以及適用常理來實現(xiàn)什么目的。除此之外,更重要的一點是,在什么情況下應當否定常理、拒絕常理。相比前者,拒絕依據常理進行裁判更考驗法官的智慧和勇氣。

五、結語

在法律專業(yè)化、精英化日益加劇的當下,常理憑借其自身所蘊含的一般性、經驗性和共識性而獲得法官青睞,裁判文書中出現(xiàn)常理的情況已經十分常見,但裁判文書中的大量應用絕非意味著法官已經熟練掌握了常理裁判規(guī)范應用的方法。實踐顯示,不少案件中的法官仍對常理的方法論局限認識不足,并由此導致了常理的“單獨適用”“用而不釋”“釋而不清”等問題,這些問題借由常理的廣泛應用可能產生系統(tǒng)性影響、引發(fā)系統(tǒng)性偏差。正因如此,必須重視常理裁判的規(guī)范應用問題,明確什么是常理、怎么適用常理以及何時拒絕常理,使其成為司法機關和社會公眾有效溝通的橋梁。