楊義林 閆麗勤

摘 要：走私等上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，是指通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，可以類型化為直接所得、直接所得收益、間接所得及間接所得收益。對于作為犯罪成本的所有種類私貨（走私貨物、物品），從立法原意及司法實踐分析，均應(yīng)視為違法所得。但對涉稅走私而言，則應(yīng)根據(jù)罪罰相當(dāng)原則，按偷逃稅額占應(yīng)繳稅額的比例認(rèn)定普通貨物、物品中的私貨部分。對于私貨變現(xiàn)轉(zhuǎn)換中二者價格不一致的情形，應(yīng)遵從“不使任何人從犯罪中受益”法則，最大化地認(rèn)定違法所得。

關(guān)鍵詞：走私犯罪 犯罪所得 犯罪所得收益 私貨

走私犯罪是洗錢罪的上游犯罪之一。《刑法修正案（十一）》將洗錢罪主體擴(kuò)展到上游犯罪本犯、增添行為方式、取消罰金刑上限，這些重大立法變化會對走私犯罪案件中認(rèn)定洗錢罪的司法實務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的沖擊和影響。走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，作為洗錢罪的行為對象和沒收對象，是涉走私洗錢罪定罪處罰的事實基礎(chǔ)，對其如何認(rèn)定在司法實務(wù)中存在疑難。本文以一則案例為切入，試對此問題作一分析。

[基本案情]黃某恒、林某燕夫妻二人在廣西欽州市一農(nóng)副產(chǎn)品市場從事海鮮售賣生意。2019年下半年開始，夫妻二人根據(jù)國內(nèi)客戶訂單情況向越南人訂購花螺，先由越南人在越南收購后，再交給“保貨”人經(jīng)北部灣海岸或者中越界河北侖河邊的非設(shè)關(guān)地碼頭走私進(jìn)境，運至夫妻二人在農(nóng)副產(chǎn)品市場的商鋪打包，然后物流發(fā)運至上海、浙江寧波等地交付給國內(nèi)客戶。之后，國內(nèi)客戶匯付銷售價款至林某燕之弟林某柏的銀行賬戶中，由林某柏取現(xiàn)交給夫妻二人，夫妻二人再以人民幣現(xiàn)鈔形式向越南人指定的收款人結(jié)付訂購價款。直至2021年5月案發(fā)，該團(tuán)伙走私花螺共計195噸，記錄結(jié)付的訂購價款共計1578萬元，據(jù)此認(rèn)定完稅價格，計核偷逃稅款262萬元;收取的銷售價款共計1722萬元。緝私部門以涉嫌走私普通貨物罪、洗錢罪將該案移送審查起訴。

上述案例中走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益如何認(rèn)定？洗錢數(shù)額應(yīng)當(dāng)是訂購價款1578萬元，偷逃稅款262萬元，銷售價款1722萬元，還是所得毛利144萬元？對于法律概念，明確其涵義、厘清其類型是司法適用的前提，也是解決實踐問題的可循之道。

一、“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”涵義

1997年修訂刑法在總則第64條中沿襲使用1979年刑法的“犯罪分子違法所得的一切財物”這一概念術(shù)語，在第191條設(shè)置的洗錢罪中新增使用“犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”這一概念術(shù)語，二者關(guān)系有待厘清。

我國于2003年12月簽署、2005年10月經(jīng)十屆全國人大常委會第十八次會議批準(zhǔn)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）在認(rèn)識到腐敗與洗錢的聯(lián)系之基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)反洗錢是反腐敗工作不可或缺的組成部分。[1]《公約》第2條中提出并解釋了“犯罪所得”這一概念術(shù)語：“指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)?！钡?1條亦對其外延有所界定。

2006年6月，《刑法修正案（六）》對洗錢罪條文進(jìn)行修改，增加了貪污賄賂犯罪等3種類型上游犯罪，以回應(yīng)《公約》要求;并進(jìn)行條文術(shù)語規(guī)范，修改“犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”為“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。筆者認(rèn)為這主要因與《公約》中“犯罪所得”概念術(shù)語相協(xié)調(diào)而為之，二者涵義應(yīng)當(dāng)一致。

2012年3月，刑事訴訟法修訂?！盀閲?yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施”[2]，設(shè)置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，即特別沒收程序。其中規(guī)定“依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”，該“刑法規(guī)定”顯然指向刑法第64條關(guān)于“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳……”的規(guī)定。可見，特別沒收程序是與刑法第64條的特別沒收規(guī)定[3]相配套的，二者中的概念術(shù)語“違法所得”具有同一性。

2016年12月通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《沒收程序規(guī)定》）中規(guī)定了特別沒收程序適用案件范圍，包括洗錢罪的6類上游犯罪和洗錢罪本身，且將“違法所得”定義為“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)”，與《公約》中對“犯罪所得”的解釋涵義等同。

從刑法、《公約》《刑法修正案（六）》、刑事訴訟法、司法解釋規(guī)定的“犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”“犯罪所得”“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”“違法所得”等概念術(shù)語交替更疊，最終可以推導(dǎo)結(jié)論：刑法第191條規(guī)定的“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”等同于《公約》規(guī)定的“犯罪所得”，等同于刑事訴訟法特別沒收程序規(guī)定的“違法所得”，等同于刑法第64條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財物”，等同于有關(guān)司法解釋規(guī)定的“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)”。也就是說，洗錢上游“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”在涵義上歸屬于刑法規(guī)定特別沒收的“違法所得”，可視為同一概念，可進(jìn)行統(tǒng)一界定。

二、違法所得類型的厘定

洗錢上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，即屬違法所得，其涵義為《沒收程序規(guī)定》第6條規(guī)定的“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)”。該條規(guī)定除第1款外，還有第2款“違法所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為前款規(guī)定的‘違法所得”及第3款“來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為第1款規(guī)定的‘違法所得”。第2、3款看似是對第1款的補(bǔ)充擴(kuò)張，但筆者認(rèn)為實質(zhì)上是對第1款的體系限縮。否則第1款中“間接”“任何”這些術(shù)語就有擴(kuò)充解釋的空間，無需補(bǔ)充第2、3款。因此，設(shè)置第2、3款的目的應(yīng)當(dāng)是從條文體系上對第1款進(jìn)行限縮。亦即，第1款中“間接產(chǎn)生、獲得的財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)限縮解釋在第2、3款的規(guī)定層面內(nèi)，即“（直接）違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)”“轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益”“混合財產(chǎn)中（間接）違法所得相應(yīng)部分的收益”。

根據(jù)體系解釋，并借鑒“以類型化思維區(qū)分洗錢犯罪所得財物的存在以及可能存在的形態(tài)”[4]的進(jìn)路，筆者將違法所得厘定為4種類型：實施犯罪所直接獲得的財產(chǎn)、由直接獲得的財產(chǎn)產(chǎn)生的收益、通過直接獲得的財產(chǎn)及其產(chǎn)生的收益所間接獲得的財產(chǎn)、由間接獲得的財產(chǎn)產(chǎn)生的收益，分別簡稱為直接所得、直接所得收益、間接所得、間接所得收益。那么，走私違法所得，即走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，就可以在厘清4種類型具體表現(xiàn)形態(tài)的基礎(chǔ)上界定范圍。

三、走私違法所得范圍的界定

（一）走私直接所得

1.私貨。走私貨物、物品簡稱私貨，即走私對象，其是否應(yīng)認(rèn)定為違法所得一直存在爭議，主要涉及純益主義（扣除成本的違法所得）與總額主義（不扣除成本的違法所得）的不同看法。[5]私貨，無論入境還是出境，均需要出資購置，本身必然囊括走私成本。按照純益主義，走私違法所得是不包括或者不完全包括私貨本身的;按照總額主義，私貨本身就屬于走私違法所得的一部分。在行政法領(lǐng)域，一般只將實施違法行為的獲利部分認(rèn)為是違法所得，如《中華人民共和國海關(guān)法》中將行政沒收對象“走私貨物、物品及違法所得”并列，說明行政處罰中所稱的“走私違法所得”排除私貨本身。但在刑法上卻不盡然，不論從立法原意還是司法實踐出發(fā)，都應(yīng)將私貨本身認(rèn)定為走私犯罪中的違法所得。

其一，原《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）隨1997年修訂刑法施行同時廢止，原有規(guī)定要么納入刑法，要么不再適用。《補(bǔ)充規(guī)定》第12條曾規(guī)定：“對犯走私罪的，依法判處沒收走私貨物、物品、違法所得和屬于本單位或者本人所有的走私運輸工具?！痹撘?guī)定并沒有納入刑法分則走私罪章節(jié)中。由于海關(guān)行政法一直對私貨規(guī)定沒收處罰，對不法行為制裁更為嚴(yán)厲的刑法沒有理由舍棄沒收私貨的制度，因此《補(bǔ)充規(guī)定》中原有的特別沒收規(guī)定只能認(rèn)為是被刑法總則第64條的特別沒收規(guī)定所吸納，私貨本身成為走私犯罪的一種違法所得。

其二，司法審判實踐中對在扣的私貨會判處沒收，適用依據(jù)亦為刑法第64條。有觀點認(rèn)為私貨是作為第64條規(guī)定的“違禁品和供犯罪所用的本人財物”予以沒收的，但該觀點有失偏頗。誠然，有些種類私貨，如毒品、槍支等屬于違禁品，但其他種類私貨，如金銀、一般貿(mào)易貨物等不是違禁品，也不應(yīng)認(rèn)定為供犯罪所用的本人財物，因為將犯罪標(biāo)的物生硬解釋為犯罪工具，于理難通且有類推嫌疑，況且私貨在有些情形下并不能歸屬為走私犯的“本人財物”。所以，“違禁品”只是某些種類私貨的特別屬性，“違法所得”卻是所有種類私貨的一般屬性，私貨本身均可視為“違法所得”予以追繳沒收。

值得商榷的是，在涉稅走私犯罪案件中是否應(yīng)當(dāng)將涉案普通貨物、物品的全部都視為違法所得的私貨。例如，報關(guān)進(jìn)口價值1000萬的貨物，應(yīng)繳稅額200萬，但低報價格而偷逃稅額20萬，那么1000萬的貨物是否都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照偷逃稅額占應(yīng)繳稅額的比例相應(yīng)確定私貨部分，即將其中相當(dāng)于100萬價值的進(jìn)口貨物認(rèn)定為違法所得的私貨，理由是：一方面，低報價格進(jìn)口貨物，偷逃了一部分應(yīng)繳稅額，也繳納了一部分稅額，理論上繳納部分和偷逃部分都有相應(yīng)投入的貨物成本。相對偷逃部分而言，繳納部分是合法的，其相應(yīng)投入的貨物成本也應(yīng)視為合法，而非犯罪成本，不應(yīng)作為違法所得的私貨處理。另一方面，如果將低報價格進(jìn)口貨物的全部視為私貨，就意味著其作為違法所得須依法全部予以追繳沒收。就上述舉例而言，如偷逃10%的稅額而沒收100%的貨物，顯然懲罰過于苛刻，與其罪行不成比例，有違罪罰相當(dāng)原則。

2.私貨變現(xiàn)價款。變現(xiàn)價款一般是私貨銷售所得現(xiàn)金。私貨可視為變現(xiàn)價款的物化商品載體，變現(xiàn)價款可視為私貨的貨幣價格實現(xiàn)，二者屬于一體兩面的同一關(guān)系，只是走私直接所得具體表現(xiàn)形態(tài)之間的轉(zhuǎn)換。那么，對于轉(zhuǎn)換中出現(xiàn)變現(xiàn)價款與私貨真實價值不一致的情況，又應(yīng)如何認(rèn)定走私直接所得？根據(jù)“不使任何人從犯罪中受益”的法則，應(yīng)按“多不退、少要補(bǔ)”原則最大化處理，即銷售價格高于私貨真實價格的，應(yīng)認(rèn)定銷售價格為違法所得;銷售價格低于私貨真實價格的，應(yīng)以司法機(jī)關(guān)審定的私貨真實價格為違法所得。對此，2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第24條的規(guī)定[6]有相同立場。本文案例中，走私花螺的銷售價款1722萬元為私貨變現(xiàn)價款，高于其訂購價款（完稅價格）1578萬元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私違法所得，即該案所洗“走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”的數(shù)額應(yīng)為1722萬元。

3.走私勞務(wù)報酬。走私勞務(wù)是指受雇傭而幫助走私貨主實施走私犯罪行為的勞務(wù)活動，如搬運、清點、運輸私貨、為走私望風(fēng)看路等，還有組織上述“一條龍”勞務(wù)的“保貨”。提供走私勞務(wù)而獲得的報酬，或者可視為走私貨主投入的犯罪成本，或者可視為從走私貨主處瓜分的犯罪利潤，歸屬于走私直接所得。

（二）走私直接所得收益

走私直接所得收益為由走私直接所得產(chǎn)生的額外收益財產(chǎn)，其表現(xiàn)形態(tài)為孳息，包括天然孳息和法定孳息。如走私母牛繁衍出的牛仔、走私果樹生長出的果實等，為天然孳息;出租走私機(jī)械設(shè)備收取的租金、出借私貨變現(xiàn)價款取得的利息、儲蓄走私勞務(wù)報酬產(chǎn)生的利息等，為法定孳息。

（三）走私間接所得

1.替代所得。替代所得是由直接所得及其收益轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)變而獲得的其他財產(chǎn)，即以他物替代原物，如以私貨變現(xiàn)價款買進(jìn)股票、債券等有價證券，有價證券是替代所得;投資企業(yè)，企業(yè)產(chǎn)權(quán)是替代所得;購置房產(chǎn)，房產(chǎn)是替代所得。需要注意的是，替代是在物權(quán)（包括財產(chǎn)性利益）性質(zhì)上的實質(zhì)性替代，即將原物物權(quán)轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)變?yōu)樗镂餀?quán)，非物權(quán)性質(zhì)或者非實質(zhì)性的轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)變不能認(rèn)為是替代。一是將債權(quán)債務(wù)與直接所得進(jìn)行轉(zhuǎn)換，如以私貨抵償原有負(fù)債或者賒銷私貨形成債權(quán)等，均是私貨變現(xiàn)的特殊形式，仍屬直接所得。二是直接所得中的現(xiàn)金在不同形式上的轉(zhuǎn)換，如將現(xiàn)鈔形式的走私勞務(wù)報酬存入銀行，變換成存款，只是直接所得的一種形式變換。

2.混合所得?；旌纤檬菍⒅苯铀眉捌涫找媾c其他合法財產(chǎn)相混合而獲得的財產(chǎn)，且原物因無法從他物中區(qū)別或者拆分出來而失去原態(tài)的同一性，實質(zhì)是原物被他物的一部分所替代，因此混合所得應(yīng)視為替代所得的一種特別形態(tài)。例如，一批走私手機(jī)芯片，與合法購置的其他手機(jī)零部件組裝成手機(jī)后銷售，其亦轉(zhuǎn)變?yōu)槭謾C(jī)的一部分而失去原態(tài)同一性，視為混合所得，需按走私芯片在手機(jī)中的價值比例相應(yīng)認(rèn)定手機(jī)銷售價款中的走私違法所得。

（四）走私間接所得收益

走私間接所得收益為由走私間接所得產(chǎn)生的額外財產(chǎn)，其表現(xiàn)形態(tài)亦為孳息，如股票股息、股權(quán)分紅等。需要注意的是，混合所得收益應(yīng)按違法所得在混合財產(chǎn)中所占比例相應(yīng)認(rèn)定。

[1] 參見王新：《〈刑法修正案（十一）〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》， 《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[2] 《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003520.htm，最后訪問日期：2021年11月10日。

[3] 學(xué)界將刑法第59條第1款規(guī)定的對“犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”的沒收，認(rèn)為是一般沒收;將第64條規(guī)定的對“犯罪分子違法所得的一切財物”的追繳、“違禁品和供犯罪所用的本人財物”的沒收，認(rèn)為是特別沒收，追繳屬于特別沒收的前置性措施。

[4] 馮文杰：《論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質(zhì)解釋——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《政法論壇》2021年第4期。

[5] 參見張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。

[6] 第24條規(guī)定：在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價格認(rèn)定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進(jìn)出口完稅價格的，應(yīng)當(dāng)按照實際銷售價格認(rèn)定違法所得予以追繳。