陳鹿林 戰(zhàn)曉寧

摘 要：打擊洗錢犯罪旨在及時切斷上游犯罪資金鏈，剝奪非法獲益以及再犯可能性。作為洗錢罪對象的走私犯罪所得，采用不扣除成本的廣義犯罪所得概念更合理，符合司法實際和人們的一般認識。走私進口的貨物、物品系犯罪所得。銷售、代為銷售走私貨物、物品，或者向非直接走私人收購走私貨物、物品的，可以構(gòu)成洗錢罪。鑒于《中華人民共和國海關(guān)法》對貨物和物品有不同的規(guī)定，行為人走私進口貨物既遂后再銷售的，以走私罪一罪處理;走私進口物品既遂后另起犯意銷售的，以走私罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：洗錢罪 走私犯罪所得 進口走私 買賣走私貨物

走私罪是洗錢犯罪七大上游犯罪之一。進口走私中，行為人取得走私貨物、物品后，通常存在進一步交易走私貨物、物品的情形。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要》第1條第2款規(guī)定，向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別以洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。然而，對于走私貨物、物品是否屬于洗錢罪意義上的犯罪所得，理論和實踐不無爭議;除收購走私貨物外，在自洗錢入罪的情況下，銷售、代為銷售走私貨物的行為如何定性，如何處理走私人銷售走私貨物、物品中一罪與數(shù)罪的問題，都值得探討。本文結(jié)合下列案例展開分析。

[基本案情] 2019年4月，陳某某等人多次利用油船從境外海域接駁成品油走私入境，其中部分成品油販賣給馬某輝。馬某某在明知系走私成品油的情況下，通過其所經(jīng)營的寧波某石化有限公司幫助馬某輝將222噸走私成品油低價銷售給多家物流公司。期間，馬某某讓其他公司為自己虛開成品油增值稅專用發(fā)票，作為其銷售上述走私成品油的進項發(fā)票。已查證馬某某銷售金額151萬余元。[1]

一、洗錢罪視角下犯罪所得的基本范圍

合理界定走私犯罪所得范圍，是認定洗錢犯罪的基礎(chǔ)。對于犯罪所得（或違法所得）的范圍，理論和實踐主要有兩種觀點：第一種觀點為“獲利說”，即犯罪所得系收入扣除成本后獲得的實際收益或避免的損失。第二種觀點為“取得說”，即通過犯罪行為直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除經(jīng)營成本。上述兩種觀點分別體現(xiàn)了狹義犯罪所得和廣義犯罪所得，二者主要區(qū)別在于是否扣除成本。具體到洗錢犯罪，筆者認為采用廣義犯罪所得概念更為合理，即凡是通過上游犯罪直接或間接產(chǎn)生的任何財產(chǎn)，包括投入成本后基于犯罪行為而轉(zhuǎn)化為其他形態(tài)的財產(chǎn)，都屬于洗錢犯罪對象。主要理由如下：

首先，為實施上游犯罪而投入的成本不具有合法性，法律上應(yīng)當(dāng)予以否定性評價。從過程角度來說，一定的犯罪成本投入是行為人啟動犯罪、順利實施犯罪的必要條件。從結(jié)果角度來說，當(dāng)犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財物后，對行為人而言這些財物作為整體具有獨立價值，整體利益的延續(xù)是確保其犯罪目的最終得逞的重要條件?；谌魏稳瞬荒軓倪`法犯罪中獲得利益的基本原理，對這部分財產(chǎn)理應(yīng)由司法機關(guān)予以沒收追繳。然而，由于行為人實施洗錢行為，掩飾、隱瞞這些財產(chǎn)的來源和性質(zhì)，妨害了正常司法活動，其社會危害性顯而易見，有必要將其納入洗錢犯罪對象予以打擊。

其次，將體現(xiàn)犯罪成本在內(nèi)的所得財物納入洗錢犯罪對象，更能實現(xiàn)洗錢罪立法初衷。洗錢是毒品、走私、恐怖活動等各類上游犯罪得以存續(xù)的重要土壤，特別是通過洗錢使得資金流轉(zhuǎn)更加暢通，加速上述各類犯罪的完成，降低犯罪被揭露的風(fēng)險，保證犯罪收益。相反，通過打擊洗錢犯罪，形成較為阻塞的資金流轉(zhuǎn)，將會減緩各類犯罪的完成，增加犯罪暴露的風(fēng)險，延緩犯罪收益的取得。而上游犯罪的資金流轉(zhuǎn)，就不僅僅限于基于上游犯罪增值部分的利益，自然還應(yīng)包括為實施上游犯罪投入成本之后轉(zhuǎn)化的各種后續(xù)財產(chǎn)，這些財產(chǎn)理應(yīng)成為洗錢罪的打擊對象。否則，如果僅僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益，那么作為成本的資金仍然可以在持續(xù)不斷的犯罪中循環(huán)流轉(zhuǎn)，顯然無法實現(xiàn)設(shè)立洗錢罪及時切斷上游犯罪的立法初衷。

二、作為洗錢罪犯罪對象的走私犯罪所得

對于上游走私犯罪而言，將洗錢犯罪對象界定于包括成本投入在內(nèi)的廣義犯罪所得更有其必要性。司法實踐中，走私犯罪實際獲利難以查清的情況普遍存在，實際獲利與投入成本通常混雜于同一批貨物、資金中，二者界限模糊，甚至大量犯罪可能就“虧本”，整體利益沒有實際增值。但從洗錢行為人角度看，其主觀上通常也是基于認識到哪一批貨物或資金系通過某一犯罪行為獲得、轉(zhuǎn)化而來，從而對其進行掩飾、隱瞞，但不可能將行為人實際獲利與投入成本予以區(qū)分再實施上述洗錢行為。將包括成本在內(nèi)的所得財物作為洗錢罪對象，符合人們的一般認識。例如，行為人投入100萬元走私進口普通貨物，虧本銷售回收80萬元，普通人在觀念上仍然認為這80萬元屬于走私犯罪所得，如果幫助轉(zhuǎn)移出境的，可能構(gòu)成洗錢罪。反之，如果僅僅將實際獲利作為走私犯罪所得，那么走私案件中洗錢罪的適用空間就很窄。

洗錢罪的犯罪對象是犯罪所獲取的財產(chǎn)性利益[2]，通過走私犯罪所得的資金自然可以作為洗錢罪的對象，但這種財產(chǎn)性利益是否僅限于資金，司法實踐中有一定爭議。具體到走私犯罪，這種爭議主要體現(xiàn)為走私貨物是否屬于犯罪所得，能否作為洗錢犯罪對象。對此，理論和實踐中主要存在三種不同觀點：

第一種觀點認為走私貨物是犯罪對象，但不屬于洗錢罪中的犯罪所得。主要理由在于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“犯罪所得”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，前者侵犯的是金融管理秩序，其罪質(zhì)表現(xiàn)為使贓款合法化，后者表現(xiàn)為使贓款贓物轉(zhuǎn)移和合法化。[3]第二種觀點認為應(yīng)區(qū)別不同情況對待，在非涉稅走私中，走私貨物是犯罪所得，但在涉稅走私中，犯罪所得是偷逃應(yīng)繳稅額等稅費而不是普通貨物。主要理由為，非涉稅走私中相關(guān)貨物不可能通過合法途徑得到，只能通過走私犯罪行為而獲取;而涉稅走私中，普通貨物本身允許進口，刑法對該行為的懲罰是因為其偷逃應(yīng)繳稅費而不是其他。[4]第三種觀點則認為，走私貨物可以作為洗錢罪犯罪對象，收購走私貨物有可能構(gòu)成洗錢罪。

針對上述爭議，筆者贊同第三種觀點，即無論涉稅走私還是非涉稅走私，走私貨物都可以作為洗錢罪的犯罪對象，主要有以下幾點理由：

首先，從法律規(guī)定看，洗錢罪的犯罪對象包括資金以外的財產(chǎn)。刑法第191條規(guī)定了洗錢罪的五種行為模式，其中第二種為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，第四種為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，無論財產(chǎn)還是資產(chǎn)，都包括有形財物?？梢?，前述第一種觀點將洗錢罪對象僅限于贓款，不包括贓物的觀點難以成立。事實上，在受賄犯罪中，犯罪所得除受賄款外，也包括汽車、房產(chǎn)、珠寶等其他財物。走私犯罪中，走私貨物通常系行為人支付一定對價交易所得，具有一定財產(chǎn)屬性，可以理解為犯罪所得。

其次，從洗錢罪侵害的法益看，走私貨物可以作為洗錢罪犯罪對象。盡管洗錢罪位于“破壞金融管理秩序罪”一章，然而，“洗錢行為所侵害的法益并非僅限于國家金融管理秩序，其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，勢必妨害司法機關(guān)對上游犯罪的追查”[5]。從實踐來看，利用非金融系統(tǒng)實施轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞犯罪所得的行為也很常見。走私貨物具有一定財產(chǎn)屬性，以走私貨物為對象實施上述各種洗錢行為，會切斷走私貨物與上游犯罪的聯(lián)系，足以達到掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)的效果。

再次，涉稅走私中的貨物也屬于洗錢罪意義上的犯罪所得。涉稅走私中，盡管貨物本身允許進口，但由于行為人是通過違法手段走私入境，貨物的取得不具有合法性，屬于通過上游犯罪直接產(chǎn)生的財產(chǎn)，系廣義犯罪所得范疇。相反，如果涉稅走私只有偷逃應(yīng)繳稅款屬于犯罪所得，那意味著只有對所偷逃的稅款進行掩飾、隱瞞時才可能構(gòu)成洗錢罪。然而，偷逃稅款是一種消極利益，系行為人因走私而減少的支出，這部分利益屬于無法特定化的財產(chǎn)，顯然不可能被掩飾、隱瞞，從而在涉稅走私中可能不存在洗錢罪。

犯罪所得的基本含義是犯罪既遂后獲得的財物。進口走私類似于受賄犯罪，作為犯罪對象的財物既存在于犯罪過程，且在犯罪既遂后由行為人獲得，均屬于犯罪所得。例如，本文案例中，馬某輝直接向走私人收購走私入境的成品油，該成品油就屬于犯罪所得。而出口走私類似于行賄犯罪，作為犯罪對象的財物只存在于犯罪過程，并且行為人伴隨著犯罪既遂而失去財物，因此在出口走私和行賄犯罪中，財物均不是犯罪所得。

三、買賣走私貨物與洗錢罪的認定

（一）買賣走私貨物可以構(gòu)成洗錢罪

在走私貨物可以作為洗錢犯罪對象的基礎(chǔ)上，買賣走私貨物的行為定性值得進一步探討。通說認為，掩飾、隱瞞犯罪所得罪與洗錢罪是一般法與特殊法的關(guān)系，兩罪的最大區(qū)別在于上游犯罪范圍不同。但法條對兩者行為方式的具體規(guī)定有一定差異，刑法明確“收購、代為銷售”屬于掩飾、隱瞞犯罪所得行為方式之一，但在洗錢罪中并沒有明確這兩種行為方式。然而，“無論洗錢行為方式如何發(fā)展，其實質(zhì)脈絡(luò)和中心點都是圍繞犯罪所得和收益的來源和性質(zhì)，進行掩飾、隱瞞”[6]?？梢姡村X罪的本質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，我們也應(yīng)當(dāng)圍繞洗錢罪這一本質(zhì)來把握買賣走私貨物的行為性質(zhì)。

實踐中，掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)和來源的行為方式多種多樣，不同行為方式在掩飾、隱瞞的程度上有大小之分，有些行為掩飾、隱瞞的程度深，有些則較淺。但其共性在于造成上游犯罪與所得財物之間的信息無痕，通過資產(chǎn)、資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移過程中所造成的信息缺失、信息隱蔽、信息不完整、信息不真實、信息復(fù)雜等情形，使司法機關(guān)無法追查相關(guān)財產(chǎn)來龍去脈。[7]走私入境的貨物屬于犯罪所得，通過買賣走私貨物，將實物轉(zhuǎn)化為資金，使得承載上游犯罪所得這一財產(chǎn)性利益的載體發(fā)生實質(zhì)性變化，造成所得財物與走私犯罪之間信息缺失，模糊二者的關(guān)聯(lián)性，在一定程度上達到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。正因為如此，刑法第191條規(guī)定，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金、有價證券的，屬于洗錢罪行為方式之一。而無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物，都可以理解為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金，從而此類行為可以構(gòu)成洗錢罪。例如，本文案例中，馬某某采用代為銷售、虛開發(fā)票的方式，掩飾、隱瞞該成品油系走私犯罪所得的來源、性質(zhì)，法院認定馬某某構(gòu)成洗錢罪。

（二）走私人銷售走私貨物的罪數(shù)問題

在《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為入罪之后，走私人銷售走私貨物、物品的，同時構(gòu)成走私罪和洗錢罪（自洗錢），但并不意味著一定要數(shù)罪并罰。自洗錢行為與上游犯罪有密切牽連關(guān)系，傳統(tǒng)理論認為自洗錢屬于事后不可罰行為，不需要單獨定罪處罰。然而，新近觀點認為，大量自洗錢行為不能為上游犯罪侵犯的法益所包容，它往往還侵犯了其他法益，有將自洗錢行為單獨定罪的必要。實踐中，由于具體自洗錢行為方式各不相同，是否侵犯其他法益、是否屬于事后不可罰行為，仍然有一定差異。具體個案中，如果某一自洗錢行為屬于單純的事后不可罰行為，只按上游犯罪一罪處理即可。

理論一般認為，事后不可罰行為是指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)的狀態(tài)中所實施的行為， 只要根據(jù)該犯罪構(gòu)成要件已完全評價， 不構(gòu)成其他犯罪的情況。[8]具體到走私罪，以實踐中最典型的走私普通貨物罪為例，海關(guān)法對貨物、物品予以嚴格區(qū)分，貨物是以銷售牟利為目的，而物品則不以出售、出租為目的，僅供本人自用或饋贈親友，在認定犯罪數(shù)額時，貨物的稅率遠高于物品稅率?？梢姡?dāng)某一走私行為被評價為走私普通貨物罪（而不是走私普通物品罪）時，意味著法律上已經(jīng)將走私既遂之后的銷售行為評價其中，銷售行為已經(jīng)包含到走私普通貨物罪的犯罪構(gòu)成要件中，從而無需對事后銷售走私貨物這一自洗錢行為單獨定罪處罰。例如，本文案例中，陳某某走私大量成品油后銷售給馬某輝等人，對陳某某只需定走私普通貨物罪一罪。

當(dāng)然，如果行為人構(gòu)成走私普通物品罪時，意味著法律只是將走私對象評價為自用或饋贈親友的物品，也是按更低的物品稅率計算犯罪數(shù)額，并沒有將銷售行為評價在內(nèi)。因此，走私進口物品既遂后另起犯意銷售的，以走私罪和洗錢罪數(shù)罪并罰。[9]

（三）收購走私貨物與洗錢罪的認定

根據(jù)刑法規(guī)定，直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處。這在刑法理論上稱之為間接走私（又稱一手購私）。收購走私貨物本質(zhì)上也是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，同時可能構(gòu)成洗錢罪。但基于法律特別規(guī)定，對于一手購私應(yīng)當(dāng)按走私罪定罪處罰，不再以洗錢罪處理。例如，本文案例中，馬某輝直接向走私人陳某某收購走私的成品油，馬某輝的行為定性為走私普通貨物罪。

當(dāng)行為人從間接走私人處收購走私貨物時，行為人系二手購私者。由于一手購私者構(gòu)成走私罪，故該貨物仍然屬于走私犯罪所得，二手購私者如果主觀上明知系走私貨物，應(yīng)當(dāng)以洗錢罪定罪處罰。當(dāng)然，收購人主觀上可能會發(fā)生認識錯誤。如果在同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)出現(xiàn)具體認識錯誤，仍構(gòu)成洗錢罪;如果發(fā)生抽象認識錯誤，則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

[1] 浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）浙0206刑初28號。

[2] 參見宋路明：《洗錢罪核心價值之回歸》，《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。

[3] 參見劉曉光、金華捷：《<刑法修正案（十一）>背景下洗錢罪在走私犯罪中的適用》，騰訊網(wǎng)https：//xw.qq.com/amphtml/20210330A072NV00？ivk_sa=1024320u，最后訪問日期：2021年10月3日。

[4] 參見趙擁軍：《直接銷售走私犯罪之“物”的“自洗錢”行為及其罪數(shù)認定》，《中國檢察官》2021年第9期。

[5] 安匯玉、汪明亮：《自我洗錢行為當(dāng)罰性分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2020年第3期。

[6] 王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2021年第3期。

[7] 參見蔣佳蕓：《洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分》，《人民司法》2020年第2期。

[8] 參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社 2002年版，第 783 頁。

[9] 為論述走私人自洗錢行為的罪數(shù)問題，區(qū)分海關(guān)法意義上貨物和物品不同的內(nèi)涵，而本文其他地方為敘述方便，不對貨物、物品作明顯區(qū)分，統(tǒng)一使用“走私貨物”一詞。

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