扈小剛 姜聰

摘 要：洗錢罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定需要結(jié)合上游犯罪的具體罪名、侵犯法益以及事后對(duì)涉案財(cái)物的處置，在司法實(shí)踐中予以區(qū)分。偽報(bào)價(jià)格型走私普通貨物、物品，犯罪所得應(yīng)以走私偷逃稅額為限。違禁品走私、繞關(guān)型走私，犯罪所得應(yīng)以走私貨物認(rèn)定。對(duì)于上游犯罪過(guò)程中實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，上游犯罪既遂后的自然延伸行為及法律另有特殊規(guī)定的情形，不宜認(rèn)定自洗錢犯罪并數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：洗錢罪 犯罪所得 罪數(shù)認(rèn)定

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各類犯罪與洗錢活動(dòng)交織滲透，洗錢犯罪手段不斷翻新，給社會(huì)穩(wěn)定和金融安全造成嚴(yán)重威脅。2020年在最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“最高檢”）的部署下，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)高度重視反洗錢工作，查辦洗錢犯罪案件數(shù)量大幅度增長(zhǎng)，取得了良好政治效果、社會(huì)效果、法律效果。同時(shí)辦案過(guò)程中一些新問題也不斷涌現(xiàn)，例如洗錢犯罪主觀故意的認(rèn)定、犯罪對(duì)象的界定、自洗錢入罪后的刑罰適用等等，理論上有不同觀點(diǎn)，實(shí)踐中亟需解決。筆者結(jié)合兩個(gè)走私犯罪案例，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行探討。

[案例一]犯罪嫌疑人甲將實(shí)際購(gòu)買價(jià)格200萬(wàn)元的成品油，進(jìn)口時(shí)低報(bào)購(gòu)買價(jià)格為100萬(wàn)元，偷逃關(guān)稅20萬(wàn)元。犯罪嫌疑人乙明知系低報(bào)價(jià)格走私成品油，而予以250萬(wàn)元收購(gòu)。

[案例二]犯罪嫌疑人甲將實(shí)際購(gòu)買價(jià)格200萬(wàn)元的成品油，繞關(guān)走私至我國(guó)內(nèi)海，犯罪嫌疑人乙以250萬(wàn)元收購(gòu)，后以300萬(wàn)元價(jià)格銷售給丙。經(jīng)查明，涉案貨物偷逃關(guān)稅40萬(wàn)元，乙、丙均明知系走私貨物。

一、關(guān)于洗錢罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，洗錢罪的犯罪對(duì)象系七類上游犯罪的“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，但在個(gè)案認(rèn)定時(shí)卻往往理解不一，如上述案例一，甲走私犯罪所得，有認(rèn)定為價(jià)值200萬(wàn)元的貨物，有認(rèn)定為250萬(wàn)元的銷售資金，有認(rèn)定為20萬(wàn)元的偷稅額，有認(rèn)定為50萬(wàn)元的銷售利潤(rùn)，之所以出現(xiàn)上述爭(zhēng)議，主要原因系對(duì)“犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”界定不清。

有觀點(diǎn)認(rèn)為走私物品可以認(rèn)定犯罪所得。供犯罪所用的本人財(cái)物既包含犯罪工具，也包括組成犯罪行為之物，即組成犯罪之物。[1]《日本刑法典》第19條規(guī)定的組成犯罪行為之物[2]，如走私淫穢物品罪中的淫穢物品、行賄罪中的賄賂款等，該物構(gòu)成了該罪構(gòu)成要件所不可欠缺的要素，若沒有該物，犯罪的構(gòu)成要件就是不充分的。[3]一般情況下犯罪所得與組成犯罪之物顯然是不同的。但是特殊情況下，犯罪所得和組成犯罪之物可以是同一物。[4]走私犯罪即是其中一類，因此走私物品可以認(rèn)定犯罪所得。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為走私物品不宜認(rèn)定犯罪所得。走私的物品屬于走私的犯罪對(duì)象，不屬于犯罪所得。對(duì)比貪污賄賂犯罪，走私罪的犯罪對(duì)象不具有違法所得的法律特征，而貪污賄賂犯罪的贓款兼具犯罪對(duì)象與違法所得的屬性，因此可以對(duì)后者進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。[5]另外，洗錢罪的“犯罪所得”與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的“犯罪所得”含義有所差異。前罪侵犯的是金融管理秩序，其罪質(zhì)為使贓款合法化，該罪的犯罪所得不包括走私物品這類犯罪對(duì)象。后罪侵犯的是司法秩序，其罪質(zhì)為贓款贓物的轉(zhuǎn)移和合法化，因此該罪的犯罪所得可以包括走私物品、盜竊贓物這類不具有違法所得屬性的犯罪對(duì)象?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返某雠_(tái)已經(jīng)反映出了兩罪“犯罪所得”的差異性。后罪的外延不包括自銷贓，說(shuō)明對(duì)于犯罪對(duì)象的處置仍然受到事后不可罰的制約。而前罪的內(nèi)涵包括自洗錢，所以其犯罪所得不包括犯罪對(duì)象。[6]

上述兩種觀點(diǎn)各有依據(jù)和道理，實(shí)質(zhì)區(qū)別在于走私的物品是否可以直接成為洗錢犯罪對(duì)象，走私犯罪中的購(gòu)買成本是否計(jì)入犯罪所得。鑒于走私犯罪的復(fù)雜情形，筆者傾向于在認(rèn)定犯罪所得時(shí)需要結(jié)合上游具體走私罪名、侵犯法益以及事后對(duì)涉案財(cái)物的處置，在司法實(shí)踐中予以區(qū)分。

（一）犯罪所得包括贓物

從法律規(guī)定而言，犯罪所得包含贓物并無(wú)太大爭(zhēng)議，例如刑法第191條專門規(guī)定的洗錢行為之一“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”，2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》也將犯罪所得解釋為“通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物”。至于觀點(diǎn)二中提到因洗錢犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪自銷贓外延有差異，而將走私物品排除在犯罪所得之外，筆者認(rèn)為并不科學(xué)。洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關(guān)系，兩個(gè)法條的區(qū)分界限應(yīng)落腳在是否為特定上游犯罪上，而非具體的行為方式上。[7]

（二）偽報(bào)價(jià)格型走私犯罪所得應(yīng)以走私偷逃稅額為限

實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪所得既然是指“通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物”，那么在偽報(bào)價(jià)格型走私犯罪中，犯罪分子通過(guò)偽報(bào)價(jià)格的走私手段，實(shí)現(xiàn)了將貨物走私出入境的目的，使得貨物成為了通過(guò)走私直接得到的贓物，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的情況下，應(yīng)直接認(rèn)定貨物為走私犯罪所得。

筆者不同意該觀點(diǎn)，主要理由是洗錢犯罪所得的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上游犯罪認(rèn)定，或者說(shuō)洗錢犯罪所得的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)與上游犯罪的犯罪所得認(rèn)定出現(xiàn)矛盾。例如交易型受賄的犯罪所得，2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算，那么犯罪嫌疑人以20萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買了行賄人價(jià)值100萬(wàn)元的房屋，受賄犯罪所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定80萬(wàn)元。如果犯罪嫌疑人再以掛名的形式掩飾、隱瞞該房屋，洗錢犯罪對(duì)象應(yīng)認(rèn)定為80萬(wàn)元而非整棟房屋的價(jià)值。同理，司法實(shí)踐中對(duì)于偽報(bào)價(jià)格型走私一般認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪，該罪名區(qū)別于走私章節(jié)的其他走私罪名，走私的對(duì)象不屬于違禁品或者國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品等。即如果行為人對(duì)于相關(guān)貨物、物品如實(shí)申報(bào)并交納關(guān)稅，完全可以實(shí)現(xiàn)合法進(jìn)出口，所以2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》將偷逃應(yīng)繳稅額規(guī)定為了走私普通貨物、物品罪定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)。而且從偽報(bào)價(jià)格型走私貨物的處置和沒收看，雖然司法實(shí)踐不完全一致，但大部分地方在犯罪嫌疑人補(bǔ)繳稅款后放行貨物或者查清事實(shí)后沒收等值稅額貨物，一般不會(huì)既沒收走私貨物又追繳關(guān)稅損失。所以走私普通貨物、物品的犯罪所得不應(yīng)是貨物、物品本身，而應(yīng)將偷逃應(yīng)繳的稅額等稅費(fèi)作為犯罪所得。[8]

（三）違禁品、繞關(guān)型走私犯罪所得應(yīng)以走私貨物認(rèn)定

如前所述，當(dāng)走私的對(duì)象屬于國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，甚至屬于國(guó)家禁止買賣的違禁品，例如槍支、淫穢物品、毒品等，上述物品由于國(guó)家的明令禁止，不存在合法進(jìn)出口的空間，這使得該類走私犯罪與偽報(bào)價(jià)格型走私普通貨物、物品在認(rèn)定犯罪所得方面存在明顯區(qū)別。正如毒品犯罪中犯罪所得的認(rèn)定，實(shí)踐中基于毒品的嚴(yán)重違法性，不會(huì)考慮犯罪嫌疑人在購(gòu)買毒品時(shí)的支出，全部的毒品及毒資均會(huì)直接認(rèn)定犯罪所得。所以對(duì)于該類走私，犯罪所得可以走私貨物直接認(rèn)定。

有爭(zhēng)議的是繞關(guān)型走私，一方面該類走私犯罪的對(duì)象未必全是違禁品，如果走私的相關(guān)貨物、物品未被國(guó)家明令禁止，一般認(rèn)定走私普通貨物、物品罪;另一方面也區(qū)別于偽報(bào)價(jià)格型走私，犯罪嫌疑人直接以繞關(guān)的非法方式將貨物、物品走私進(jìn)出境。筆者傾向于該類走私即使認(rèn)定的是走私普通貨物、物品罪，也應(yīng)以走私貨物認(rèn)定犯罪所得。主要理由是基于該類走私的特點(diǎn)，行為人始終沒有向國(guó)家申報(bào)或者交納關(guān)稅的意愿，尤其沒有像偽報(bào)價(jià)格型走私有接受海關(guān)檢查、核驗(yàn)的過(guò)程，基于完全脫離海關(guān)監(jiān)管的走私特點(diǎn)，結(jié)合緝私部門對(duì)繞關(guān)型走私貨物全部沒收的慣常做法，可以直接認(rèn)定繞關(guān)走私進(jìn)出境的貨物為犯罪所得。

綜上，筆者認(rèn)為在案例一中甲犯走私普通貨物罪，其犯罪所得為偷逃關(guān)稅的20萬(wàn)元，后續(xù)即使發(fā)生洗錢犯罪，洗錢犯罪數(shù)額受限于上游走私犯罪所得20萬(wàn)元;在案例二中甲、乙犯走私普通貨物罪，其犯罪所得分別為價(jià)值200萬(wàn)元的成品油和價(jià)值250萬(wàn)元的成品油，丙明知系走私貨物而購(gòu)買，洗錢犯罪數(shù)額可以實(shí)際貨物價(jià)值認(rèn)定。

二、關(guān)于洗錢罪的罪數(shù)認(rèn)定

2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施，自洗錢行為構(gòu)罪處罰。對(duì)于自洗錢與上游犯罪是否數(shù)罪并罰，司法實(shí)踐中雖有觀點(diǎn)認(rèn)為，從《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪的條文修改看，得不出上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰的結(jié)論，在洗錢罪相關(guān)司法解釋頒布之前，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持上游犯罪吸收自洗錢行為的傳統(tǒng)理論。但絕大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，上游犯罪分子實(shí)施犯罪后，掩飾、隱瞞犯罪所得來(lái)源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)上游犯罪和洗錢罪實(shí)行數(shù)罪并罰，不再被上游犯罪吸收。[9]筆者贊同數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，但認(rèn)為并非所有上游犯罪嫌疑人實(shí)施的掩飾、隱瞞行為一律認(rèn)定洗錢罪，并數(shù)罪并罰，有些特殊情況仍需區(qū)分對(duì)待。

（一）上游犯罪過(guò)程中實(shí)施的掩飾、隱瞞行為不宜認(rèn)定洗錢犯罪

為防止犯罪被發(fā)現(xiàn)，走私犯罪嫌疑人往往在走私過(guò)程中實(shí)施一系列的掩飾、隱瞞行為，例如對(duì)走私貨物加以掩飾，將進(jìn)口汽車偽裝成國(guó)產(chǎn)汽車進(jìn)行走私，再如對(duì)走私貨款加以掩飾，借用他人賬戶甚至通過(guò)地下錢莊支付貨款等等，使得贓款、贓物性質(zhì)發(fā)生明顯的改變。自洗錢入罪后，上述上游犯罪過(guò)程中實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，能否認(rèn)定自洗錢犯罪并與走私犯罪數(shù)罪并罰，實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，走私犯罪嫌疑人主觀上具有掩飾、隱瞞的故意，客觀上實(shí)施掩飾、隱瞞的行為，且與具體走私行為能夠區(qū)分，并導(dǎo)致走私犯罪所得的性質(zhì)發(fā)生明顯改變，可以認(rèn)定自洗錢，與走私犯罪數(shù)罪并罰。從社會(huì)危害性看，這種上游犯罪過(guò)程中實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，與犯罪既遂后再掩飾、隱瞞無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，刑法應(yīng)做同一評(píng)價(jià)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述掩飾、隱瞞行為發(fā)生在上游犯罪過(guò)程中，系實(shí)施上游走私犯罪的手段或者方式，與走私犯罪行為競(jìng)合，這區(qū)別于自洗錢犯罪中嫌疑人收到犯罪所得后又實(shí)施洗錢的情形，在已經(jīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成走私犯罪的情況下，不宜重復(fù)評(píng)價(jià)構(gòu)成自洗錢犯罪進(jìn)而數(shù)罪并罰。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，自洗錢數(shù)罪并罰主要基于法定七類上游犯罪的本犯在實(shí)施上游犯罪行為后，又進(jìn)行動(dòng)態(tài)的“漂白”，致使犯罪所得和犯罪收益呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，切斷了其來(lái)源和性質(zhì)。[10]所以洗錢行為應(yīng)當(dāng)相對(duì)獨(dú)立于上游犯罪，并實(shí)施于犯罪既遂后，對(duì)上游犯罪過(guò)程中實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，不宜再認(rèn)定洗錢罪并數(shù)罪并罰。

（二）上游犯罪既遂后的自然延伸行為不宜認(rèn)定洗錢犯罪

例如在案例一中，犯罪嫌疑人甲將成品油走私至境內(nèi)就完成了走私行為，之后其出售成品油的行為，能否適用刑法第191條規(guī)定的“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”，從而構(gòu)成自洗錢？

筆者認(rèn)為不宜將所有上游犯罪嫌疑人犯罪后占有、使用、處分犯罪所得的行為，均認(rèn)定為自洗錢犯罪。從主觀而言，洗錢犯罪嫌疑人需要具有掩飾、隱瞞的主觀故意，而上述案例中甲出售貨物的行為，并非是基于掩飾、隱瞞走私貨物性質(zhì)的目的，更多的是基于實(shí)現(xiàn)走私經(jīng)濟(jì)利益的需要，出售貨物系上游走私犯罪的自然延伸，不具有單獨(dú)科以刑罰的必要性。而且從期待可能性理論分析，該類情形也很難期待上游犯罪嫌疑人對(duì)已經(jīng)走私入境的貨物實(shí)施適法行為，不再出售。所以對(duì)于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜再認(rèn)定為洗錢罪并數(shù)罪并罰。

（三）法律另有特殊規(guī)定的不宜認(rèn)定洗錢犯罪

這主要涉及“以走私罪論處”與洗錢罪的區(qū)分。刑法第155條規(guī)定了間接走私犯罪，即直接向走私人非法收購(gòu)國(guó)家禁止進(jìn)口物品，或者直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的;在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣國(guó)家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，沒有合法證明的行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法第155條的規(guī)定，直接收購(gòu)的行為應(yīng)以走私罪論處。此時(shí)直接收購(gòu)者的“直接收購(gòu)”行為本身，是為了掩飾、隱瞞走私犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)，其行為亦符合洗錢罪的構(gòu)成要件，但畢竟只有一個(gè)“直接收購(gòu)行為”，故應(yīng)以想象競(jìng)合從一重論處。[11]

筆者認(rèn)為對(duì)于間接走私，應(yīng)直接認(rèn)定走私犯罪，無(wú)需考慮與洗錢罪擇一重處。刑法第155條規(guī)定屬于法律擬制而非注意規(guī)定。立法者基于間接走私犯罪的特點(diǎn)，直接幫助走私犯罪分子完成了走私過(guò)程，為走私入境的貨物、物品提供了進(jìn)入我國(guó)流通領(lǐng)域和進(jìn)一步擴(kuò)散的渠道，對(duì)于走私犯罪目的的實(shí)現(xiàn)和走私犯罪的最終完成起到了非常重要的作用[12]，從而特別規(guī)定了對(duì)走私犯罪所得的收贓行為構(gòu)成走私罪共犯。在這種情況下，確定罪名時(shí)應(yīng)當(dāng)適用法律特殊規(guī)定，無(wú)需再考慮間接走私是否符合洗錢罪構(gòu)成。該觀點(diǎn)也有相關(guān)法律性文件的支持，例如，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)不構(gòu)成走私共犯的收購(gòu)人，直接向走私人購(gòu)買走私的成品油，數(shù)額較大的，依照刑法第155條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，以走私罪論處。

綜上，筆者認(rèn)為對(duì)案例一、二中的甲，出售走私貨物的行為屬于上游犯罪的自然延伸，不宜再認(rèn)定為自洗錢犯罪并數(shù)罪并罰。對(duì)案例一、二中的乙，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第155條的規(guī)定，以走私共犯論處。而案例二中的丙，上一環(huán)節(jié)雖然是法律擬制的走私犯罪，但其明知是走私犯罪所得，故不影響洗錢罪的構(gòu)成。

[1] 參見張明楷 ：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012 年第3期。

[2] 參見張明楷譯 ：《日本刑法典》，法律出版社 2006 年版，第 12 頁(yè)。

[3] 參見[日]木村龜二主編 ：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第 429 頁(yè)。

[4] 同前注[2]。

[5] 參見劉曉光、金華捷：《〈刑修（十一）〉背景下洗錢罪在走私犯罪中的適用》，騰訊網(wǎng)https：//xw.qq.com/amphtml/20210330A072NV00？ivk_sa=1024320u，最后訪問日期：2021年10月28日。

[6] 同前注[5]。

[7] 參見劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》， 《人民司法》2009年第23期。

[8] 參見趙擁軍：《直接銷售走私犯罪之“物”的“自洗錢”行為及其罪數(shù)認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2021年第9期。

[9] 參見孫謙：《刑法修正案（十一）的理解與適用》，《人民檢察》2021年第8期。

[10] 參見王新：《自洗錢入罪的意義與司法適用》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年3月25日。

[11] 同前注[9] 。

[12] 參見程漢軍、潘菲：《對(duì)間接走私犯罪證據(jù)的相關(guān)問題研究》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

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