鄒海明

一、基本案情

2020年8月至2021年8月間，組織賣淫者A租賃某小區(qū)十余間普通住宅，組織甲、乙、丙、丁等數(shù)十名賣淫女分別在出租房屋中賣淫，A通過微信群、社區(qū)論壇等多種方式招嫖，由A將嫖客介紹至不同賣淫女處，由賣淫女提供賣淫服務(wù)，A與賣淫女共同分得嫖資。為賺取更多嫖資，A要求其管理的賣淫女必須主動(dòng)向嫖客推薦“雙飛”或者必須滿足嫖客提出的“雙飛”需求，推薦成功則能從A處每單多提成100元，推薦不成功則會(huì)影響后續(xù)的“派單”。2021年4月，賣淫女甲在賣淫過程中主動(dòng)向嫖客推薦“雙飛”，嫖客同意后，賣淫女甲聯(lián)系了賣淫組織內(nèi)關(guān)系較好的賣淫女乙，后甲與乙共同向嫖客賣淫并分別發(fā)生了性行為，嫖客將嫖資分別支付給了甲（1400元）、乙（1200元）。2021年5月，嫖客提出 “雙飛”需求，賣淫女甲告知A后，由A指派了賣淫女丙，后甲與丙共同向嫖客賣淫并分別發(fā)生了性行為，嫖客將嫖資分別支付給了甲（1400元）、丙（1000元）。

二、分歧意見

關(guān)于甲的行為如何定性，司法實(shí)踐中主要存在以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為甲構(gòu)成介紹賣淫罪。A將嫖客介紹給甲，建立起了嫖客與甲之間的聯(lián)系，甲不管是基于A的要求還是嫖客的需求，將乙、丙招來向嫖客提供“雙飛”賣淫服務(wù)，都是在乙、丙和嫖客之間建立起了新的聯(lián)系，都起到了溝通撮合、牽線搭橋的作用，在嫖客與其他賣淫女之間建立起了原本沒有的聯(lián)系，至于甲、乙、丙是否在同一個(gè)賣淫組織內(nèi)并不影響其單獨(dú)介紹賣淫的成立，同時(shí)，甲出于賺取嫖資的動(dòng)機(jī)，很顯然具有主動(dòng)介紹賣淫的主觀故意。因此，甲構(gòu)成介紹賣淫罪。

第二種意見認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪。A將嫖客介紹給其控制管理之下的賣淫組織，建立起了嫖客與賣淫組織之間的聯(lián)系，甲作為受A控制的組織成員之一，其招來乙、丙的行為并不是溝通撮合、牽線搭橋的介紹行為，而只是在賣淫組織內(nèi)傳遞了信息，甲與后來的賣淫女共同向嫖客提供“雙飛”賣淫服務(wù)，屬于共同賣淫的行為。此外，甲并沒有從第二個(gè)賣淫女處或者嫖客處得到介紹費(fèi)等其他額外收益，其主觀上就是為了完成賣淫行為。因此，甲的行為給予行政處罰即可，不構(gòu)成刑事犯罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，即甲的行為不構(gòu)成犯罪，理由如下：

（一）甲的行為并不是居間介紹行為，而是共同賣淫行為

根據(jù)刑法以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，賣淫嫖娼行為并不是刑事犯罪行為，而介紹賣淫罪中 “介紹”的具體含義并沒有明確規(guī)定，一個(gè)行為到底是治安處罰行為還是刑事犯罪行為，需要對(duì)其行為的本質(zhì)進(jìn)行合理的界定?！敖榻B”一詞在詞典中的解釋是指溝通使雙方相識(shí)或發(fā)生聯(lián)系。也就是說，介紹者起到的是溝通撮合、牽線搭橋的作用，介紹者本身不應(yīng)參與到其中一方的行為中，也不能與其中一方成為利益共同體，否則就與其中一方成為了共犯。以介紹賄賂和行受賄共犯的區(qū)分為例，如果介紹一方與行賄一方是利益共同體，與請(qǐng)托事項(xiàng)有利益關(guān)系，只是因自身與受賄人的某種親密關(guān)系而進(jìn)行介紹，應(yīng)認(rèn)定為行賄罪共犯。[1]也就是說，在雙方已經(jīng)成為一個(gè)利益共同體的情況下，介紹行為中最關(guān)鍵的溝通撮合、牽線搭橋的特征已經(jīng)不復(fù)存在，取而代之的是被共同利益所牽引之下的共同行為，此時(shí)再以介紹行為認(rèn)定其性質(zhì)顯然不符合其行為特征，只能認(rèn)定為某一方行為的共犯。所謂共犯，也就是共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共犯必須是各行為人在共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思下，相互利用、補(bǔ)充對(duì)方的行為，從而使各行為人的行為成為一個(gè)整體行為，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的情形。也就是說，成立共犯，要求客觀上有共同實(shí)施行為的事實(shí)，主觀上有共同的行為意思[2]，共同行為的意思并不要求必須是以明示的方法產(chǎn)生，只要行為人相互之間形成默契即可。

結(jié)合到本案中，首先，甲、乙、丙系一個(gè)賣淫組織下的利益共同體。她們同為A管理下的組織內(nèi)的賣淫女，其主要“業(yè)務(wù)”就是按照組織的安排完成賣淫行為，而A提出的為嫖客推薦“雙飛”的要求或者是嫖客提出的“雙飛”需求，都是其完成“業(yè)務(wù)”的具體方式，需要甲、乙、丙相互合作配合才能完成，此時(shí)甲明顯已經(jīng)不是居間介紹者，而是乙、丙的賣淫行為的深度參與者，她們均是為了追求嫖資，所以甲在與乙或丙共同提供“雙飛”服務(wù)時(shí)，是在共同完成賣淫“業(yè)務(wù)”，是一種相互利用、補(bǔ)充對(duì)方的共同行為。

其次，甲的行為是“傳話”而非“介紹”。甲只是將需要另一名賣淫女到場的信息告知了組織者或者直接傳遞給了另一名賣淫女，乙、丙均在自愿等候“出場”，甲僅僅是在“傳話”，并沒有起到促成嫖客與后來的賣淫女發(fā)生性行為的溝通撮合作用。

最后，從行為意思上看，對(duì)于甲來說要么是為了完成“上級(jí)”任務(wù)，要么是為了滿足嫖客需求，乙和丙也是為了能夠得到相應(yīng)的嫖資，她們對(duì)提供“雙飛”賣淫服務(wù)是早已明知、心照不宣、主動(dòng)自愿的，已經(jīng)形成了相互之間的默契，并且事后甲并沒有從第二個(gè)賣淫女或者嫖客處獲得其他好處費(fèi)，也再次印證了甲就是單純的傳遞信息行為。

（二）將甲的行為認(rèn)定為介紹賣淫，有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌

本案中，A在嫖客和整個(gè)賣淫組織之間真正起到了溝通撮合、牽線搭橋的作用，已經(jīng)完成了嫖客與整個(gè)賣淫組織之間的介紹行為，在嫖客和賣淫組織之間搭建起了一座“大橋”，建立起了雙方從無到有的互相聯(lián)系。就此而言，A的行為已經(jīng)侵犯了介紹賣淫罪所要保護(hù)的法益，成立介紹賣淫罪毋庸置疑。而在賣淫嫖娼的過程中，甲不管是自己找來其他賣淫女抑或是通過A找來其他賣淫女提供“雙飛”，都只是在已有的“橋”上通行，而沒有建立新的連接雙方的“橋”，需要注意的是，本案的特殊之處就在于看似A牽的是嫖客與甲之間的線，實(shí)則建立的是嫖客與整個(gè)賣淫組織之間的關(guān)系，因?yàn)锳對(duì)整個(gè)賣淫組織有控制和管理的權(quán)力，不論A把嫖客介紹給甲，還是介紹給乙或丙，其實(shí)都是一種隨機(jī)分配安排的行為，至于最終是甲還是乙招來第二個(gè)賣淫女，本質(zhì)上都是整個(gè)賣淫組織內(nèi)部人員的再調(diào)動(dòng)和再分配，因此，應(yīng)當(dāng)把組織內(nèi)所有的賣淫女看成是一個(gè)整體，不管這個(gè)組織內(nèi)有多少賣淫女最終與嫖客發(fā)生了關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)行為，否則便有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。一言以蔽之，本案中A作為“架橋者”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成介紹賣淫罪，而甲、乙、丙等作為“過橋人”則不宜再次認(rèn)定為介紹賣淫犯罪行為。

（三）甲的行為主觀上不具有期待可能性

本案中，甲是專門從事賣淫的失足人員，并無其他生活來源。甲受制于A，如果不完成推薦“雙飛”的任務(wù)，A就不會(huì)繼續(xù)“派單”給甲，甲就會(huì)失去收入來源。抑或是嫖客提出不“雙飛”就不繼續(xù)嫖娼，甲為了賺取生活來源，也只能找來其他的賣淫女共同提供“服務(wù)”，迫于壓力，不能期待甲不作出違法的行為。因此，甲主觀上不具有期待可能性。

綜上所述，甲客觀上沒有實(shí)施溝通撮合、牽線搭橋的介紹行為，主觀上沒有介紹他人賣淫的故意，其行為不構(gòu)成犯罪。

[1] 參見魏雪：《試論介紹賄賂罪與行、受賄共犯的區(qū)分》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第11期。

[2] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第396頁。

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