龍乙方，吳英姿

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、法官思維行政化：司法改革遺忘的角落

法官思維的行政化是司法權(quán)行政化運(yùn)行的結(jié)果，也是司法行政化的重要表現(xiàn)。所謂行政化思維，是一種“上命下從”的思維方式，表現(xiàn)為審判活動(dòng)高度依賴司法解釋、請(qǐng)示報(bào)告?！笆舜蟆币詠?，司法體制改革的重點(diǎn)之一是去除司法權(quán)運(yùn)行的行政化。針對(duì)法院內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的行政化問題，以審判權(quán)與管理權(quán)“兩權(quán)分離”為路徑，開展內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革，減少內(nèi)部管理層級(jí)，力求以“扁平化”司法結(jié)構(gòu)減少法官行政等級(jí)，同步取消院庭長審批案件，顯著減少了行政管理對(duì)審判活動(dòng)的影響，在落實(shí)“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”司法責(zé)任制目標(biāo)方面邁出了實(shí)質(zhì)性步伐。但是，相對(duì)于機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員分類管理與職業(yè)保障機(jī)制等顯性行政化的改革，法官裁判思維上的行政化更為隱蔽、改革難度更大。如果不根除養(yǎng)成法官行政化思維的體制機(jī)制溫床，司法去行政化改革將不會(huì)徹底，而且有卷土重來的危險(xiǎn)。就審判管理改革而言，已經(jīng)有研究發(fā)現(xiàn)，在“四類案件”的審判管理領(lǐng)域，改革存在明顯的路徑依賴，法官思維行政化問題仍然十分突出，很可能成為司法去行政化改革的死角。[1]113-116

2019年以來，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》《關(guān)于統(tǒng)一適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》，著力培養(yǎng)法官統(tǒng)一法律適用的意識(shí)與能力；修改《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等，進(jìn)一步廢棄法定證據(jù)主義。這些舉措對(duì)祛除法官思維行政化有積極意義。從治標(biāo)更要治本的角度，仍然需要深挖法官思維行政化形成的結(jié)構(gòu)性因素，以司法規(guī)律為指引探求裁判思維的塑形原理，從司法結(jié)構(gòu)層面根除造成法官思維行政化的因素，為法官走出行政化思維定式指明出路。

二、法官思維行政化的表現(xiàn)

長期以來，我國司法管理體制采類行政的監(jiān)管與責(zé)任機(jī)制，深刻地影響了司法內(nèi)部結(jié)構(gòu)塑形，呈現(xiàn)的是一種“科層型司法”。(1)達(dá)瑪什卡為分析權(quán)力組織結(jié)構(gòu)對(duì)司法制度的影響，將作用于科層行政官僚組織中的權(quán)力結(jié)構(gòu)稱為“科層理想型權(quán)力結(jié)構(gòu)”。參見[美]達(dá)瑪什卡.司法與國家權(quán)力的多種面孔[M].鄭戈譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：17.在此基礎(chǔ)上，本文將受科層行政權(quán)力影響形成的司法組織結(jié)構(gòu)稱為“科層型司法”。科層型司法的結(jié)構(gòu)特征包括：其一，采取自上而下的垂直管理方式。管理意味著單向度的“領(lǐng)導(dǎo)—服從”關(guān)系，即上級(jí)為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)自上而下發(fā)布命令，下級(jí)負(fù)責(zé)執(zhí)行命令、完成目標(biāo)任務(wù)的單向決策模式。其二，具有嚴(yán)格的等級(jí)秩序。法院、法官按照行政級(jí)別等級(jí)化，權(quán)力呈金字塔型向上集中，[2]69下級(jí)自由裁量權(quán)受限，處于權(quán)力末梢的崗位需要為確保上級(jí)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而壓制個(gè)性化意見。[3]153常見的權(quán)力規(guī)訓(xùn)手段是知識(shí)與權(quán)力相結(jié)合的績效考核“數(shù)目字管理”機(jī)制，[4]12對(duì)于評(píng)價(jià)結(jié)果采取“獎(jiǎng)—懲”二元激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行規(guī)范與矯正，以及上級(jí)對(duì)下級(jí)的例行檢查、專項(xiàng)整頓，等等。而我國法院的院庭長身兼行政長官和審判權(quán)威“二合一”的角色，使管理權(quán)得以有效“規(guī)訓(xùn)”審判權(quán)，直接影響司法權(quán)運(yùn)作過程與結(jié)果。

在科層型司法行政監(jiān)管、規(guī)范化裁決與紀(jì)律檢查共同構(gòu)成的規(guī)訓(xùn)體系下，“肉體上長期操練與控制”[5]169-176形成的行政行為模式及行動(dòng)邏輯滲透到法官思維方式上，呈現(xiàn)出行政化的色彩。當(dāng)法官反復(fù)按照服從命令的邏輯從事審判活動(dòng)，并成為一種不假思索的行動(dòng)策略時(shí)，便形成了行政化思維定式，其本質(zhì)是規(guī)訓(xùn)邏輯在法官意識(shí)中的固化。尤其在遇有壓力和涉及職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的案件中，法官有明顯地對(duì)上級(jí)指示、集體決策、法定規(guī)則的“依賴惰性”[6]292-295，以安全結(jié)案的個(gè)人目的置換公正司法的制度目的。

(一)依賴請(qǐng)示匯報(bào)

為解決法律適用統(tǒng)一問題，法院內(nèi)部控制手段是自下而上請(qǐng)示匯報(bào)，將具體案件法律適用問題提交上級(jí)法院直至最高法院，由上級(jí)法院統(tǒng)一做出答復(fù)，以期減少法律解釋不一的情況。不容否認(rèn)，在長期的審判實(shí)踐中，最高法院制定的各類司法解釋、上級(jí)法院審判委員會(huì)討論紀(jì)要、各種正式的批復(fù)、內(nèi)部函以及非正式的口頭答復(fù)等等，在一定程度上發(fā)揮了統(tǒng)一法律適用的作用。但與此同時(shí)，在數(shù)目字管理、考核排名和錯(cuò)案追究等行政監(jiān)管壓力下，法官將請(qǐng)示匯報(bào)作為規(guī)避錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)的策略，形成對(duì)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和上級(jí)法院的依賴心理。

(二)依賴集體決策

法官對(duì)集體決策的依賴性可以歸入機(jī)構(gòu)依賴的邏輯。行政監(jiān)管嚴(yán)厲而訴訟程序失靈的結(jié)果是，法官在行使審判權(quán)時(shí)更多感受到的不是法律、程序的約束，而是考核排名壓力、錯(cuò)案追究風(fēng)險(xiǎn)。正常情況下，審判質(zhì)量的根本保障在于法官的業(yè)務(wù)能力和程序保障，但在程序失靈的環(huán)境里，法官發(fā)現(xiàn)，面對(duì)錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)，與其鉆研業(yè)務(wù)能力，不如依靠集體決策、集體負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)“安全結(jié)案”。于是，集體決策成為法官規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、分散壓力的另一個(gè)策略。[7]182而在法官心目中，審判委員會(huì)討論是不可替代的避風(fēng)港。盡管審判委員會(huì)討論定案過程中，存在種種不符合司法規(guī)律的問題而備受批評(píng)，但多年的司法改革僅僅使審判委員會(huì)討論范圍和頻次受限，并未在根本上撼動(dòng)審判委員會(huì)的存在。

(三)偏好法定證據(jù)

對(duì)法定證據(jù)的偏好也是典型的規(guī)則依賴的行動(dòng)邏輯表現(xiàn)。表現(xiàn)為通過法律或司法解釋事先固定證據(jù)及其證明力(等級(jí))，以便在審判中“依樣畫葫蘆”。對(duì)證人證言、當(dāng)事人陳述等需要當(dāng)庭質(zhì)證鑒別真?zhèn)蔚淖C據(jù)法官多敬而遠(yuǎn)之，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推定、證明責(zé)任分配等包含邏輯推理、自由裁量因素的證據(jù)規(guī)則，更不受法官歡迎。對(duì)法官而言，書面證據(jù)較為可靠，因此其證明力通常大于證人證言；若有鑒定意見且當(dāng)事人沒有異議則更加歡迎。因而實(shí)踐中當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，法官通常不反對(duì)，若當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的可采性提出質(zhì)疑，法官會(huì)讓當(dāng)事人再行鑒定。法官對(duì)通過立法和司法解釋明確各種證據(jù)證明力等級(jí)、各種案件證明責(zé)任分配方案有強(qiáng)烈的需求。

(四)把司法解釋當(dāng)作行政命令執(zhí)行

司法解釋本質(zhì)上是針對(duì)具體法律適用問題做出的理解適用意見，其每一個(gè)解釋產(chǎn)生都是基于一個(gè)或數(shù)個(gè)具體的案件，換言之，每一個(gè)由司法解釋確立的規(guī)則，都與具體案件特定的語境與特殊的生活事實(shí)相關(guān)聯(lián)。但是，基于特定歷史條件下生成的中國式的司法解釋，其目的最初就有超越個(gè)案司法的意義——主要是為指導(dǎo)下級(jí)法院業(yè)務(wù)，兼顧為立法積累經(jīng)驗(yàn)。許多審判經(jīng)驗(yàn)被最高法院以司法解釋的形式總結(jié)概括，并以“條文”的形式出現(xiàn)，被賦予了普遍適用性、制度化的外衣。以總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)法官裁判為目的的司法解釋已經(jīng)帶有明顯的行政管理性質(zhì)，賦予司法解釋以“合法性”的力量是權(quán)力，反映的是司法權(quán)的行政化運(yùn)作機(jī)制。當(dāng)然，行政化的司法決策也可以是理性的，但這種理性屬于司法政策決定者“獨(dú)白式”的單方?jīng)Q斷。行政化的司法解釋因脫離具體個(gè)案設(shè)立一般規(guī)則，本質(zhì)上是違背司法規(guī)律的。許多法官直言，最高法院的司法解釋已經(jīng)成為法官審判案件的“第一法律”，直接將司法解釋等同于法律本身進(jìn)行解讀與適用?！斑@種不假思索照搬照用的心理毋寧是把它當(dāng)作行政命令來執(zhí)行。這突出表現(xiàn)為用文義解釋方法解釋司法解釋，脫離司法解釋針對(duì)的具體問題，脫離正在審理的案件的具體事實(shí)，更重要的是脫離法律的基本規(guī)定和基本法理，機(jī)械套用，一刀切裁判?！盵1]115無論當(dāng)事人如何疑惑不滿，只要有最高法院的司法解釋這把“尚方寶劍”，法官便判得理直氣壯、問心無愧，因?yàn)檫@樣判是“安全的”。立法型司法解釋產(chǎn)生的一個(gè)意外結(jié)果是：其不僅被法官奉為行政命令，也被當(dāng)作規(guī)避錯(cuò)案責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)傘?；谒痉ń忉寖?nèi)在的悖論，最高法院大力推行的指導(dǎo)性案例和類案檢索制度是對(duì)其進(jìn)行的改良，以期更加接近法律解釋的本質(zhì)。但是，在頑固的制度慣性下，指導(dǎo)性案例制度的運(yùn)行存在明顯的“立法型”路徑依賴，表現(xiàn)為特別注重提煉“裁判要點(diǎn)”，偏好政策宣示和創(chuàng)立新規(guī)則等。就指導(dǎo)案例的應(yīng)用情況來看，裁判要點(diǎn)被地方法院直接引用的比例仍然較高。(2)如在2018年全國法院參照指導(dǎo)案例作出裁判的案件有3098例，其中直接援引指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的高達(dá)53.53%。北大法律信息網(wǎng).最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用研究報(bào)告(第二版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019：21.

三、法官裁判思維方式塑形規(guī)律

法官裁判方式的養(yǎng)成是司法規(guī)律的結(jié)果，其中法律、程序和社會(huì)期待對(duì)法官裁判思維起到塑形作用。

(一)直接約束：實(shí)體法與程序規(guī)則

與傳統(tǒng)社會(huì)司法主要依靠法官個(gè)人超凡的品德與能力(“青天”斷案模式)不同，現(xiàn)代司法依靠的是“制度化”來壓縮裁判者恣意空間。司法的制度化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是訴訟法規(guī)定的程序規(guī)則約束法官司法行為，二是實(shí)體法規(guī)定的法律規(guī)則約束裁量結(jié)論。司法判斷不同于其他判斷的本質(zhì)特征是“透過法律的判斷”。實(shí)體法律為法官裁判提供了明確的法律依據(jù)，也成為人們評(píng)價(jià)法官裁判是否公正的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。而要求法官嚴(yán)格依法裁判，就是對(duì)審判權(quán)最直接的約束。約束審判權(quán)的另一個(gè)重要機(jī)制是程序。程序規(guī)則為法官裁判設(shè)定了行為規(guī)范和約束機(jī)制：(1)訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的制約機(jī)制，表現(xiàn)為當(dāng)事人的處分權(quán)、辯論權(quán)、異議權(quán)對(duì)審判權(quán)的限制與抗衡；(2)證據(jù)規(guī)則約束，即法官的自由心證是在證據(jù)規(guī)則的約束下進(jìn)行的；(3)審級(jí)制度約束，即上訴審對(duì)一審裁判的審視評(píng)價(jià)、糾錯(cuò)；(4)再審制度，即通過廢棄有嚴(yán)重瑕疵的生效裁判的既判力補(bǔ)救司法公正，等等。三大訴訟法的主要內(nèi)容無不是以規(guī)范審判權(quán)的程序規(guī)則為基本架構(gòu)。如果法官在行使審判權(quán)審理具體案件的過程中，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，嚴(yán)格遵循程序規(guī)則，審判恣意的空間便非常有限。這是司法制度的內(nèi)在規(guī)律。由實(shí)體法和程序法構(gòu)成的司法制度對(duì)法官的裁判行為安排了制度化的約束機(jī)制，是塑造法官裁判思維最直接的角色壓力。

(二)間接約束：社會(huì)評(píng)價(jià)

司法公開要求法官在裁判文書中公開其心證形成過程和適用法律的理由。當(dāng)一個(gè)法官在裁判時(shí)顧及社會(huì)一般人的評(píng)價(jià)，擔(dān)心律師、法學(xué)家等“業(yè)內(nèi)人士”的吹毛求疵，他自然要謹(jǐn)慎小心，盡己所能讓裁判有法律依據(jù)，符合社會(huì)常理，承受得了邏輯推敲，經(jīng)得起時(shí)間檢驗(yàn)。社會(huì)評(píng)價(jià)給法官施加的壓力是確實(shí)有效的，是塑造法官裁判思維的第二道角色期待壓力。

所以，當(dāng)法律有效，依法裁判原則得到嚴(yán)格執(zhí)行；當(dāng)程序有效，程序規(guī)則的正當(dāng)化作用正常發(fā)揮；當(dāng)社會(huì)評(píng)價(jià)能夠有序進(jìn)入司法，法官的思考能夠與法學(xué)批評(píng)及社會(huì)樸素正義觀保持溝通交流——當(dāng)司法制度的有效性足夠高，就能夠給法官形成持續(xù)的、強(qiáng)烈的職業(yè)角色壓力。當(dāng)法官正確理解了這些期待，其司法行為符合了這些期待，就能夠獲得社會(huì)的贊同與支持。而社會(huì)的角色認(rèn)同與贊揚(yáng)又能提供正面的信號(hào)，幫助法官進(jìn)一步強(qiáng)化其對(duì)法官角色的理解，激勵(lì)法官不斷提高專業(yè)能力，自主負(fù)責(zé)任地審理每一個(gè)案件，更好地履行法官職責(zé)。一個(gè)合格的職業(yè)法官及其裁判思維便是這樣煉成的。當(dāng)然，法官個(gè)體對(duì)他人角色期待的理解能力和扮演角色的能力是存在個(gè)體差異的，因而會(huì)有審判能力、專業(yè)水平參差不齊的現(xiàn)象。但只要司法制度的約束力持續(xù)發(fā)生作用，就能在整體上保障法官的專業(yè)性、職業(yè)化和責(zé)任心，讓法官職業(yè)群體按照職業(yè)化、專業(yè)化的要求，遵循自主/自由的邏輯判斷事實(shí)、解釋法律、做出裁決。[4]13

法律的專業(yè)性和訴訟案件的個(gè)性化決定了司法活動(dòng)是專家的工作，是創(chuàng)造性的“技術(shù)活兒”。而司法類行政監(jiān)管模式的起點(diǎn)，是基于對(duì)法官職業(yè)道德和業(yè)務(wù)能力的不信任，歸宿是對(duì)不達(dá)標(biāo)的法官進(jìn)行懲罰、淘汰。流程管理、請(qǐng)示匯報(bào)等控制手段，沖淡了法律與程序?qū)Ψü偎苄蔚淖饔?，法官更多把自己塑造為一個(gè)對(duì)上級(jí)言聽計(jì)從的公務(wù)員。采取數(shù)目字管理考核辦法，只能造就更多熟練的審判工匠，而不是有個(gè)性、有創(chuàng)造力的法律專家。長期依賴上級(jí)法院的司法解釋，導(dǎo)致中國法官職業(yè)精神不足、缺乏理性自由的裁判思維，法律解釋、證據(jù)規(guī)則等技藝?yán)硇蕴岣呔徛?。久而久之，法官養(yǎng)成了“唯上不唯下”的思維方式。嚴(yán)格依法裁判可以讓位于政策、輿情、領(lǐng)導(dǎo)意志等各種非法律因素。法官往往并不關(guān)心當(dāng)事人是否接受裁判，也不關(guān)心社會(huì)評(píng)價(jià)，除非當(dāng)事人(威脅要)信訪上訪，或者社會(huì)輿論發(fā)酵到一定程度、個(gè)案問題演變?yōu)檎螁栴}。

四、去除法官思維行政化的結(jié)構(gòu)性因素

法官思維的去行政化改革，必須去除養(yǎng)成這種思維方式的結(jié)構(gòu)性因素，即造成法律失效、程序失靈和法官依賴性思維的科層型司法結(jié)構(gòu)。已經(jīng)推開的法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革為建構(gòu)扁平化同等型司法結(jié)構(gòu)奠定了良好的基礎(chǔ)，進(jìn)一步深化司法綜合性配套改革，還需要對(duì)審判委員會(huì)討論、司法解釋和法律適用統(tǒng)一機(jī)制進(jìn)行程序化改造。

(一)同等型司法結(jié)構(gòu)的建構(gòu)

削減法院內(nèi)部行政等級(jí)，構(gòu)建同等型司法結(jié)構(gòu)，對(duì)減少行政因素對(duì)法官思維方式影響有重要作用。2018年開始的法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革提出“實(shí)行扁平化管理，減少管理層級(jí)”的要求，通過整合非審判業(yè)務(wù)部門，精簡管理人員，弱化審判庭建制，減少領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)和管理層級(jí)，讓員額法官回歸審判崗位，釋放審判力量。強(qiáng)化審判團(tuán)隊(duì)建設(shè)，采取設(shè)置綜合審判庭或者不設(shè)審判庭，實(shí)行“院—審判庭—審判團(tuán)隊(duì)”的管理模式。同時(shí)取消院庭長審批、簽發(fā)裁判文書環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”。管理結(jié)構(gòu)扁平化的結(jié)果是司法結(jié)構(gòu)從科層型向同等型轉(zhuǎn)變，有助于審判權(quán)擺脫行政干預(yù)，為法官思維去行政化創(chuàng)造客觀條件。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，任何有良好組織結(jié)構(gòu)的機(jī)關(guān)都包含科層型結(jié)構(gòu)的成分，司法組織也不例外，[8]322-324關(guān)鍵在于處理好司法結(jié)構(gòu)中的行政管理與審判職能的關(guān)系。從回歸司法規(guī)律的角度看，去行政化并非取消行政管理，而是要革除行政管理與審判職能交錯(cuò)的運(yùn)行模式，消除行政監(jiān)管替代法律與程序的格局。而去行政化改革成敗的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只能是：法官是否能依法裁判、程序的正當(dāng)化作用是否能正常發(fā)揮。處理好兩權(quán)關(guān)系，不僅要實(shí)現(xiàn)審判管理權(quán)與審判權(quán)相分離，而且要處理好審判管理與審判權(quán)獨(dú)立行使的關(guān)系，構(gòu)建保障型審判管理機(jī)制。首先，區(qū)分屬于審判權(quán)范疇的決定權(quán)與屬于行政權(quán)范疇的管理權(quán)，分別采取不同的制約機(jī)制。院長根據(jù)訴訟法代表法院簽署裁定書、決定書的行為性質(zhì)上屬于審判行為，與基于行政事務(wù)管理而審查、批準(zhǔn)、決策的行為有本質(zhì)不同。其次，充分發(fā)揮程序制約權(quán)力的作用。凡是行使審判權(quán)的，無論是否帶有管理、督促目的，都應(yīng)當(dāng)通過發(fā)揮程序的約束與正當(dāng)化作用，保障審判權(quán)的合法性與正當(dāng)性。重點(diǎn)是充實(shí)當(dāng)事人的程序權(quán)利，保障當(dāng)事人參與權(quán)、異議權(quán)，構(gòu)建起對(duì)審判權(quán)的制約力量。最后，審判團(tuán)隊(duì)建設(shè)、案件分配、制度建設(shè)、績效考評(píng)、對(duì)外協(xié)調(diào)、資源調(diào)配等行政事務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照審判權(quán)與行政管理權(quán)相分離的原則，通過建章立制提高管理的制度化、規(guī)范化、專業(yè)化。

(二)審判委員會(huì)討論的程序化改造

審判委員會(huì)改革是司法責(zé)任制改革的重要內(nèi)容。最高人民法院2019年頒布的《關(guān)于健全完善人民法院審判委員會(huì)工作機(jī)制的意見》對(duì)審委會(huì)討論規(guī)則加以細(xì)化，嚴(yán)格控制審判委員會(huì)討論事項(xiàng)范圍，將專業(yè)法官會(huì)議討論為前置環(huán)節(jié)，在發(fā)揮專業(yè)把關(guān)作用的同時(shí)過濾掉不屬于法律爭議問題的案件；規(guī)定了審判委員會(huì)委員回避程序，以及在裁判文書中公開審判委員會(huì)討論決定及其理由等規(guī)則，提高審判委員會(huì)討論的公正性與合法性。上述改革已經(jīng)初見成效，表現(xiàn)為審判委員會(huì)討論案件的數(shù)量明顯下降，討論的程序趨于規(guī)范。

進(jìn)一步深化審判委員會(huì)改革，應(yīng)著重推進(jìn)審判委員會(huì)討論方式的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變，即由會(huì)議式過渡到庭審式，審委會(huì)由“只定不審”向直接辦理疑難案件轉(zhuǎn)變，嘗試和逐步推廣由審判委員會(huì)委員組成“超級(jí)合議庭”，用開庭審理方式替代閉門討論方式。這不僅更契合司法規(guī)律要求，而且在案件審理方面，能夠發(fā)揮院庭長黨政領(lǐng)導(dǎo)與業(yè)務(wù)專家雙重身份的優(yōu)勢，兼顧法律效果、社會(huì)效果和政治效果。

(三)司法解釋的程序化改造

司法的本質(zhì)是“法律的判斷”。而法律的抽象與具體案件的個(gè)性化，要求法官必須親歷案件審理，才能實(shí)現(xiàn)公正解決糾紛的制度目標(biāo)。法官在具體案件中為適用法律而進(jìn)行的解釋是一個(gè)將抽象的法律與具體案件事實(shí)相結(jié)合的過程。不是抽象的、規(guī)則化的解釋，而是針對(duì)具體個(gè)案的解釋；不是要確定永恒的規(guī)則，而是要解決當(dāng)下的個(gè)案裁判；不是要進(jìn)行一種系統(tǒng)的研究，而是要拿出解決問題的策略。因此，司法解釋的真諦是法官解釋。[9]40抽象的司法解釋是不能代替這種個(gè)性化作業(yè)的。

改革司法解釋制度，應(yīng)當(dāng)按照司法公正解決糾紛的目的，將司法解釋權(quán)下放給法官和合議庭，實(shí)現(xiàn)司法解釋個(gè)案化、訴訟化。同時(shí)，淡化行政化的司法責(zé)任追究，激活法律與職業(yè)倫理的約束作用，充分發(fā)揮角色理性對(duì)司法論證方面的能動(dòng)性。法官在解釋法律時(shí)要遵循司法克制主義，正確運(yùn)用法律解釋方法，用法律的理由進(jìn)行論證，通過個(gè)案法律適用巧妙彌合形式法治與實(shí)質(zhì)法治的縫隙，彰顯司法的公共理性。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，最高法院的司法解釋應(yīng)當(dāng)?shù)鏊痉ɑ顒?dòng)，其在當(dāng)下的功能由法官在個(gè)案中的法律解釋取代。這是遵循司法活動(dòng)規(guī)律的必然要求，也是法官思維去行政化的必由之路。

(四)法律適用統(tǒng)一的程序機(jī)制

在司法制度架構(gòu)中，保障裁判尺度統(tǒng)一的制度安排主要是審級(jí)制度，其運(yùn)作機(jī)理是通過上訴將法律適用爭議層層遞交到高級(jí)法院，直至最高法院實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。[10]85-91長期以來，由于兩審終審制度自身缺陷，加上司法權(quán)行政化運(yùn)行，導(dǎo)致審級(jí)制度失靈的問題被詬病已久。近年來，為解決統(tǒng)一法律適用問題，最高法院推行了案例指導(dǎo)制度和強(qiáng)制類案檢索，要求法官充分利用司法裁判文書公開平臺(tái)檢索類似案件的裁判，自覺保持裁判尺度統(tǒng)一。這種旨在強(qiáng)化指導(dǎo)性案例參照效力和發(fā)揮類案參考價(jià)值的制度安排，對(duì)于短時(shí)間內(nèi)無法有效解決我國審級(jí)制度局限性的國情而言，無疑是一個(gè)有效的補(bǔ)救辦法。更重要的是，類案檢索與識(shí)別技術(shù)的養(yǎng)成，對(duì)提高法官司法論證能力、減少依賴性具有積極作用。當(dāng)然也要認(rèn)識(shí)到，實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的根本路徑是發(fā)揮審級(jí)制度的作用，指導(dǎo)性案例、裁判文書檢索、大數(shù)據(jù)技術(shù)均是輔助手段，不可本末倒置。發(fā)揮審級(jí)制度統(tǒng)一法律適用功能，需要在增加上訴審級(jí)、設(shè)置法律審、廢止請(qǐng)示匯報(bào)和內(nèi)部函、四級(jí)法院職能分層、尤其是激活最高法院作為終審裁判機(jī)構(gòu)的裁判職能等方面進(jìn)行統(tǒng)籌設(shè)計(jì)。

五、用程序思維改造法官思維方式

人的思維、理念都是根據(jù)環(huán)境的變化而不斷重新塑形。[11]210司法結(jié)構(gòu)扁平化改革有助于鏟除法官思維方式行政化的溫床。由于思維定式具有相對(duì)穩(wěn)定性、規(guī)范性和自動(dòng)性的特點(diǎn)，[12]51-52想要徹底打破思維定式，還需法官自主進(jìn)行思維訓(xùn)練。其中，程序思維是法官裁判思維最為重要的思維方式，也是幫助法官走出行政化思維迷宮的路標(biāo)。程序思維是法治思維的重要內(nèi)容，[13]176-216集中體現(xiàn)了法治思維中的實(shí)踐理性。程序的核心價(jià)值，是在多元價(jià)值并存狀態(tài)下，通過平等對(duì)話和商談?wù)撟C促成合意，確保判斷和決定不偏不倚的“中立性價(jià)值生產(chǎn)裝置”。[14]111-113、115“程序思維建立在承認(rèn)程序獨(dú)立價(jià)值，洞悉程序價(jià)值機(jī)理，遵循程序運(yùn)作規(guī)律的基礎(chǔ)上，是一種用程序的眼光看問題，運(yùn)用程序技術(shù)或程序方法解決問題的思維方式?！盵15]103

(一)程序思維要義

1.程序思維以“參與-對(duì)話”為基本方法，以“共識(shí)-合意”為基本要義。程序思維以解決糾紛為問題導(dǎo)向，主張平等對(duì)待糾紛各方的利益或價(jià)值訴求，為當(dāng)事人創(chuàng)造在信息對(duì)稱的前提下尋求縮短彼此認(rèn)識(shí)和價(jià)值上差距的機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)妥協(xié)讓步達(dá)成重疊共識(shí)。這種共識(shí)既可以是實(shí)體權(quán)利義務(wù)方面的，也可以是程序規(guī)則方面的。無論是哪一方面的共識(shí)，都將提高最終結(jié)論的可接受性。經(jīng)過程序形成的多數(shù)意見并非簡單的投票表決的結(jié)果，而是參與者根據(jù)具體情境和具體信息，對(duì)自己的行動(dòng)策略進(jìn)行反思、斟酌后調(diào)整修正行動(dòng)方案，與對(duì)方相互妥協(xié)、彼此磨合而成。越是重要的決定，這種對(duì)話—合意的過程就越要充分。司法程序中庭審是各方主體正式對(duì)話的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；而合議制的功能也在于匯聚不同意見；陪審制更有匯聚社會(huì)意見的功能。

2.程序思維以實(shí)現(xiàn)價(jià)值動(dòng)態(tài)平衡為基本目標(biāo)，即對(duì)實(shí)現(xiàn)最終的理想目標(biāo)保持一種循序漸進(jìn)的態(tài)度，是一種用發(fā)展的眼光看問題的心態(tài)。程序思維毋寧是包容的，提倡“妥協(xié)也是智慧”，在價(jià)值取向上主張兼容并蓄，在處理具體事務(wù)時(shí)堅(jiān)持原則性與靈活性相結(jié)合，在具體問題上采取在過程中通過對(duì)話達(dá)成合意來實(shí)現(xiàn)不同價(jià)值與利益訴求的平衡與兼顧。

3.程序思維遵循“過程決定結(jié)果”的邏輯進(jìn)路。程序思維始終把保障參與程序主體的權(quán)利放在優(yōu)先地位，注重發(fā)揮程序的正當(dāng)化作用，強(qiáng)調(diào)“過程好結(jié)果才好”——理由論證過程決定最終結(jié)論的可接受性——的論證邏輯，反對(duì)從結(jié)果倒推過程的思維方式。此外，程序思維并不提倡程序萬能主義，毋寧承認(rèn)正當(dāng)程序并不能確保每個(gè)決定不出錯(cuò)，而是認(rèn)為程序的正當(dāng)化作用體現(xiàn)為有助于最終決定在盡可能大的范圍內(nèi)獲得接受與認(rèn)同。用哈貝馬斯的話說：“規(guī)范性判斷的正確性是無法用‘真理標(biāo)準(zhǔn)’來解釋的，因?yàn)闄?quán)利是一種社會(huì)結(jié)構(gòu)，無法實(shí)體化為事實(shí)。法律上的‘正確性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性?！盵16]278因此，程序思維反對(duì)一切皆靠立法解決問題的立法萬能主義或法定主義傾向，法官的自由裁量權(quán)及自由心證規(guī)則都被視為符合司法規(guī)律的、必要的制度安排，承認(rèn)必要的、一定限度內(nèi)的司法能動(dòng)。

(二)法官程序思維的培養(yǎng)

1.樹立“自由的邏輯+平等協(xié)商”的司法理念。首先，法官要養(yǎng)成“自由的邏輯”的裁判思維，在法律的框架下獨(dú)立思考，自主運(yùn)用法律技術(shù)與法律方法進(jìn)行判斷、推理與決策。其次，要樹立以當(dāng)事人為中心的觀念。法官獨(dú)立自主行使審判權(quán)，并不意味著司法是一種“獨(dú)白式”的決策過程。司法程序是所有行動(dòng)溝通對(duì)話、尋找重疊共識(shí)的過程。因此，法官培養(yǎng)程序思維，要自覺改變審判權(quán)本位主義思想，樹立“協(xié)同主義”的司法理念。協(xié)同主義與同等型司法結(jié)構(gòu)相契合，意指法官與當(dāng)事人為共同的訴訟目標(biāo)而協(xié)力合作的訴訟模式。[17]81-84在協(xié)同主義訴訟模式中，所有程序主體平等享有訴訟權(quán)利(力)，為公正解決糾紛匯聚于訴訟過程，形成程序共同體，以實(shí)質(zhì)參與、充分對(duì)話的方式展開合作，形成推進(jìn)訴訟程序發(fā)展的合力。最后，要注重程序保障，維護(hù)程序效力。為保障當(dāng)事人參與，提高司法結(jié)論的可接受性，法官必須嚴(yán)格遵守程序規(guī)則，平等保障當(dāng)事人程序權(quán)利；在行使酌處權(quán)時(shí)恪守最低限度程序保障底線。拒絕把程序當(dāng)作“套路”，真正發(fā)揮程序在鼓勵(lì)當(dāng)事人溝通對(duì)話、激發(fā)反思理性、促成合意的機(jī)能，讓程序結(jié)果成為當(dāng)事人自己理性行動(dòng)的產(chǎn)物。

2.提高司法論證能力。如果說法律權(quán)威通過民主程序建立，那么司法認(rèn)同是通過司法論證獲得的。[18]159現(xiàn)代法律程序正當(dāng)性是基于商談理性。按照阿列克西的理解，商談理論是一種“關(guān)于實(shí)踐正確性的程序理論”。這種商談程序不是一般的居于主導(dǎo)地位的行動(dòng)主體單方面做出決策或判斷的過程，也不是簡單地以各方主體達(dá)成合意為目標(biāo)，其核心是“論證”。司法中的論證是指用事實(shí)和法律上的理由來支持司法決定的行為，即根據(jù)法律來論證某個(gè)法律判斷的正確性，或者說證明裁判與法律的關(guān)聯(lián)性、一致性。司法程序的要義在于保證商談的公正性，確保每一個(gè)程序主體都能充分參與、獨(dú)立表達(dá)、提出異議，即“每個(gè)人都能自由與平等地來決定他將接受什么”。[19]8-10司法的商議性論證程序有助于打破司法決定的“集權(quán)主義結(jié)構(gòu)”，[20]60走出獨(dú)白式論證中形式邏輯的“明希豪森困境”。司法角色的理性化也集中表現(xiàn)在法律論證過程中。法律論證是否妥當(dāng)、充分，直接關(guān)涉司法決定的正當(dāng)性，更是司法理性化的標(biāo)志。法官的理性人格、法律至上的精神、專業(yè)技能等司法角色特質(zhì)，主要是通過解釋法律和司法論證展示出來，并借由裁判文書得以外化。

3.實(shí)質(zhì)公開裁判文書理由。裁判文書說理是法院與當(dāng)事人最為重要的溝通方式，其直接建立在各方陳述、辯論、舉證、質(zhì)證等對(duì)話基礎(chǔ)之上，借助法理、常識(shí)以及邏輯推演，將法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用的理由清晰、明確地傳遞給當(dāng)事人，是對(duì)當(dāng)事人意見的正式回應(yīng)。充分的裁判文書說理有助于提高裁判的可接受性、司法制度的有效性。裁判文書理由實(shí)質(zhì)公開要解決法官“無法說理”“不愿說理”“不敢說理”[21]83等問題。首先，“讓審理者裁判”，解決“無法說理”問題。法官說理是其根據(jù)查明的案件事實(shí)和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律，按照三段論的邏輯推演得出的裁判結(jié)果。若裁判結(jié)果不是由法官獨(dú)立思考或合議庭共識(shí)得出的，那么法官就失去了說理的基礎(chǔ)。當(dāng)前關(guān)于審判委員會(huì)制度、完善主審法官、合議庭辦案責(zé)任制以及規(guī)范上下級(jí)法院審級(jí)監(jiān)督關(guān)系等改革舉措，觸及了制約法官“無法說理”的主要癥結(jié)。其次，完善法官說理約束機(jī)制，解決“不愿說理”問題。強(qiáng)化法官裁判說理的審級(jí)監(jiān)督，保障當(dāng)事人對(duì)法官裁判說理的程序異議權(quán)，對(duì)于沒有說理的裁判，二審法院可以裁定發(fā)回重審。同時(shí)建立正面激勵(lì)機(jī)制,將法官裁判文書質(zhì)量作為衡量法官業(yè)務(wù)能力的重要依據(jù)，與法官等級(jí)晉升、法官遴選以及評(píng)先評(píng)優(yōu)直接掛鉤。最后，完善司法責(zé)任制度，解決法官“不敢說理”的問題。裁判說理是法官為推導(dǎo)判決結(jié)果而做出的具體分析和論證，因而必須有相對(duì)自由的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的保障。只有在適當(dāng)寬松甚至是適度容忍的環(huán)境下，法官的心證才能最大限度地通過裁判說理公之于眾。因而要正確認(rèn)識(shí)“裁判者負(fù)責(zé)”的內(nèi)涵，尊重法官獨(dú)立思考的權(quán)力與能力，弱化以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的承包責(zé)任制式的責(zé)任追究方式。

結(jié)語

如果說司法結(jié)構(gòu)的類行政機(jī)構(gòu)特征是顯性的司法行政化問題，那么法官長期置身于這種結(jié)構(gòu)形成的行政化思維則是相對(duì)隱蔽的司法行政化問題。在實(shí)行法官員額制、落實(shí)司法責(zé)任制及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)扁平化改革后，去除法官思維方式行政化問題就成為深化司法體制改革的重要內(nèi)容。構(gòu)建同等型司法，激活程序應(yīng)有的正當(dāng)化機(jī)能，對(duì)審判委員會(huì)討論、司法解釋進(jìn)行程序化改造，發(fā)揮類案檢索和指導(dǎo)性案例在法律適用統(tǒng)一方面的作用，都有助于革除造成這種思維方式的結(jié)構(gòu)性溫床。作為一種內(nèi)在的自主性品質(zhì)，思維方式的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變還需要行動(dòng)主體有意識(shí)地開展思維方式的訓(xùn)練。要從根本上去除法官思維方式行政化，需要發(fā)揮法律與程序在塑造法官職業(yè)思維上的作用。培養(yǎng)以“參與-對(duì)話”為基本方法，以“共識(shí)-合意”為基本要義的程序思維，樹立對(duì)當(dāng)事人平等尊重、保障當(dāng)事人充分參與的正當(dāng)程序意識(shí)，不斷提高司法論證能力，確保裁判理由的實(shí)質(zhì)公開，對(duì)法官思維去行政化，回歸司法規(guī)律有重要意義。