李欣慧,李 明

(1 首都醫(yī)科大學附屬北京中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)患關(guān)系協(xié)調(diào)辦公室，北京 100010，xinhui_2010@126.com；2 中國社會科學院大學法學院，北京 102488； 3 武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

保護性醫(yī)療是指為防止脆弱患者因得知真實病情信息產(chǎn)生消極悲觀情緒影響治療效果而由其家屬代為行使知情同意權(quán)的醫(yī)療措施[1]。保護性醫(yī)療具有深刻的倫理基礎(chǔ)，符合醫(yī)者行善原則與不作惡原則、維護患者生命健康利益的價值目標以及父權(quán)主義與家庭主義的醫(yī)療傳統(tǒng)，在我國醫(yī)療實踐中被廣泛采用[2]。

我國保護性醫(yī)療制度相關(guān)規(guī)定散見于法律法規(guī)之中，這使得我國當前保護性醫(yī)療在實踐中難以實際發(fā)揮保護患者之效，難以減輕醫(yī)生行醫(yī)負擔[3]。故而分析研究我國當前保護性醫(yī)療制度存在的問題并探討解決之策有其必要性。

1 我國保護性醫(yī)療存在的問題

1.1 保護性醫(yī)療制度與患者某些權(quán)利存在沖突

保護性醫(yī)療措施客觀上構(gòu)成對患者本人知情同意權(quán)的剝奪，因而保護性醫(yī)療制度自誕生之日起就不可避免地與患者知情權(quán)、同意權(quán)、自主決定權(quán)相排斥。

與患者知情權(quán)的沖突。保護性醫(yī)療的主要手段是通過向患者隱瞞真實病情、治療手段、預后風險等疾病信息以追求更好的治療效果。通過對患者知情權(quán)與患者生命健康的價值權(quán)衡，為了最大程度保障患者生命健康，而限制患者本人的知情權(quán)。

與患者同意權(quán)的沖突?；颊咧闄?quán)是同意權(quán)的保障與前提，保護性醫(yī)療對患者知情權(quán)的剝奪自然使其同意權(quán)的行使喪失了基礎(chǔ)，保護性醫(yī)療以患者近親屬的意見取代患者的真實意見來進行醫(yī)療決定，與患者的同意權(quán)相沖突。

與患者自主決定權(quán)的沖突。自主決定權(quán)是患者在法律允許范圍內(nèi)自主決定自己身體完整性和生命健康的權(quán)利，通過“知情同意”的實現(xiàn)來保障患者自主權(quán)的實現(xiàn),保護性醫(yī)療以“避免對患者產(chǎn)生不利后果”為由強行將患者本人的知情同意權(quán)交由他人代為行使，實則忽視了患者作為人所應當享有的自主決定自己生命進程的自由與尊嚴[4]。

1.2 立法缺陷、法律適用困難

當前我國立法未有針對保護性醫(yī)療的專門性與具體性規(guī)定。立法缺陷使得實踐中保護性醫(yī)療措施依賴于不具備法律專業(yè)知識的醫(yī)師進行自由裁量，法律適用困難的同時也增加了醫(yī)療糾紛發(fā)生的風險。

法律條文內(nèi)容不統(tǒng)一。我國保護性醫(yī)療于《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》等法律法規(guī)之中的法條規(guī)定并不一致，比如代為告知人在《民法典》中為“近親屬”，而《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》等規(guī)定中多為“家屬”，但“家屬”又非專業(yè)法律術(shù)語，其內(nèi)涵與外延并不明確，各層級立法規(guī)定的沖突無疑加大了實踐中法律適用的難度。

法律規(guī)定操作性不強。保護性醫(yī)療以患者知情同意權(quán)等權(quán)利的限制為基礎(chǔ)，因而其實施更應由法律明確授權(quán)[5]。我國保護性醫(yī)療相關(guān)規(guī)定都比較模糊，比如保護性醫(yī)療的實施標準、實施程序、家屬代理順位、代理意見沖突的采納規(guī)則等諸多問題在立法中都未明確，致使實踐中保護性醫(yī)療的實施過度依賴于醫(yī)師對診療方案的決定。于患者而言，將關(guān)乎人格與身體的權(quán)利交由醫(yī)師裁量有失公允；于醫(yī)師而言，裁量決定權(quán)與糾紛風險并存則無異于將立法不完善后果轉(zhuǎn)嫁于其身；于法官而言，立法依據(jù)不足則會加大審判難度且判決結(jié)果易為當事人質(zhì)疑。

權(quán)利救濟特殊性未考慮。醫(yī)療行為具有人身侵襲性，其損傷結(jié)果大多數(shù)情況下是不可逆的，患者因保護性醫(yī)療措施而造成的損害往往難以得到有效彌補。加之司法救濟途徑程序復雜、耗時耗力，患者在重病甚至死亡的情況下權(quán)利難以得到救濟，但當前立法并未考慮到保護性醫(yī)療中患者權(quán)利救濟的特殊性。

1.3 近親屬代理合理性存疑

我國當前相關(guān)立法均將“近親屬”或“家屬”作為采取保護性醫(yī)療措施時患者知情同意權(quán)的代理人，因“家屬”非專業(yè)法律術(shù)語，同時《民法典》這一高位階法律中采用“近親屬”，因而筆者就近親屬代理討論其合理性。

近親屬存在利益沖突。代理制度設(shè)計的初衷是維護被代理人的利益，其潛在要求是代理人與被代理人之間具有利益一致性。保護性醫(yī)療中近親屬代理的形式基于中國醫(yī)療家庭主義傳統(tǒng)。然而現(xiàn)代社會家庭成員可能存在利益沖突，由其代患者行使知情同意權(quán)有一定風險。

近親屬代理能力有限。保護性醫(yī)療制度的最終價值目標是為了維護患者的利益，因而其選任的代理人也應當是能為患者之利而謀者，醫(yī)療知情同意權(quán)關(guān)乎患者生命健康這一根本利益則更應如此。但當前立法將代理人限定于“近親屬”范圍，僅顧及血緣親疏，而未考慮文化水平、理解能力等代理能力的情況，是對患者生命健康不負責任的表現(xiàn)。

1.4 制度實施社會基礎(chǔ)不足

保護性醫(yī)療制度的倫理基礎(chǔ)主要在于醫(yī)者父母心的行善主義原則和家庭利益共同體的家文化傳統(tǒng)，謀求患者在醫(yī)療角度的最佳利益是制度的設(shè)計初衷。但隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，保護性醫(yī)療賴以依存的倫理基礎(chǔ)有所松動，社會基礎(chǔ)不足則制度實施如無本之木，自然步履維艱。

市場經(jīng)濟下醫(yī)患關(guān)系的變遷。傳統(tǒng)醫(yī)療父權(quán)主義下醫(yī)生與患者的關(guān)系猶如父母與子女，醫(yī)者以父母之心態(tài)與地位來為患者決定采取其認為有利于患者的醫(yī)療措施，二者實質(zhì)上地位并不平等。在市場經(jīng)濟的推動下社會關(guān)系發(fā)生變化，傳統(tǒng)醫(yī)患關(guān)系模式被打破，取而代之的是私法意思自治原則下醫(yī)生和患者作為醫(yī)療活動的當事人所具有的平等主體地位。醫(yī)療行為的合法性基于患者的事先授權(quán)，而保護性醫(yī)療措施未經(jīng)患者許可便擅自處分患者權(quán)利違背法理，縱使因立法授權(quán)而得以免責，但在當下，保護性醫(yī)療下賦予醫(yī)方過大的診療方案裁量決定權(quán)又安知非禍[6]？

社會轉(zhuǎn)型下家庭關(guān)系變化。我國當前正處于社會轉(zhuǎn)型期,部分家庭成員間的經(jīng)濟利益沖突可能導致家庭內(nèi)部矛盾被激化，傳統(tǒng)家庭利益共同體關(guān)系受到?jīng)_擊。實踐中，保護性醫(yī)療制度的實施對象多為生命終末期患者，患者的診療對家庭的影響表現(xiàn)在照護、費用支出、家庭結(jié)構(gòu)重塑以及由此帶來的家庭成員心理壓力等方面，部分家屬為患者作醫(yī)療決定時往往也難以做到不考慮私利。保護性醫(yī)療將代理人范圍局限于家庭成員之中已然不符合實際，保護性醫(yī)療制度難以真正起到保護患者利益的作用。

2 解決建議

2.1 借助原則指導促進權(quán)利平衡

確立患者意愿優(yōu)先原則?；颊弑救吮厝皇亲陨砝娴那袑嵕S護者，其所作決定即使客觀看來并非最理想決定，但一定是最符合其價值追求的決定。當患者意愿與大眾普遍認為的最佳價值不一致時，患者意愿優(yōu)先是對其個體獨特性的尊重。在保護性醫(yī)療中應當明確患者意愿優(yōu)先原則，一是如果患者事先明確表示不愿采取保護性醫(yī)療，無論結(jié)果好壞都希望清楚知曉真實病情，可視為患者對于知道病情后的不良后果愿意承擔，此時應尊重患者意愿而不采取保護性醫(yī)療；二是如果患者并不反對保護性醫(yī)療，但是對代理人選定事先表達過意愿，亦應優(yōu)先遵從其意愿[7]。

個體標準原則。保護性醫(yī)療是為了排除負面情緒對患者的影響，其針對的應當是“人”而非是“病”，其適用人群并非是“絕癥患者”而應是“脆弱患者”。而個體的心理承受能力各異，故而不宜采用統(tǒng)一的普遍性標準，而應當考慮到患者的個體差異性，通過對患者進行專門的心理評估來判斷其是否應當適用保護性醫(yī)療。

不合理決定排除原則。保護性醫(yī)療在未經(jīng)患者授權(quán)前提下將患者權(quán)利交由他人行使，客觀增加了患者權(quán)利被侵害的風險，因而醫(yī)方有義務對代理人作出的醫(yī)療決定加以監(jiān)督制衡。應通過不合理決定排除原則授予醫(yī)方同患者代理人對抗的權(quán)利，在保護性醫(yī)療實施中，當患者的代理人提出明顯損害患者利益的不合理代理意見時，醫(yī)方有權(quán)要求解除保護性醫(yī)療，而由患者親自行使知情同意權(quán)來決定采取何種醫(yī)療措施[8]。

患者最佳利益原則。實施保護性醫(yī)療的目的是維護患者的利益，其實施的整個過程都應當貫徹患者最佳利益原則，是否實施、如何實施、是否終止都應當借助“理性人標準”進行患者最佳利益權(quán)衡推定，即通過假設(shè)一個能代表一般水平的理性人面臨當時情境綜合考慮主客觀因素會作出的利益選擇來推定患者的最佳利益，使保護性醫(yī)療措施符合患者利益最大化的要求[9]。

2.2 完善立法增強法律可操作性

統(tǒng)一規(guī)范法律條文。對當前保護性醫(yī)療相關(guān)立法通過“刪、改、廢、立”保持法律條文內(nèi)容的體系性、協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。同時，要規(guī)范法律表達，將法條中的日常用語用法律術(shù)語加以替換，增加法律規(guī)定的嚴謹性。改變當前保護性醫(yī)療相關(guān)規(guī)定的原則化、籠統(tǒng)化的特點，對保護性醫(yī)療概念、適用標準、實施程序、范圍限制、不利后果、權(quán)利救濟等內(nèi)容進行明確具體的立法解釋和法律定性，增加法律實際可操作性。

立法賦予醫(yī)療特權(quán)。應當改變當前立法對于保護性醫(yī)療的義務屬性的規(guī)定，而將其明確為醫(yī)療特權(quán)范疇，賦予醫(yī)師以“醫(yī)療緊急解除權(quán)”，即當代理人作出不符合患者實際利益的代理決定時，醫(yī)師有權(quán)將相關(guān)情況提交給相關(guān)機構(gòu)比如醫(yī)學倫理委員會審查代理人決定和代理資格。這樣一方面利于保護醫(yī)師的合法權(quán)益，另一方面可以通過醫(yī)師對患者代理人進行監(jiān)督制約，從而維護患者利益。

完善權(quán)利救濟途徑。針對保護性醫(yī)療的特點，在傳統(tǒng)救濟途徑之外發(fā)揮醫(yī)學倫理委員會對患者權(quán)利救濟的作用。進一步拓展我國醫(yī)學倫理委員會的機構(gòu)職能，豐富其成員構(gòu)成，由醫(yī)師、法律工作者、患者代表參與，充分聽取各方意見；完善其基本職能，發(fā)揮其在代理人資格審查、代理決定審查、醫(yī)療糾紛解決等多方面的作用；建立簡易高效的審查程序與科學合理的糾紛解決機制，高效率幫助患者實現(xiàn)權(quán)利救濟。

2.3 細化代理規(guī)定維護患者權(quán)益

擴大代理人范圍。當前保護性醫(yī)療的情況下代理人范圍的有限性導致患者權(quán)利保護的局限性。因此，筆者建議擴大代理人選擇范圍，在保護性醫(yī)療中引入委托代理人、法定代理人的概念，并將我國正在推行的家庭醫(yī)生制度與國外的預立醫(yī)療代理人制度結(jié)合。

推行預先設(shè)立醫(yī)療代理人。當患者出現(xiàn)需采取保護性醫(yī)療措施的情況時，將病情相關(guān)信息首先告知患者的委托代理人，醫(yī)療代理人的范圍可以是患者的近親屬，也可以是患者信任的近親屬以外的第三人。對于未設(shè)立委托代理人的可在入院時通過簽署委托代理書的方式委托醫(yī)療代理人，在沒有委托代理人的情況下可由法定代理人代理。

推廣預先醫(yī)療指示制度。患者通過簽署預先醫(yī)療指示書事先自主決定是否排除保護性醫(yī)療，以及采取保護性醫(yī)療時代理人的事先委托、預先醫(yī)療指示、醫(yī)療行為接受范圍等相關(guān)事項，將保護性醫(yī)療的決定權(quán)由醫(yī)師的單方裁量轉(zhuǎn)變?yōu)榛颊吲c醫(yī)師的共同決定權(quán)。如此，患者的事先同意既可以構(gòu)成醫(yī)方保護性醫(yī)療免責的法律基礎(chǔ)，又可將主動權(quán)交還到患者手中，來對醫(yī)方和家屬權(quán)利進行適度的限制與制約。

保護性醫(yī)療應當注重患者的個體差異性，由患者本人事先擬定符合自身利益需求和價值追求的預先醫(yī)療指示書更有利于實現(xiàn)患者權(quán)利的保障，體現(xiàn)了對患者作為人的尊嚴與自由的尊重[10]。

2.4 加強道德教育夯實社會基礎(chǔ)

加強醫(yī)師的醫(yī)德醫(yī)風建設(shè)。保護性醫(yī)療賦予醫(yī)師極大的自由裁量決定空間，醫(yī)師作為醫(yī)療措施的“啟動者”和患者權(quán)利的“守護人”是保護性醫(yī)療實施中至關(guān)重要的一環(huán)。加強醫(yī)師的職業(yè)道德教育，提高醫(yī)師的思想素質(zhì)和醫(yī)德修養(yǎng)，使之在保護性醫(yī)療措施的每個環(huán)節(jié)都能恪守仁和慈愛的醫(yī)者良心，時刻銘記患者利益至上、維護患者權(quán)利的行醫(yī)理念，忠實慎重對待患者權(quán)利，切實履行醫(yī)生道德義務，作出真正有利于患者的醫(yī)療決策[11]。

弘揚社會主義核心價值觀。法律是成文的道德，道德是不成文的法律，僅僅依靠法律的制定完善卻不考慮制度實施的社會基礎(chǔ)是無法從根本上解決制度矛盾的。大力弘揚社會主義核心價值觀，在全社會樹立夫妻和敬、父慈子孝、兄友弟恭的良好家風，建立守法敬業(yè)、自由平等、誠信友愛的醫(yī)療風氣，培育互愛和睦家庭關(guān)系與信任和諧的醫(yī)患關(guān)系，對于穩(wěn)固保護性醫(yī)療實施的社會倫理基礎(chǔ)至關(guān)重要。

3 小結(jié)

制度的完善必然任重而道遠，當前我國保護性醫(yī)療制度雖有諸多不完善之處，但無法否認其在我國醫(yī)療實踐中的重要價值。當務之急是加快制定完善相關(guān)的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定，使保護性醫(yī)療可以真正發(fā)揮患者利益保護的效用。